农民集体所有权主体的明确性探析（上）

　　关键词: 集体所有权主体/集体成员资格/成员权

　　内容提要: 集体所有权主体的明确性不能以私人所有权的明确性为判断标准。我国已经明确了集体所有权的主体是本集体成员，因此，只要明确了特定的农民集体的集体成员资格，明确了成员集体的团体性及其形式，明确了集体所有权行使中的集体组织与集体成员的权利义务和行为规则，就可明确了集体所有权的主体。

　　从集体所有权的本质属性出发，构造集体所有权的主体制度，就是解决将土地资源和其他财产归属于集体，集体如何有效行使所有权的问题。土地资源是自然生成或自然存在的资源，是为人类提供生存、发展、享受的自然物质与自然条件。土地作为社会成员的基本生存资料具有有限性和稀缺性，决定了其所有权应当为社会成员公平地享有，而不得为少数人所垄断。因此集体所有权在本质上所追求的公平价值，就是将农村土地等财产归属于集体成员的集体，任何个人都不得在集体范围排除其他成员在集体中的所有。农民集体是按照农村的一定社区划分的，社区以地域为基础，由于土地的自然存在和不可移动，因而社区具有天然性和固定性。以该社区的土地为联系，以土地为基本生存保障，在该社区生存的人们组成的密切联系的利益群体就是社区集体。农民集体所有权的主体是各个社区集体，完成其主体制度的构造就是要明确社区集体的法律地位，这主要涉及社区集体成员与社区集体的关系，即社区成员如何组成社区集体。包括这样几个法律问题：社区集体成员的资格（包括社区成员的加人和退出）、成员集体化的形式、集体团体中集体组织与集体成员的权利义务。

　　由于集体所有权在本质上是集体公有制的反映，在所有权的主体构成上不像私人所有权那样简单。在只有私人所有权观念的理解中，对农民集体所有权的最大诟病莫过于指责集体所有权的主体不明，并进而提出将农民集体所有私有化或国有化的主张；即使在坚持保留农民集体所有权的意见中，也认为只有将农民集体所有权主体改造为法人，才能明确集体所有权的主体。因此集体所有权主体构造以及通过构造达到其明确性，是关乎集体所有权存在的重大问题。我国物权法第59条规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”这实际上已经明确了集体所有权的主体是本集体成员集体，之所以有很多人指责集体所有权主体不明，是因为人们判断所有权主体明确性的标准只有私人所有权标准，对于集体所有权主体的明确性的判断不能依据私有制的私人所有权标准判断，应当从集体所有权的特点出发作出判断。只要明确了特定的农民集体的集体成员资格（谁是集体成员）、明确了成员集体的团体性及其形式（何为成员集体）、明确了集体所有权行使中的集体组织与集体成员的权利义务和行为规则（成员集体如何行使所有权），就明确了集体所有权的主体。

　　一、社区集体成员的资格

　　（一）集体成员资格的依据

　　集体成员资格的依据，即社区成员依据什么标准取得集体成员资格。具有集体成员资格的成员组成的成员集体，成为集体所有权的主体，排除不具有集体成员资格的个人、其他集体、社团对本集体土地和财产的所有。对此，法律并没有做出明确的规定。从现实可以看出，国家的基本土地政策就是将农村的土地归属于农村居民集体所有。农村社区集体是按照农村的一定地域即村组边界划分的，村组边界范围内的土地是集体的地域基础，土地的集体所有制决定了生活在村组地域范围依靠村组集体所有土地作为基本生存保障的居民都是所在村（组）集体的成员，他们世代生存于集体地域，依靠村（组）土地作为基本社会保障，天然地具有村组集体成员的资格，以其出生的事实加入村（组）集体。在土地集体公有制的条件下定居于特定社区的居民，在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一代人通过合作化加人集体后，其后代随着出生当然地取得集体成员资格，其取得集体成员的依据就是集体成员后代的身份，也就是说其父母为集体成员者子女当然取得集体成员资格。只要其取得了集体成员的资格，其配偶和子女也因其身份取得集体成员资格。可见，在社会主义的集体土地所有制的条件下，农村社区的居民成为社区土地集体所有的集体成员是其天赋的权利，他们一出生即具有民事权利能力，也即具有了农村集体成员的资格。这种资格建立在依靠集体土地作为其基本社会保障的基础上。所谓集体土地是集体成员的基本社会保障，就是由集体社会提供给他的生存和发展的基本条件。正是由于集体能够为成员提供生存和发展条件，成员的资格才有意义，也正是因为成员需要依靠集体所提供的条件作为生存和发展的保障，集体所有权才有价值，因此集体所有土地是集体成员的基本的社会保障权。集体成员的资格就产生于依赖集体所有的土地生存和发展的需要，但这种需要不是以任一社会成员的个人需要赋予的，而是在特定社会结构安排下的个人需要。这种社会结构安排就是农村与城市、农业与工业和其他产业的区分。社会需要一部分成员在农村从事农业生产，提供城市发展和工业及其他产业发展的基础。在农村从事农业生产的定居者，需要的就是土地。因此社会就控制了农村的土地资源，而对农村土地的社会控制是按照地域和人口划分的社区集体所有的方式控制的，这种集体的社会控制区别于私人控制和国家控制。集体的社会控制就是将土地归属于农村一定社区的成员集体所有。因此历史的定居于农村特定社区的事实就成为社区成员需要依靠社区集体土地生存和发展的依据。这是排除城市人对农村土地的需要的结构性安排。

　　按照这种结构安排，农村的土地公有化于各个农民集体，排除任何个人的私有，排除城市人对农村土地的所有。农村居民个人对土地的需求只能通过参加集体，由集体公平地将土地配置于个人的需要，而并不采取市场的和交易的配置，土地所有权在私人或者集体或者私人与集体之间都是禁止交易的。这就确保了土地属于社会，由社会公平地配置于社会成员。社会对社会成员的土地需要的满足并不是按照任何一个社会成员的个人需要安排的，而是按照社会的分工需要安排的。比如一个城市职工尽管他个人认为需要土地，甚至愿意回到农村去，除非特定的集体愿意接纳其作为成员，否则他也不能取得集体成员资格，集体不会提供给他土地，在客观上市民不是需要依靠农村土地作为基本社会保障的人。城市的市民在城市就业，并享受市民的社会保障。这种城乡二元的结构安排是农村居民拥有集体土地所有权的立法政策。这种制度安排一方面确保了农村居民人人拥有集体土地，在集体土地的保障下生存和发展，排除了一部分人拥有土地而另一部分人无有寸土的两极分化的可能，实现了基本的社会公平和正义，另一方面也为工业的发展和城市的发展提供了基础。当随着城市的发展和工业积累的完成，社会经济发展到工业反哺农业的阶段，国家有能力建立城乡一体的社会保障体系的时候，农村土地对农民的保障作用仍然不可改变。因为社会保障的建立只是对农民的养老和医疗提供了保障，并不能为农民提供在城市就业的条件，而且一个国家再发展也不可以没有农村，不可以没有农业，总要有一部分社会成员被安排在农村从事农业生产。农业和农村是工业和城市发展的保障，无论市民生活必需品的提供，还是工业原料，或者生态环境，都离不开农村和农业。因此，社会应当对农村和农业提供基本的保障，同时也确保农村的土地实现公共利益。由于农业天然的弱质产业的特性，对农业生产者应当给予保护，其中一个最基本的保护就是社会为其提供土地生产资料。这就需要将土地保持在农村社区集体，由从事农业生产的成员集体享有所有权。在土地集体所有权的保障下，农业生产者可以进行合作的生产，也可以从事个体的生产，例如家庭承包制，也可以是个体与合作社的结合。即使在个体生产的条件下，由于土地的集体所有也不会因为自然灾害或者市场风险导致农民倾家荡产。即使建立城乡一体的社会保障制度，也不得认为农民就不再需要土地作为基本社会保障了，从而改变集体所有制。而应当继续坚持土地的集体所有制，把农村土地作为集体成员的基本社会保障。保障农民从事农业生产，保障农业的基础地位，保障农村的进步和繁荣。因此集体成员资格的基本依据就是对集体土地保障的依赖，但这是极为抽象的标准。我们还应当研究、判定需要依赖集体土地保障其生存发展的具体标准。具体来讲只要其定居于农村社区，为社区所认同，其家庭以农业为其基本职业的，就应当具有集体成员资格。定居于农村社区就是自然人以家庭为单位稳定的居住生活于特定的社区，例如一定的村或者村民小组。为社区所认同就是依据社区的习惯，社区成员认同其为本社区成员。例如，到社区成员家中暂住的人不是稳定的居住于社区的人，就不能取得社区成员资格。城市退休返乡的人虽然稳定的居住于本社区，但社区成员并不认同其为本社区成员。社区成员子女的出生、成员婚嫁配偶身份的取得，都会得到社区成员的认同。

　　家庭以农业为基本职业，就是指家庭以社区土地从事农业生产，没有非农化。但并不是说不可以从事其他职业，只是说家庭要以农业为最基本职业，在从事农业的同时家庭成员可以从事手工业、运输业、修理业等其他职业，但总要有农业。即使进城打工，但也没有完全脱离农业。一部分家庭成员进城打工，一部分在家务农，或全部家庭成员在一段时间进城打工，但一段时间又回乡务农，总之只要没有永久脱离农业，仍然以农业为其基本保障的乡村社区的居民就具有集体成员的资格。依据社区认同的男婚女嫁的习惯法则，男大当婚女大当嫁，女方成为男方家庭成员从而取得男方家庭所在集体的成员资格；独女户的女儿的丈夫或者多女无儿户，只有一个女儿的丈夫落户女方家庭所在集体就可以取得其集体成员资格。按照这样的标准判断，定居于本集体社区，为社区成员所认同，家庭成员以农业为基本职业的自然人为本集体成员。本集体成员的子女，出生后即具有本集体成员资格；养子女因收养关系依法成立时取得本集体成员资格；本集体成员的配偶依据当地的社会习惯取得本集体成员资格。

　　（二）集体成员资格的特点

　　其一，集体成员资格享有的依据，是农民集体成员依赖集体所有的土地等财产作为其基本的社会保障。

　　其二，集体成员资格的取得是一种社会分配。城乡二元社会结构下的市民与农民的不同社会身份就是对市民和农民资格的分配，农民集体成员资格就来自于这样的社会分配。只有农村居民才可以成为农民集体成员，市民不可以取得农民集体成员资格。城市人回乡或者下乡当农民只有被农民集体接纳，才可以成为集体成员。

　　其三，集体成员的资格具有惟一性。一个农民只能在一个特定的集体具有集体成员资格，不可能同时在多个集体拥有集体成员资格。一个农民拥有某个村民小组集体的成员资格，就可以同时拥有该村民小组所在的村集体的成员资格，以及该村所在的乡镇农民集体成员资格，但不能再有其他村民小组或者其他村集体以及乡镇集体的成员资格。农民集体成员资格的惟一性是因为集体公有制是对集体成员最基本的社会保障，是由社会通过集体提供给成员个人的，一个人只能在一个特定集体享有。这与社会成员取得其他社会组织资格是不同的，例如一个人可以同时投资多个公司具有多个公司股东的资格。

　　其四，集体成员资格具有可变动性。农民集体成员的资格是惟一的，但不是不变的，目前在集体所有制基础上的集体成员集体虽然还远远不是自由人的联合，但也不是绝对的人身依附，集体成员具有相对的自由，他可以在符合政策、法律甚至习惯的情况下，变动其集体成员的资格。变动有两种情况：一种是集体成员“跳农门”成为市民，从而丧失集体成员资格。另一种情况是集体成员的资格在不同的农民集体间的变动，即由甲集体的成员成为乙集体的成员。

　　其五，集体成员资格的取得是无偿的，其丧失也无偿的，不存在顶替、继承、分产等情况。例如，张三退出甲集体时，提出其空出的成员资格由李四顶替；或者张三退出甲集体时要求分割集体所有的财产，或者其死亡时其继承人要求继承他对集体财产的利益，都是不能允许的。

　　农民集体所有权的上述特点都是由农民集体所有权的公有制的性质决定的。

　　（三）集体成员资格的变动

　　集体土地作为社会保障性的财产，由集体成员集体拥有，它属于公有制的财产，在社区的地域不变的情况下，集体是稳定存在的，但成员个人的变化是经常发生的，这就涉及集体成员资格的变动问题。

　　1．集体成员资格的取得

　　自然人因加入本集体而取得本集体成员的资格。自然人加入集体主要有以下情况：

　　（1）本集体成员子女的出生或者本集体成员依法收养子女，其子女当然就取得集体成员资格。子女因父母再婚随母或随父而加人继父母所在集体取得成员资格。

　　目前在农村，集体成员结婚后其夫妇双方的户口在一个集体所在地，就是同一集体的成员，其子女当然就与其父母所在集体是同一的；如果当户籍与集体成员资格的取得分离的情况下，夫妻也可以成为不同集体的成员。例如，甲村A男是独生子，乙村B女也是独女，二人结婚后A男在乙村与B女共同生活，但其保留着甲村的集体成员身份，在甲村拥有土地承包经营权；其妻B女具有乙村的集体成员身份并有承包地。在这种情况下，其子女取得甲村或者乙村的集体成员身份，应当由其监护人选择，随父随母均可。

　　（2）本集体成员因婚姻成立，其配偶取得本集体成员资格。在这种情况下，一般依照各地农村都遵守的习惯法，女方成为男方家庭成员，取得男方所在集体的成员资格；独女户的上门女婿或者多女户的一个上门女婿可以取得女方所在集体的成员资格。寡妇招夫的其丈夫可以取得妻方所在集体成员资格。

　　（3）由于国家重点建设工程或者重大自然灾害发生的向集体社区的移民。在这种情况下，由国家给集体社区一定的安置费，将移民安置在社区集体，移民即取得移入社区集体成员资格。

　　（4）其他经本集体成员民主决议同意的成员加入。这种情况一般是自由移民式的加入。例如，有的男性成员年轻时入赘他乡，中年后又带妻子儿女返回原籍集体，经本集体成员同意后可以取得本集体成员资格。有的自然人向本集体移居人籍，向本集体缴纳一定费用或者履行一定义务作为入籍条件，经本集体成员同意接纳其为本集体成员。有的是因为长期参加本集体经济活动对本集体经济有贡献，集体将其接纳为本集体成员。例如，在河南省漯河市的南街村，对在南街村连续工作满10年的外村职工享受与本村村民同样的福利待遇[1]（P. 149）。

　　（5）集体社区合并。由于集体社区合并，被并入社区的成员取得并入社区的成员资格。例如，甲村民组并入乙村民组，甲村民组的成员即取得乙村民组的集体成员资格，原来的甲村民组不再存在。这种情况一般发生在富村兼并穷村的过程中，例如，江苏省张家港市永联村是1978年由800名村民在长江滩涂围垦了0.54平方公里的土地建起的集体村庄。1984年村委会举债办起了钢厂，先后将周围的5个临近村并入，到2008年时全村面积达到10平方公里，人口突破了1万人，年人均收入达到了15000多元[2]。

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第一、刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、三种情况下的集体成员资格的取得应当属于法定的强制取得。只要取得人有取得本集体成员资格的要求，本集体不得拒绝其成员资格的取得。如果本集体拒绝符合上述条件的成员取得资格的，从司法上可直接依法认定其集体成员资格。在第四种情况下，集体成员资格的取得则属于集体自愿取得。取得人只有经本集体同意的，才可以取得本集体成员资格。第五种情况则要依据集体社区合并发生的原因而区别对待。如果集体社区的合并是被并入者与接受者自愿协商合并的则要经过本集体的同意，被并入的社区集体才能取得本集体成员的资格。如果合并，是由于统一的行政区划调整，则也属于强制性的合并，被并入者和接受者都必须接受合并，被并入者强制的取得本集体成员资格。

　　集体成员资格的取得是集体成员农民身份在特定集体中的确立，只要确立集体成员的身份，不论其是否在集体从事农业劳动，都是集体成员。例如，集体内的未成年人因出生取得集体成员资格，其在上学期间并不从事农业劳动，但他是集体成员。集体成员进城打工者也并不丧失集体成员资格。下岗或者退休的城市职工回农村从事农业生产，但他们都保留着城市职工的身份，就不是农民集体成员。

　　2．集体成员资格的丧失

　　集体成员资格的丧失，最常见的就是集体成员的死亡，但本文着重研究集体成员非死亡情况下其集体成员资格的丧失问题。集体成员资格取得的依据是其对集体土地保障的依赖，因此只有其完全不依靠所在集体土地作为生存和发展保障时才脱退集体，丧失集体成员资格。这里实际上讲了两种情况，前一种情况主要指因婚嫁或者收养等加入其他集体，成为其他集体的成员；后一种情况则是指农民集体成员的非农民化。

　　（1）因婚姻或者收养而永久性地成为其他集体的成员

　　因婚姻或者收养成为其他集体成员，就应当丧失原集体成员资格。由于其他集体同样是社会主义公有制，一个特定自然人的集体成员资格具有惟一性，因而一个自然人只要取得其他集体成员的资格，同时也就丧失了原集体成员的资格。而一个自然人能否加入其他集体而取得其成员资格，一般取决于农村社会所遵从的习惯法。尽管我国婚姻法依据婚姻自由和男女平等的原则，规定女方可以成为男方家庭成员，男方也可以成为女方家庭成员，但恰恰传统观念上存在着歧视赘婿的问题，正是针对这一问题，1980年婚姻法规定了男子也可以成为女方家庭成员。但婚姻法只是规定男子可以成为女方家庭成员，并没有规定可以成为女方家庭所在集体的成员，因此，如果不属于独女无儿户招婿或者多女无儿户只招一个女婿的情况下，男方要想成为女方家庭所在集体的成员就会受到该集体的阻止。与此联系的问题是不仅男方进入受到集体的阻止，而且本来属于本集体成员的女方也应在结婚后退出本集体而加入男方所在集体，她如果不退出也会受到本集体的强烈拒绝。对这一问题，一直是受习惯法调整的，而且这一民事习惯在全国各地基本一致。

　　本来对这一问题依靠民事习惯法基本就调整好了，多年来没有什么突出的问题，只是在近年来随着农村土地承包制的推行和农村土地被大量征收后的征地款分配，使这一问题变得越来越突出。土地承包制的初期，由于各地普遍按照人口变化对土地承包每年或者每隔几年就要调整，因此这一问题也并不突出。只是到后来过分强调土地经营权的稳定，提出承包经营权30年不变的政策，这样就使农村一部分人失去了获得承包地的机会，特别是女方出嫁后担心到了夫家所在集体分不到土地，因此就不迁出户口，企图继续占有在其娘家所在集体的承包地。姑娘出嫁不退地，娶进的媳妇就分不到地。媳妇分不到地就可以不退娘家集体的土地，从而形成恶性循环，使得社区居民与社区集体成员的身份不能同步变化。另一方面的原因就是农村土地被大量征用后所获得的征地补偿款的分配，诱使已经出嫁的女子将户口留在娘家所在集体而不迁人夫家所在集体，有的出嫁女不仅自己不迁出户口，而且将其丈夫的户口也要迁入娘家所在集体。在这两种情况下，就必然涉及对出嫁女或者结婚而不出的女子的集体成员资格的认定问题。本来对集体成员资格并不难认定，但由于没有法律关于集体成员资格的明确规定，以及在集体成员资格的认定上采取户籍标准的做法，从而使问题复杂化了。因为单以户籍在集体就认定其具有集体成员资格，这造成本该将户口迁出集体的成员不将户口迁出的情况大量出现，这不仅违背了集体成员资格认定上的习惯法原则，而且也造成了户籍管理的混乱。因为户籍管理采居住地管理，女子出嫁后随夫家居住生活就应当将户口迁入夫家所在地，如果其拒不迁出户口就造成居住地与户籍地的不一致，导致户籍管理混乱。如果仅仅因为其未迁出户口就承认其集体成员资格，使其享有所有者成员权益，就违背了其他集体成员的集体意志和利益，与集体所有权的公有制本质是违背的。在近些年处理的集体征地款分配纠纷中，集体分配的原则是女子出嫁后就应当成为夫家所在集体的成员，其不迁出户口者也不能享有分配权益。而法院判决一般依据户口在原集体就认定原告具有集体成员资格，判决被告集体应当给原告分配征地款。这是目前对于征地款分配纠纷处理中集体与司法的尖锐对立。法院的判决往往得不到集体的服判和执行，群众的对立情绪很大，对于同一原告和同一被告的集体也要法院一次又一次的判决和强制执行。这个问题所反映的，就是我国对于集体所有这样一个重大社会关系的法律调整，没有关于集体成员资格的规定。因此，重构集体所有权主体制度首先要界定，作为集体所有权主体的集体成员的资格。对于因婚姻关系所引起的集体成员资格的变动应当由法律做出强制性的规定。

　　法律的强制性规定无非有两种选择：一是依据集体所有权的社区性和男婚女嫁的习惯法则，除例外情况外，强制地消灭出嫁女的原集体成员资格。遵循男婚女嫁的习惯法则，男大当婚女大当嫁，即女方成为男方家庭成员从而取得男方家庭所在集体的成员资格，丧失其娘家所在集体的成员资格。例外的情况是独女无儿户的女子结婚后可以不丧失本集体成员资格，同时其丈夫可以取得女方所在集体成员资格；多女户只能有一女结婚后，可以保留本集体成员资格，其夫可以取得女方所在集体的成员资格。这是目前全国大多数农民集体普遍的做法。法律对此做出认可，符合农民集体大多数人对集体所有成员资格的理解。目前的问题是虽然采取这样的习惯法则，但没有法律的明确规定，有时会受到具有利益冲突的个别成员的抵制，或者被单纯以户籍作为认定集体成员资格的司法实践所否定。如果由法律采用统一处理原则，那么在各个集体之间，女子成员的嫁出与嫁入与成员资格的取得与消灭同步，从而达到利益的平衡。

　　另一种选择则是将集体成员的婚姻家庭生活与其作为集体所有权主体的集体成员资格分开，即集体成员的资格不因婚姻关系而被强制改变。农村社区的女性居民结婚后不取得夫家所在集体成员资格的，不丧失本集体的成员资格，但其丈夫能否取得本集体成员资格，从当地社会习惯。农村社区女性居民结婚后依照习惯取得夫家所在集体的成员资格的，夫家所在集体不得拒绝，这是依照习惯法必须接受的，具有强制性；但如果女子结婚后不愿意离开娘家所在集体的，则不得强制丧失其集体成员资格。这是考虑到，随着农村社会的进步，女子有其独立的社会主体身份，其婚姻家庭生活与其集体成员的社会经济生活是可以分开的。特别是在目前的农村土地的经营体制结构下，女子即使出嫁，也不影响其在原集体所有的土地上行使其所有者成员权益。例如她保留在娘家所在集体土地上的承包经营权，可以由娘家的父母或者兄弟代耕，也可以按照农事、农时的需要回娘家劳动。随着农村交通的便捷，在一个县域内或者临近的县域的各个集体社区，出嫁的女子回娘家所在社区耕作其承包的土地也是完全可行的。

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第一种选择比较符合农民社区集体的传统和现实，但与农民社区集体的发展趋势不完全吻合。传统的农民社区集体，是以居住地域内成员的农业生产为基础的封闭社区，在社区内居住生活与从事农业生产一致，其成员身份是惟一的和确定的。而现在的农村社区随着人口结构变化、市场经济的发展和农村户籍制度、用工制度的改革，特定社区的生活功能与生产功能则有可能分离。例如，由于一胎化或者双女户的计划生育政策，一对农民夫妻可能只有一个男孩或者只有两个女儿，如果孩子成年后谈婚论嫁，一律实行传统的男婚女嫁的模式就有可能行不通，因此，作为新一代的农民结婚后，无论女方成为男方家庭成员，或者男方成为女方家庭成员，甚至他们互为对方家庭成员，都有加人居住地集体成为集体成员，或者保留原居住地的集体成员资格的权利。如果某个人成为对方家庭成员，居住于对方所在地但又保留原所在集体所有者的成员资格，这就会发生居住地居民身份与集体所有者的集体成员身份不一致的情况。例如，甲村的A女嫁给乙村的B男，A女与B男居住于乙村，虽然将其户口由甲村迁至乙村，但A女并没有向乙村申请取得承包地，也没有退回其在甲村承包的土地。因此，A女虽然可以成为乙村的村民但并没有当然地取得乙村集体土地所有权主体的集体成员资格，她也没有当然地丧失甲村集体土地所有权主体的集体成员资格。如果A女在将户口转入到乙村的同时申请取得乙村的承包土地，乙村向其发包了土地则A女取得乙村集体所有权主体之集体成员的资格，同时丧失原在甲村的集体所有权主体资格。因此，一个人能否因婚姻关系取得对方所在集体的所有者集体的成员资格，取决于其是否申请并且已经加入了对方所在集体。其取得对方所在集体成员资格的条件是：一是本人已经将户口转入对方所在集体，二是向对方所在集体提出成为集体所有权主体的集体成员的申请（例如向对方所在集体申请取得承包地或者申请取得集体资产股份），三是对方所在集体已经满足了其成为集体所有权主体之集体的成员的申请请求，例如向其发包了承包地或者授予其集体资产股份或者福利分配股份。这三个条件缺一不可。在这里户籍只是取得集体成员资格的一个前提，并非取得集体成员资格的惟一要素，并非只要转入了户口，就当然的取得了集体成员资格，也并非只要户籍转出即丧失集体成员资格。户籍在一般情况下与集体成员资格、与村民资格是一致的，但在因婚姻取得对方所在集体成员资格和丧失本人原集体成员资格问题上可以分离，集体成员资格的得丧，应当依据当事人申请加入集体和集体接纳其加入并赋予其资格的事实确定。当有人申请加入集体，集体同意其加入并给予其集体成员资格是没有问题的，问题是当有人因婚姻关系申请加入集体取得成员资格时集体能否拒绝？集体成员因与本集体外的人结婚是否就丧失本集体成员资格？对此，我国婚姻法只规定了结婚后女方可以成为男方家庭成员，男方也可以成为女方家庭成员，但并没有规定结婚后女方可以成为男方所在集体的成员，男方也可以成为女方所在集体的成员，因此，虽然在一般情况下，结婚后的男女双方在取得对方家庭成员资格的同时，也就取得了对方所在的集体的成员资格，但这只是习惯，从法律规定上并没有依据。如果男女结婚后，一方成为了对方的家庭成员后，对方所在集体如果拒绝其成为本集体的成员，其原所在集体又取消其集体成员资格的，该当事人就难以提出法律依据，而集体成员资格对于农民来讲是关乎其生存保障的重大利益，同时其加入或者退出对其他集体成员以及农村的社会生活秩序都有重大影响，因此法律应当做出规定。

　　笔者认为法律不得单方面规定：集体是否可以拒绝或者必须接收本集体成员的配偶成为本集体成员，而是应当从集体成员结婚后其集体成员资格是否变动作出规定，即从对方所在集体是否加入与从原集体是否退出综合考虑，而且应当将该集体成员对原所在集体的是否退出作为规定的重点。将集体成员结婚后是否退出本集体的权利交由集体成员本人，在集体成员本人没有明确申请退出原集体，或者已经申请退出本集体申请加入对方集体，但没有取得对方集体成员资格以前，原集体不得以集体成员已经结婚出嫁即取消其集体成员资格即使已经将户口转入对方所在集体，但不打算取得或者没有取得对方集体成员资格的，就不得以其结婚出嫁为由取消其本集体成员资格。在规定原集体不得主动取消本集体成员资格，对其资格基本保障的前提下，应当规定集体成员在其结婚成为对方家庭成员后，有申请加人对方集体取得集体成员资格的权利，同时赋予对方所在集体依据当地习惯法决定是否接纳该成员为本集体成员的权利。如果符合当地习惯法，集体就应当接纳提出申请的本集体成员的配偶成为本集体成员；如果不符合当地的习惯法，集体对其加人申请可以接受，也可以拒绝，完全取决于集体的意志。对于因婚姻关系引起的集体成员的资格变动，全国大多数地方实行的是男婚女嫁，女方成为男方家庭成员后即取得男方家庭所在集体的成员资格；独女户所招的上门女婿也可以成为女方的家庭成员和女方所在集体的成员；多女户可以有一个女子的配偶成为女方家庭及其所在集体的成员。如果从一个农户的单位考虑，女子出嫁保留了集体成员资格的，该户娶进的媳妇申请加入集体的也可以拒绝，以达到利益平衡。这样，既有利于保护有女无儿户的独女户、双女户的利益，也防止只进不出，多分多占，使多子女户与其他户的利益得以平衡。除此之外，因婚姻而变动集体成员资格的则取决于集体对于加入者的是否接纳。这样，即使因婚姻而申请加入集体的申请被集体所拒绝，但其原所在集体的成员资格并不丧失。在这些年的司法实践中，有关农民集体成员权益案件最多的，就是出嫁女参加集体征地补偿款分配和出嫁女的承包地收回纠纷。出嫁女为了参与娘家所在集体的征地款分配，在其结婚后并不将户口迁出，以其仍是集体成员要求参加征地补偿款的分配，但其娘家所在集体认为既然出嫁了就应当将户口转入婆家所在集体，其拒不转移户口，也应当丧失了本集体的成员资格，因而，拒绝其参与征地款的分配。出嫁女出嫁后，在婆家所在集体尚未分得承包地，其娘家所在集体就将其承包地收回。这类纠纷处理起来没有法律依据，难度很大。如果从立法上能够将结婚与集体成员资格的变动分开处理，将有利于这类纠纷的解决，有利于保护当事人，特别是妇女的合法权益。

　　为了防止某些集体成员结婚后首先保留原所在集体成员资格，取得征地补偿款分配等重大利益后，又以成为配偶对方的家庭成员为由，申请加入对方所在集体，成为对方集体成员，可以规定对方集体在一定的年限内有权拒绝其加入。因为在这种情况下，可以认为该成员已经在原集体获得了与其补偿利益相当年限的未来社会保障利益，其不应该再从其他集体取得集体的社会保障利益。例如，甲村A女嫁给了乙村B男，结婚后，A女不申请加入乙集体，保留了甲村集体成员资格，在甲村分得了10万元的征地补偿款后，又提出申请加入乙村集体要求取得承包地，在这种情况下，A女就可能多获得来自集体公有制的社会保障利益，因此，乙村有权拒绝其加入，例如5年内不允许其加入本集体。

　　总之，集体成员结婚成为配偶对方的家庭成员后，在原集体的成员资格并不当然丧失，而是经本人申请，加入对方集体，并经对方接纳取得对方集体成员资格后才能丧失。

　　（2）因农民集体成员的身份的非农化丧失集体成员资格

　　所谓的农民集体成员身份的非农化，是指原来是农民的集体成员不再是农民，完全取得了非农社会成员身份。这里的非农化是指身份的非农化而不仅是职业的非农化。例如，迁入城市，永久性取得非农职业，享有稳定的城市社会保障。例如，原集体成员入伍参军，在军队提干或者上了军校，不再复员回村；集体成员的子女上完大学后成为公务员或者国家事业单位人员；农民集体成员进城工作将全家户口迁入城市，该户成员即不再是农民；作为集体成员的出嫁女嫁给了城市市民，即成为城市的社区居民，享有了市民的社会保障，取得市民资格。在这些情况下原集体成员就不再具有农民身份，就应当丧失原集体成员的资格。因为集体所有权作为公有制性质的财产权利，是对农民的社会保障性的权利，原农民集体成员随其身份的转化不再是农民的，就不再依赖集体所有权作为其基本的社会保障，而是取得了市民的社会保障。因此，当发生农民集体成员身份非农民化的事实时，其集体成员的资格即丧失。但是要注意农民集体成员身份非农化的事实，必须是确定的、永久地非农化的事实。如果只是一时性的从事非农职业或者离开农村生活，都不属于其身份的非农化。例如：农民集体成员进城打工或者经商期间未完全纳入城市社会保障体系的；集体成员服兵役期间；集体成员在受义务教育和大学教育期间；集体成员因犯罪服刑期间；集体成员下落不明而尚未死亡宣告期间。

　　城乡二元化社会结构安排是一种历史的过程，其发展趋势将走向城乡一体，在这个过程中将有大量的农业人口转移出农村，走向城市，完全取得市民的资格，从而丧失农民集体成员的资格。但是现代社会的发展，也还是要有农村和农业，总有一部分社会成员还要在农村从事农业或者农村经济，农村的土地就仍然属于留在农村的农民集体成员的土地，由农民集体所有。保持农村土地的农民集体所有是国家的基本土地政策，是促进农业和农村发展，以及城乡协调发展的保证。

　　注释:

　　[1]金运：《一个澳门记者眼中的南街村》，解放军文艺出版社2004年版。

　　[2]张先国、顾立林：“壮大集体经济新探索”，载《半月谈》2008年第21期。

《政法论坛》2011年第1期