农村集体建设节约集约用地的法律探讨

　　关键词: 集体建设用地 依法确权 节约集约利用

　　内容提要: 农村集体建设用地使用权必须依法确认权属。农用地非法转为建设用地在一些地方呈蔓延之势，必须切实增强农村集体建设用地规划编制的科学性，把农地保护和农民合法权益的维护摆到突出的位置，加快土地管理法律法规体系修改与完善的进程，审查调整各类建设规划和建设用地标准，推进农村集体建设用地节约集约利用，严格执行土地用途管制制度，严格控制农村集体建设用地规模，禁止和严肃查处“以租代征”转用农用地的违法违规行为。

　　农村集体建设用地是一个特指的专用概念。农村集体建设用地是指农民从事刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、三产业及其居住生活的空间承载地，包括农村居住用地、农村公共服务及基础设施用地、村办及乡镇企业用地等。集体建设用地所有权归农民集体所有，农民个人只享有使用权。农村集体建设用地主要包括乡(镇)村公益事业用地和公共设施用地，以及农村居民修建住宅用地。早在20世纪60年代初期，中央人民政府就对乡村企业用地和农村居民建房用地问题作了规定。但那时农村的各项建设事业受到计划经济体制的限制，发展速度较慢且用地量不大。从全国范围看，土地需求与供给的矛盾不像今天这样突出，因而有关乡(镇)村建设用地的规定，还不可能形成刚性的法律制度。党的十一届三中全会以后，随着农村经济的迅速发展，农民的生产能力和生活水平有了很大的提高。随之而来的乡村各项建设尤其是乡村企业建设和农民住宅建设快速发展，土地需求量日益增加。由于我国保护耕地的法律法规不健全，缺乏相应的法律规范予以调整，因而在实践中乱占滥用耕地的问题十分严重。为加强乡(镇)村建设用地管理，制止这种乱占滥用土地甚至滥用耕地的现象，国务院于1982年2月13日颁布了《乡镇建房用地管理条例》；1986年颁布的《中华人民共和国土地管理法》，设专章对乡(镇)村建设用地作了明确规定，从而为乡(镇)村建设用地管理提供了法律依据。1998年颁布和2004年修订的《土地管理法》第五章所称的“建设用地”，除包括上述乡(镇)村建设用地之外，还包括经过依法办理了农地转用手续的农用地。乡(镇)村企业、集体经济组织和农村居民，经依法申请、审批，使用集体土地进行建设并领取集体土地使用证，便对其使用的土地享有土地使用权。集体土地建设用地使用权是土地使用者依法取得的，对农民集体所有的土地享有的占有、使用和收益的权利。该种使用权客体土地的用途，是建设建筑物和构筑物而非农业生产[1]。

　　农村集体建设用地使用权必须依法确认权属。《土地管理法》第60条规定：“农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。按照前款规定兴办企业的建设用地，必须严格控制。省、自治区、直辖市可以按照乡镇企业的不同行业和经营规模，分别规定用地标准。”第61条规定：“乡(镇)村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡(镇)人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”第62条还规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡(镇)土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”[1]依据《土地改革法》的相关规定，对农民土地改革中分到的宅基地以及地上的房屋，都由人民政府颁发了“土地所有证”。因而宅基地就是农民用以建造住房的那部分土地，它与农用地一样在建国初期属于农民的私有财产，可以买卖、抵押，并且被1954年的《中华人民共和国宪法》所承认和保护。在人所共知的“三年大饥荒”中，宅基地和其周边的自留地成了许多农民的“保命田”。随着农民逐步走上合作化道路，尤其是通过兴办合作社的形式，农民私有的土地转为合作社集体所有。1962年9月中共中央颁布《农村人民公社工作条例(修正草案)》，宣布生产队范围的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地包括社员的自留地、自留山、宅基地等，一律不准出租和买卖。因此，现在农村不存在农民私有的土地，原人民政府颁发的土地证也就自然失去了效力。但如果土地改革中由人民政府颁发土地证的宅基地，至今未因法定的原因发生土地权属的变化，现仍为原农民居住的，该土地证可以作为宅基地的有效权属凭证。在确定农村居民宅基地集体土地建设用地使用权时，其面积超过当地政府规定标准的，可在土地登记卡和土地证书内注明超过标准面积的数量。以后分户建房或现有房屋拆迁、改建、翻建或政府依法实施规划重新建设时，按当地政府规定的面积标准重新确定使用权，其超过部分退还集体。有下列情形之一的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权： (1)为乡(镇)村公共设施和公益事业建设需要使用土地的； (2)不按照批准的用途使用土地的； (3)因撤销、迁移等原因而停止使用土地的。依据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第52条规定，空闲或者房屋坍塌、拆除2年以上未恢复使用的宅基地，不确定土地使用权。已经确定使用权的，由集体报经县级人民政府批准，注销其土地登记，土地由集体收回。按照现行《土地管理法》的有关规定，凡是改变土地用途的都应当经有关行政机关审批并办理土地用途变更登记。未经审批和土地用途变更登记，擅自改变土地用途的行为属于违法禁止的行为。关于南方丘陵区农民宅基地在新农村建设中的土地整理归并问题，需要依据有关法律规定和丘陵地区宅基地的特点进行土地权属调整。在调整的过程中，一定要遵循农民自愿、合理补偿、依法调整的原则，加快集体土地所有权的确权发证工作，妥善处理宅基地确权遗留问题，区别对待城镇人口在农村的农房占地问题。凡城镇人口在农村原有的宅基地和农房，应当尊重本人意愿，不愿再在农村修建新房的给予适当补助，愿意建新房的纳入统一管理并办理农房登记；对于城镇人口在农村违法获得宅基地修建房屋或者在农村购买农房的，依法收回宅基地使用权，并且对其建筑物给予适当的补偿；凡在新农村建设过程中或者在城中村改造时，拆除城镇居民原籍农宅的应当给予经济补偿。截至2007年底我国国有土地使用权登记率已达86%，集体土地所有权登记率已达53%，集体建设用地使用权(包括居民宅基地使用权)登记率已达73%。结合正在进行的第二次全国土地调查，我国将加快推进集体土地所有权和国有建设用地使用权登记发证工作，确保在2009年底基本实现全部覆盖。随着第二次全国土地调查的推进，全国583个县、73. 3万平方公里已开展外业调查，完成外业调查23.03万平方公里。与2006年相比，2007年全国城镇、村庄地籍调查完成总面积增加2.69万平方公里[2]。

　　农用地非法转为建设用地在一些地方呈蔓延之势。根据国土资源部土地利用司估算，近年来每年新增建设用地95%以上属于农村集体农用地。1997—2006年全国村庄年均新增面积91万亩，占新增建设用地总量的15%[3]。而且当前农村集体建设用地管理存在着许多新的问题，如违法批地等土地违法违规行为的主体，已由地(市)级政府向县、乡(镇)政府甚至基层村组织蔓延。尤其是擅自以村组织的名义改变农村集体建设用地的性质和用途，在一些地方成为违法供给建设用地的主渠道。长期以来，圈占农地被认为是地方政府有效的、便捷的“经济增长点”，随意改变农地性质搞创收、招商引资、变相出租、非法转让。有的违法用地得到基层村镇领导的默许，或者通过召开村民委员会、村民小组会议的形式，促成“集体决策”增加村镇经济收入。有些地方政府不分类别地鼓励经济创收，变相纵容土地违法违规行为。从现已披露的违法违规案件看，违规圈占农村土地的既有本村村民、农村干部，也有城镇居民和外来人员。违法违规占地搞建筑的类型主要有扩建、翻建、新建的；有因住房紧张而自建自用的，有的用于家庭副业，但绝大多数用于出租、出售。有一小部分人曾向村、镇提出用地申请，因土地规划控制等原因未获批准而擅自动工；也有村级组织违规收费、越权批准的[4]。总之，一个时期以来农村集体建设用地数量剧增，已成为撬动土地调控闸门、违法提供建设用地的一股暗流。农村集体建设用地数量剧增，如果任其蔓延下去，其结果必然是冲击土地供应闸门，冲击国家宏观调控政策并危及农村稳定和国家粮食安全。为此，国务院办公厅于2007年12月30日下发了《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》，要求严格执行有关农村集体建设用地的法律和政策，坚决遏制并依法纠正乱占用农用地进行非农业建设[5]。随后国务院又于2008年1月3日下发《国务院关于促进节约集约用地的通知》，第16条规定：必须“高度重视农村集体建设用地的规划管理。要按照统筹城乡发展、节约集约用地的原则，指导、督促编制好乡(镇)土地利用总体规划和镇规划、乡规划、村庄规划，划定村镇发展和撤并复垦范围。利用农民集体所有土地进行非农建设， 必须符合规划，纳入年度计划，并依法审批。严格禁止擅自将农用地转为建设用地，严格禁止‘以租代征’将农用地转为非农业用地。”[6]长期以来我国在二元土地所有制结构的基础上，实行城乡有别的建设用地使用制度，即农村乡镇企业用地、农民住宅用地、集体经济组织的公共设施和公益事业用地等使用集体所有土地。城市企业、城市居民等必须使用国有土地，需要占用集体土地的必须先由国家通过土地征收将集体土地转为国有土地后再出让或划拨给土地使用者使用。在这种双轨制的体制下，一方面随着城市国有土地使用制度改革和市场经济发展，城市国有土地的市场化配置程度在不断提高，土地市场价格得以充分显化；另一方面农村集体建设用地的市场化流转却长期受到限制，直接导致城市郊区和城乡结合部地区农村集体建设用地大量隐形交易、集体土地资产性收益分配不公、土地市场秩序混乱、土地投机猖獗等社会问题。改革农村集体建设用地使用制度，依法规范农村集体建设用地流转，实现城乡建设用地市场接轨，已成为进一步深化土地市场化改革、规范土地市场秩序的必然选择。农村集体建设用地使用制度改革，实质上是将经营性集体建设用地纳入有偿出让轨道，实现土地资源市场化配置的过程，是在规划管制下对合乎建设用地规划的集体土地资产进行比较彻底的市场化处置的过程，同时也是集体土地所有权的实现过程。

　　必须切实增强农村集体建设用地规划编制的科学性。《中华人民共和国城乡规划法》第4条规定：“制定和实施城乡规划，应当遵循城乡统筹、合理布局、节约土地、集约发展和先规划后建设的原则，改善生态环境，促进资源、能源节约和综合利用，保护耕地等自然资源和历史文化遗产，保持地方特色、民族特色和传统风貌，防止污染和其他公害，并符合区域人口发展、国防建设、防灾减灾和公共卫生、公共安全的需要。在规划区内进行建设活动，应当遵守土地管理、自然资源和环境保护等法律、法规的规定。县级以上地方人民政府应当根据当地经济社会发展的实际，在城市总体规划、镇总体规划中合理确定城市、镇的发展规模、步骤和建设标准。”第5条规定：“城市总体规划、镇总体规划以及乡规划和村庄规划的编制，应当依据国民经济和社会发展规划，并与土地利用总体规划相衔接。”[7]土地利用涉及全民族的根本利益，必须服从国家的统一管理。前些时候有些地方不注重盘活存量建设用地及通盘考虑建设用地总规模，随意大拆大建占用了大量耕地，这实质上是对新农村建设的误解。在新农村建设的过程中，各地的村(镇)规划、生态村规划、新农村规划等都有各自的用地标准，而且几乎所有规划用地标准都定得相当高。国土资源部门在编制土地利用总体规划时，由于必须严格执行耕地保有量和基本农田保护指标，因而很难与之配套。地方各级土地利用总体规划应当根据法律规定适宜的人均用地标准，尤其是在编制乡(镇)土地利用总体规划时，不能仅控制乡(镇)人均建设用地标准总指标，使各村出现不同的用地指标；也不能搞全镇平衡，应当把人均建设用地指标落实到每一个村。其他部门规划在确定用地规模时，必须依据上述指标编制，保证与土地利用总体规划确定的用地规模相衔接。即将开始的一轮土地利用总体规划修编的重点，必须考虑如何盘活现有存量建设用地。要从目前在册农业人口实际出发，科学预测下一轮规划期内人口数量，依据人均用地标准预测下一轮规划期内的用地规模，再根据预测用地规模结合村庄现状用地规模，制定出村庄存量建设用地盘活规划。该规划必须纳入土地利用总体规划之中，盘活重点在于村内闲空地、闲置宅基地和一户多宅地。土地利用总体规划和村(镇)规划的编制应当同步进行和相互衔接，地方政府要做好协调工作，保证两个规划的编制同步，村(镇)规划在用地规模上与土地利用总体规划确定的用地规模相一致。在编制村庄建设用地规划时，要注意应用土地利用现状管理信息系统等科技手段，以土地更新调查成果为基础，充分调研村庄的建设用地复垦和土地开发整理后备资源，同时做好与地质灾害防治、避险搬迁和下山脱贫项目的结合，分析耕地增加潜力，编制土地开发整理、建设用地复垦和低丘缓坡地开发专项规划，把规划建设占用耕地指标在数量上和布局上与上述规划衔接起来，确保规划建设占用耕地规模不突破耕地增加潜力范围。由于中心村规划在实施过程中涉及村民生产生活中的诸多问题， 因而中心村的规划一定要切合实际，科学预测并严格控制用地总规模，确保每个中心村建设占用耕地数量动态平衡，尊重村民意愿和习俗，绝对不能再搞大拆大建的做法。同时要结合耕地占补平衡原则，从农村建设用地整理方面找到一条化解矛盾的出路。

　　必须把农地保护和农民合法权益的维护摆到突出的位置。正当媒体呼吁《失地农民应是监督土地违法的“主力”》的时候，一则来自山东某市的消息却出人意料地表明，“失地农民维权举步维艰”。2003年2月该市谷里镇北谷里村188户村民的约77. 7亩耕地被山东升华玻璃制品公司占用。村民几年来一直没有放弃利用上访和起诉等方式讨要说法，直到2007年9月“全国土地执法百日行动”，依然丝毫未能改变土地被占的命运。举报的农民却因“无理上访”而被进行劳动教养。因滥占耕地事件被扭曲，在北谷里邻村2007年秋后又有“以租代征”形式取得公地的公司盖起新厂房，以及大片被当地村民称之为“镇里的开发区”。其实作为县级市的新泰已经有1个规划24平方公里的省级开发区，2001年又确定了12个乡镇建设开发区，尽管2003年出台文件予以取消，但开发区的建设仍在继续进行[8]。农民土地权利的脆弱和贫困，说到底是农民土地权利上的虚化和法律保护上的弱化。现行相关的法律对于农民在土地上的权益的规定较为模糊，这不仅导致集体经济组织与其成员的权利义务关系模糊，而且使得他们成了土地批租交易的旁观者，对自己的土地被占、被违法征收而失去发言权，对征地补偿协商没有参与决定权，耕地被征后的安置问题没有救助权，想要讨个说法没有诉辩说理权。久而久之必然使得农民精神麻木，农村大量耕地被滥征强占也就在所难免。因此，当前迫切需要加快对失地农民合法权益保护法律法规的修改与完善，让他们依法拥有耕地被征用的参与报批权、征地批复知情权、土地补偿知情权、补偿方案听政权、要求公告权和拒绝补偿登记权、不当征收救济权、补偿收支知情权、查询举报权等一系列权利，使他们真正成为监督农村土地违法的主力。在我国农村农民的宅基地带有一种福利性质，基本上是无偿地提供给农村村民使用。从某种意义上说，农民的宅基地使用权具有社会保障和社会福利的性质，各级政府部门必须慎重对待和处理农民宅基地的福利性与财产性的关系，妥善处理农民宅基地的历史遗留问题。近年来农民宅基地成为农村土地管理的难点之一，难就难在超占的土地和建筑物难处理。依据《土地管理法》第62条的规定，乡(镇)人民政府对于农村村民住宅建设用地，只有“审核”职责并无批准权限，农民宅基地最终必须由县人民政府批准。治理农村超占宅基地的情况，也要从以人为本的原则出发，既要反对武力拆迁，也要反对村镇干部盲目收取超标有偿使用费了事。要根据各地实际情况合理确定当地村民宅基地标准，村镇规划部门要依据限额标准规划，防止大面积集体超标；对于超标占用土地符合土地利用总体规划和村庄建设规划的，应当补办用地手续并适当收取一定的耕地开垦费；对于不符合土地利用总体规划和村庄建设规划的，应当在做好思想工作的前提下予以拆除；在对旧房改造特别是建设新村时，要防止占新不拆旧而多占宅基地；农村宅基地超标收取的有偿使用费，一定要取之于民用之于民，必须加强对土地出让费和有偿使用费的监督和审计。作为政府组成部分的行政机关，在行使土地征收、房屋拆迁权的时候，屡屡发生与公民物权的冲突，往往因官方的暴力作为而引起民怨和社会的关注。政府基于公共利益的需要应当而且必须对私有财产进行宽容的干预，但是必须给予相应的补偿为代价。唯有如此，宪法和民法所保障的私有财产才能够得到真正的尊重和维护，才能够协调公共利益和个人利益于一个良性的法律和社会秩序之中。

　　必须加快土地管理法律法规体系修改与完善的进程。近年来我国先后制定和修改了21部法律法规，对城市化、城镇化过程中耕地过快流失起了一定的遏制作用。尽管法律体系在不断完善，但是与日本200余项涉及土地管理的法律法规相比较，我国土地保护的法规体系仍然存在诸多缺陷。主要问题在于法律法规不健全、部分法规标准过宽。如我国在土地整理、农村居民点整理以及落后地区开发等方面，均没有相关的法律法规进行规范；部分法律的标准过宽，对遏制土地占用的作用不够明显。如《土地管理法》第45条规定，征用基本农田以及基本农田以外的耕地，超过35公顷或者其他土地超过70公顷的，均需要由国务院审批，征收前款规定之外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。而日本的法律规定仅为2公顷，不足我国的6%[9]。再就《土地管理法》对土地保护的严厉性来说，我国的法律规定比日本的法律规定也明显失之过宽，迫切需要根据土地保护的实际情况并借鉴国外的立法经验进行修改完善。日本是世界上城市发展比较成熟的国家之一，具有人多地少的国土特征。我国在城市化、城镇化道路的选择上，在处理建设用地与耕地保护的矛盾上，可以借鉴日本的成功经验，促使我国在城市化、城镇化过程中有效地保护耕地资源。健全的法律法规体系以及严格的执法，是防止城市发展背离科学规律和市场经济原则，导致发展的盲目性、随意性、无序性和不稳定性的有力举措。利用法律的严肃性可以减少不合理的人为因素干扰，减少部分地方政府“以地生财”和“以地升官”的短期行为；杜绝分散发展低效率土地利用模式，以法律保障农民对被征土地合法权益，同时促进我国城市旧城改造、村镇合并、落后地区发展以及新农村建设。乌云其木格副委员长在十届全国人大常务委员会第25次会议上作关于跟踪检查有关农业法律实施情况的报告时，也建议加快《土地管理法》的修改进程[10]。现行的《土地管理法》在一定程度上被体制、机制和地域冲突等因素所抑制，土地管理所承载的社会矛盾远远大于土地管理自身的功能。因此，当前的首要任务是要把现行的《土地管理法》以及比较成熟的制度执行好，不能够把现有法律制度由于体制、机制的原因导致不能够很好执行的情况，统统归结为这套法律制度本身有问题。土地不仅是财产而且还是资源，《土地管理法》的修改必须更多地关注土地的社会利益、公共利益和资源的合理利用，以及如何科学使用土地资源；必须更多地关注如何根据国情以耕地保护为核心，严格限制建设用地总量的增加；必须更多地关注在国土资源稀缺的情况下，有效地解决对资源的使用、占有和合理补偿问题，建立起一套有效调整资源占有者与资源补偿者关系的调控体系；必须更多地关注土地保护的法律体系建设，妥善地解决好运用法律手段与运用行政手段解决土地纠纷的问题。农村集体的土地产权制度以及土地使用权的流转问题尤其要抓紧修改，使集体建设用地流转有序进行，使这些资源既符合国家的发展需要又使农民享受到土地增值的收益。《土地管理法》的修改还必须加大对违法使用土地的责任追究，加大对土地违法行为的惩处力度；进一步采取措施协调好中央对土地的管理权限与地方政府管理权限的关系，强化国家土地督察制度的效率。

　　二

　　审查调整各类建设规划和建设用地标准。《国务院关于促进节约集约用地的通知》要求按照节约集约用地原则，依法调整各类建设规划和建设用地标准。具体地说就是要从如下四个方面严格把关：(1)强化土地利用总体规划的整体控制作用。各类与土地利用相关的规划要与土地利用总体规划相衔接，所确定的建设用地规模必须符合土地利用总体规划的安排，年度用地安排也必须控制在土地利用年度计划之内。不符合土地利用总体规划和年度计划安排的，必须及时做出调整和修改，核减用地规模。(2)切实加强重大基础设施和基础产业的科学规划。要按照合理布局、经济可行、控制时序的原则，统筹协调各类交通、能源、水利等基础设施和基础产业建设规划，避免盲目投资、过度超前和低水平重复建设浪费土地资源。(3)从严控制城市用地规模。城市规划要按照循序渐进、节约土地、集约发展、合理布局的原则，科学确定城市定位、功能目标和发展规模，增强城市综合承载能力。要按照节约集约用地的要求，加快城市规划相关技术标准的制定和修订。尽快出台新修订的人均用地、用地结构等城市规划控制标准，合理确定各项建设建筑密度、容积率、绿地率，严格按国家标准进行各项市政基础设施和生态绿化建设。严禁规划建设脱离实际需要的宽马路、大广场和绿化带。(4)严格土地使用标准。要健全各类建设用地标准体系，抓紧编制公共设施和公益事业建设用地标准。要按照节约集约用地的原则，在满足功能和安全要求的前提下，重新审改现有各类工程项目建设用地标准。凡与土地使用标准不一致的建设标准和设计规范，要及时修订。要采取先进节地技术、降低路基高度、提高桥隧比例等措施，降低公路、铁路等基础设施工程用地和取弃土用地标准。建设项目设计、施工和建设用地审批必须严格执行用地标准，对超标准用地的，要核减用地面积。

　　推进农村集体建设用地节约集约利用。《国务院关于促进节约集约用地的通知》第17条指出：“鼓励提高农村建设用地的利用效率。要在坚持尊重农民意愿、保障农民权益的原则下，依法盘活利用农村集体建设用地。按规划稳妥开展农村集体建设用地整理，改善农民生产生活条件。农民住宅建设要符合镇规划、乡规划和村庄规划，住宅建设用地要先行安排利用村内空闲地、闲置宅基地。对村民自愿腾退宅基地或符合宅基地申请条件购买空闲住宅的，当地政府可给予奖励或补助。”[6]根据《中华人民共和国土地管理法》规定，国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。各类开发建设活动需要占用农民集体农用地的，都必须符合土地利用总体规划，纳入土地利用年度计划；用于非农业建设的，必须依法按规定办理农用地转用和土地征收审批手续。但近年来出现了一个“以租代征”的典型形式，以规避土地规划计划的控制，规避法定的农用地转用和土地征收审批程序，规避土地使用有关税费，将农用地直接进行非农业建设。当前农村集体建设用地管理存在的问题，突出反映在乡镇政府和村级组织擅自占用农用地，建设“标准厂房”和配套设施后向社会出租——“以租代征”；以村级组织与外来投资者合作经营的名义占用农用地，提供建设用地；违法利用农用地开发、销售商品住宅等方面。对于农村集体建设用地中出现的问题，现有法律法规和政策已有明确规定，如果有法不依、违法不究、姑息迁就，就可能逐步形成法不责众、法律空置的局面，严重危及国家法律的严肃性和权威性。

　　严格执行土地用途管制制度。土地用途管制制度是最严格土地管理制度的核心。但是，一些地方在土地利用中没有严格执行土地用途管制制度，未经依法批准，擅自将农用地转为建设用地的情况不在少数。《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”[1]使用土地的单位和个人，必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。《土地管理法》第44条还规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。”[1]违反土地利用总体规划和不依法经过批准改变土地用途都是违法行为。任何涉及土地管理制度的试验和探索，都不能违反国家的土地用途管制制度。地方各级人民政府既要加强土地征收或征用管理，更要重点加强土地用途管制。当前一些地方在使用农民集体所有土地进行建设的过程中，擅自扩大农民集体所有土地的使用范围，违法提供建设用地的问题比较严重。要严禁以兴办“乡镇企业”、“乡(镇)村公共设施和公益事业建设”为名，非法占用(租用)农民集体所有土地进行非农业建设。兴办乡镇企业、乡(镇)村公共设施和公益事业建设、村民建住宅需要使用本集体经济组织农民集体所有土地的，必须符合乡(镇)土地利用总体规划和镇规划、乡规划、村庄规划(以下简称乡(镇)、村规划)，纳入土地利用年度计划，并依法办理规划建设许可及农用地转用和建设项目用地审批手续。《土地管理法》第61条规定：“乡(镇)村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡(镇)人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”[1]农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地，兴办企业或与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同兴办企业的，必须符合土地利用总体规划和乡(镇)、村规划，并纳入建设用地年度计划管理；涉及占用农用地的，必须依法办理农用地转用审批手续，用地规模必须符合有关企业用地标准。农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。其他任何单位和个人进行非农业建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。不符合土地利用总体规划和乡(镇)、村规划，没有土地利用年度计划指标的，不得批准用地。任何单位和个人不得自行与农村集体经济组织或个人签订协议将农用地和未利用地转为建设用地。非法占用耕地改作他用，数量较大造成耕地大量毁坏的，要依法追究刑事责任。

　　严格控制农村集体建设用地规模。《土地管理法》第62条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡(镇)土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”[1]一些地方借农民集体所有建设用地使用权流转、土地整理折抵和城乡建设用地增减挂钩等名义，擅自扩大建设用地的规模。地方各级人民政府要依据土地利用总体规划和乡(镇)、村规划，对农村集体建设用地实行总量控制。严格执行农村一户一宅政策，各地要结合本地实际完善人均住宅面积等相关标准，控制农民超用地标准建房，逐步清理历史遗留的一户多宅问题，坚决防止产生超面积占用宅基地和新的一户多宅现象。要合理安排住宅建设用地，继续停止别墅类房地产开发项目的土地供应。供应住宅用地要将最低容积率限制、单位土地面积的住房建设套数和住宅建设套型等规划条件写入土地出让合同或划拨决定书，确保不低于70%的住宅用地，确实用于廉租房、经济适用房、限价房和90平方米以下中小套型普通商品房的建设，防止大套型商品房多占土地。同时要严禁以各种名义擅自扩大农村集体建设用地规模，以及通过“村改居”等方式，非法将农民集体所有土地转为国有土地。严格控制农民集体所有建设用地使用权流转范围，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业发生破产、兼并等情形时，所涉及的农民集体所有建设用地使用权方可依法转移。其他农民集体所有建设用地使用权流转，必须是符合规划、依法取得的建设用地，并不得用于商品住宅开发。依照《中华人民共和国土地管理法实施条例》第18条规定，土地整理新增耕地面积只能折抵用于建设占用耕地的补偿，不得折抵为建设用地指标，扩大建设用地规模。城乡建设用地增减挂钩试点，必须严格控制在国家已经批准的试点范围内。试点必须符合土地利用总体规划、城市规划和乡(镇)、村规划，必须确保城乡建设用地总量不增加，农用地和耕地面积不减少；不得以试点为名违背农民意愿搞大拆大建、强制搬迁，侵害农民权益。

　　严格禁止和严肃查处“以租代征”转用农用地的违法违规行为。“以租代征”是指擅自将农用地转为建设用地的行为，这是近年来凸现的一种违法用地的新形式。以租代征的手法是通过租用农民集体土地进行非农业建设，擅自扩大建设用地规模。其实质是规避法定的农用地转用和土地征收审批，在规划计划之外扩大建设用地规模，同时逃避了缴纳有关税费、履行耕地占补平衡法定义务。其结果必然会严重冲击用途管制等土地管理的基本制度，影响国家宏观调控政策的落实和耕地保护目标的实现。近年来一些地方出现了不少违反土地利用总体规划和土地利用年度计划，规避农用地转用和土地征收审批，通过出租(承租)、承包等“以租代征”方式，非法使用农民集体所有土地进行非农业项目建设的行为。对此必须严格禁止，并予以严肃查处。国务院要求国土资源管理部门对“以租代征”的违法违规问题进行全面清查，不论涉及到哪一级也不论涉及到谁，只要事实俱在就一定要严格依法依纪处理。要严肃追究瞒案不报、压案不查的责任，同时要严肃处理以罚代法、处罚不到位的行为。国家机关工作人员批准“以租代征”占地建设的，同样要追究其非法批地的法律责任，涉嫌犯罪的一定要及时移送司法机关依法处理。凡属应当给予政纪处分的，一定要依据《行政机关公务员处分条例》等规定办理。单位和个人擅自通过“以租代征”占地建设的，一定要追究其非法占地的法律责任，涉嫌犯罪的一定要及时移送司法机关依法处理。对于纠正、整改土地违法违规行为不力的地区和部门，土地违法违规行为大量发生、造成严重后果的地区要实行“问责制”，由国家土地总督察责令限期整改，限期整改期间暂停该地区农用地转用和土地征收审批。工业用地以“招拍挂”方式出让有明确的法律规定，《物权法》第137条第2款规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”[11]《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》规定，工业用地必须采用招标拍卖挂牌方式出让，其出让价格不得低于公布的最低价标准。原使用集体土地的工业项目用地产权人对列入招拍挂出让计划内的具体地块有使用意向的，可以提出用地预申请，并承诺愿意支付的土地价格。市、县国土资源部门依据政府公布的工业用地出让最低价，认为预申请单位所承诺的土地价格和条件可以接受的，可以适时实施招拍挂活动，并通知提出预申请的单位参加。提出用地预申请的原集体工业用地产权人应当参加该地块的竞投或竞买，且报价不得低于所承诺的土地价格，如果仅有原集体工业用地产权人一家参与竞投或竞买的，该集体工业用地产权人为该地块的出让中标人或竞得人，在接到《中标通知书》或签订《成交确认书》后约定的时间内，与市、县国土资源部门签订国有建设用地使用权出让合同，按照合同约定付清土地出让价款后，申请办理土地登记，依法取得国有建设用地使用权。为做好工业用地招标拍卖挂牌出让与农用地转用、土地征收审批的衔接，2007年国土资源部和监察部《关于落实工业用地招标拍卖挂牌出让制度有关问题的通知》进一步明确，工业用地出让涉及农用地转用和土地征收的，应当先行办理农用地转用和土地征收审批手续，再依法采取招标拍卖挂牌方式确定土地使用权人。集体建设用地在办理土地征收审批时，应按土地征收的相关政策规定，由政府将农民集体所有的土地征为国有，并支付土地补偿费和地上附着物补偿费，其中土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物含房屋及附属设施补偿费应参照《城市房屋拆迁管理条例》和根据当地政府制定的地上附着物、附属物补偿标准给予补偿，补偿费归地上附着物、附属物所有者所有。

　　注释:

　　[1]中华人民共和国常用法律大全.中华人民共和国土地管理法[M].北京：法律出版社， 2006. 315， 317， 1315， 1315， 1317，1317.

　　[2]王婷.我国集体建设用地使用权登记率已达73% [N].中国证券报， 2007-12-20(7).

　　[3]记者董伟.批准“以租代征”官员将受法律制裁[N].中国青年报， 2008-01-16(5).

　　[4]郭立芳.透视农村违规圈地现象[N].中国国土资源报， 2008-05-30(6).

　　[5]国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知[N].中国国土资源报， 2008-01-11(2).

　　[6]国务院关于促进节约集约用地的通知[J].国务院公报， 2008， (4)： 10-11， 11.

　　[7]中华人民共和国城乡规划法[N].人民日报， 2007-12-07(15).

　　[8]刘效仁.失地农民权利贫困是土地违法高发的深层动因[N].光明日报， 2008-01-07(9).

　　[9]于伯华，吕昌河.快速城市化过程中，应当如何保护耕地？——日本经验对我国的启示[N].科学时报，2006-09-25(B2).

　　[10]记者陈丽平.跟踪检查有关农业法律实施情况报告建议加快土地管理法修改的进程[N].法制日报，2006-12-28(4).

　　[11]中华人民共和国物权法[J].国务院公报， 2007， (14)： 11.

河北法学 2010年第6期