风险社会与侵权损害救济途径多元化

　　关键词: 风险社会 损害赔偿 侵权法 责任保险 社会保障

　　内容提要: 现代风险社会给人们带来更多的不确定性和不安全感，传统侵权法律制度在面对不断涌现的新型侵权行为以及灾难性、大规模的人身损害事故时存在局限性。对此，我国《侵权责任法》在功能定位、保障范围、加害事由、归责原则等方面的制度设计，对风险社会的现实状况和生活形态作出了回应，尤其强化了侵权法的救济功能。侵权法的这种制度变化改变了我国责任风险的原有形态；同时，在侵权法律体系内也不可能完全解决对受害人的赔偿和救济问题，由此给责任保险和社会保障制度提供了更大的发展空间。在以侵权法、责任保险和社会保障为主体的多元救济体系中，各项制度之间应注意协调，避免赔偿不足或赔偿过度。

　　一、问题的提出

　　2010年发生的“大连油管爆炸”、“上海高层大火”以及之前的“三鹿奶粉”等事件，使风险社会概念再次出现在公众的视野中。社会对这些损害事故的关注焦点，除事故发生原因外，几乎都集中在对事故受害方的赔偿处理问题上。相应地，学界也开始更多地讨论“大规模侵权”带来的法律问题，尤其是对受害人的救济。不少学者认为我国《侵权责任法》应该更强调救济功能，[1]并认为救济功能是当前侵权法的首要功能[2]或者最基本的功能。[3]侵权法律制度作为一项以损害的填补、转嫁为直接目的的法律设计，其首要目的在于转移或分散社会上发生的各种损害。[4]而《侵权责任法》中一系列的制度设计也体现了这一思路。传统上强调预防与救济功能并重的侵权法，为什么在现代社会要突出其救济功能？侵权法本身是否应该并有能力独立完成这一使命？在前面提到的诸多事件中，受害人的损失补偿更多是通过商业保险来实现的。由于大规模侵权案件的损害后果远远超出了侵权法所能够承受的范围，直接威胁到侵权法的损害赔偿功能，导致在损害填补、风险分散的功能上，形成了侵权法与保险、社会保障共生的局面。[5]在这个综合性的救济体系中，侵权法、商业保险（尤其是责任保险）以及社会保障制度应该如何定位，它们之间是否如学者所说“侵权行为法诞生于没有社会保障制度和保险制度的时代，而现在它却受到了这些损失分配制度崛起的威胁”，[6]还是彼此互补、协作共生，这是现代风险社会给我们提出的新课题。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、风险社会形态与侵权法的应对

　　（一）风险社会与损害的大规模性

　　在讨论侵权法功能变迁时，很多学者将其与风险社会的大背景相联系。风险社会作为一个概念和理论的提出源于德国社会学家乌尔里希·贝克。贝克在其《风险社会》一书中指出，随着现代科技的发展，生产效率的提高，财富分配和不平等问题得到了有效改善，但是人类面临着新出现的技术性风险，比如核风险、化学产品风险、基因工程风险、生态灾难风险等。因此，风险社会的核心问题从工业社会时期的财富分配以及不平等的改善与合法化，转变为如何缓解伤害和分配风险。[7]

　　“风险”一词最初被理解为客观的危险，体现为自然现象或者航海遇到礁石、风暴等事件。经济学意义上的风险，则是指或然发生的、可能导致经济损失、其不确定的后果与人们的期望有所偏差的事件，[8]其对风险的理解更强调不确定性和损失的可能性。经过两个多世纪的发展，风险的概念与人类的决策和行动的后果联系更加紧密，并被视为对待影响个人和群体的事件的特定方式。[9]现代意义的风险社会是伴随着工业社会的产生而出现的。在工业社会，科学技术提高了人类改造自然和利用自然的能力，但是也带来了潜在的风险，因为对于科学技术应用的后果人们还无法清楚地认识和把握。技术进步在增加人类选择的同时，也把选择带来的风险变成了现实。风险不但充斥着社会生活，也考验着保护人类幸福和自由的各种社会制度，包括法律制度。例如，美国侵权法就将过失界定为“未能（在具体场景下）尽到合理的注意”，或者“制造不合理的风险”。[10]

　　在现代风险社会，各种新的事故不断出现，损害的大量发生也成为生活的常态。[11]仅以中国为例，2005年至2009年全国共发生各类事故265万余起，死亡51万余人，平均每年发生各类事故近53万余起；2009年新发各类职业病 18128例，其中尘肺病新增14495例，死亡748例，并呈现低龄化、群发性发展的态势；中国每年因安全生产事故所造成的经济损失约占GDP的2-2.5%a[12]在此背景下，侵权法要适应社会的发展，为新型案件中的受害人提供救济。[13]对法律制度而言，风险的不确定性一方面可能造成风险结果及其破坏程度无法推算，从而导致风险责任主体的模糊和缺位，没有人真正地去对风险灾难承担应当承担的责任；另一方面，风险在现代社会常以合法状态存在，“大多数侵权行为从道德角度上讲是无辜的”。[14]以环境侵权为例，我国《民法通则》第124条“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任”的规定就与风险社会的要求不符。各国通例以及学术界普遍认为，“合法排污”或者“达标排放”并不能成为免除民事责任的理由。因此我国《侵权责任法》第65条对此作出修改，“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”

　　（二）风险社会与侵权法的变革

　　与风险社会形态相适应，当代侵权法更关注事故损害，即非故意损害。在这一领域，侵权法最为关注的是分配现实生活中的损失和风险，其惩戒、劝诫及威慑功能日益淡化。[15]而无过错责任、替代责任等的出现，也使侵权法的“危机”成为学界讨论的热点。人们普遍认为侵权法在现代社会的急剧变化中呈现出衰落的趋势，需要对它进行重新思考和评价。例如，伯尔曼在讨论西方法律传统的危机时，将包括侵权法在内的西方各国法律制度在20世纪经历的“前所未有的危机”称作“革命性的变化”。[16]梁慧星先生也指出，由于社会经济基础的变化，无论是契约法还是侵权法领域，都经历过不同程度的危机，19世纪确立的一系列概念、原则、制度和思想体系，在现代正发生着重大变革。[17]至于侵权法危机产生的根源，学界通常将其归因于过错责任所导致的举证困难和救济不足，[18]法律诉讼的高成本及其不确定性，[19]自己责任以及由此导致的侵权法损害赔偿功能的局限性等。[20]面对种种制约侵权法在现代社会发挥作用的因素，侵权法的价值和理念要得到延续，就必须创造出新的存在方式与社会的变化相吻合，以避免法律作为平衡秩序的力量被削弱。

　　1．侵权法的理念发生变化。德国法学家昂格尔指出：“损害赔偿法，在特别程度上，乃是某一特定文化时代中，伦理信念、社会生活与经济关系的产品和沉淀物。”[21]一种法律制度发挥怎样的社会作用，如何发挥作用是由当时的社会需要所决定的。在分析侵权法的变化时，不少学者指出正是现代工业社会的发展改变了侵权法的社会基础。在市场经济不发达的条件下，各个市场主体在经济生活中的地位大致平等，然而法律上这种抽象的人格平等的假设前提随着公司和组织的扩大而失去了其合理性。公司组织形式对现代社会结构、经济制度和政治体制乃至社会价值体系产生了巨大影响，从而直接或者间接改变着我们的社会生活，尤其是规则体系，包括法律制度。一方面，社会共同生活中的危险来源由单个人之间的个人侵权，逐步过渡到以企业活动为中心的危险活动。作为复杂组织形式的企业，其经营活动成为现代社会重要的危险来源。由此导致以雇主责任为中心的组织责任成为现代侵权责任法中的重要归责事由之一。[22]另一方面，公司的规模化生产、销售，不仅联合着产品市场、资本市场，也改变了这些市场中的责任规则。由于在包括大规模侵权、工业侵权、环境污染等领域无过错责任、举证责任倒置、比较过失责任等新型的责任制度出现，更由于责任规则的局限性，产生了强制保险等规则变化，进而直接促进了法律理念的变化。[23]

　　侵权法理念的变化在其功能定位上体现得非常明显。按照汉德公式的解释，侵权责任威慑作用的发挥是以事故的发生可以由人的意志控制、在实施行为时有选择的余地为条件的。而现代社会由于科学技术的发展，使得事故发生的原因复杂化，很多时候事故的发生并非人力所能控制，此时致害人在道德上可能并无可非难性。由于人们在某些事故发生时根本没有选择的余地，因此侵权责任的威慑作用也无从发挥。人们更期待侵权行为法和损失赔偿法能有助于保障个人的基本生存，法律强调的重心也从承担过错转移到补偿损失。[24]侵权法功能的重心之所以发生这种位移，缘于现实生活中的各类事故即非故意侵权大量涌现，造成了受者众、规模大、程度深的各种人身损害，产生了影响深远的社会问题，在政治正义和社会责任的压力之下，侵权法的思考重心开始从行为转变为损害结果，侵权法的关注目光也就自然地由行为人移向受害人。[25]

　　此外，社会连带理论作为侵权法中新注入的哲学思想，也开始在侵权法的某些领域产生影响，并形成了损害赔偿社会化的观念。涂尔干提出的社会连带观点认为，现代社会基于劳动分工，既分化又合作，各司其职但又组成一个有机的整体。[26]20世纪以来各种工业事故、交通事故、环境污染、医疗损害等已成为严重的社会问题，此时应以“社会利益”为准则，以受害人为考虑的基点，加强对受害人的法律救济和社会救济，以缓和社会矛盾。[27]受此影响，损害分散的思想逐渐成为侵权法的思考方式。此种分散损害的方式具有两个优点：一是使被害人的救济获得较佳的保障，二是加害人不致因大量损害赔偿而陷于困难或破产。这种思考方式不特别着眼于加害人的过失，而要寻找一个有能力分散损害的人，并认识到这是一个福祸与共的社会，凸显损害赔偿集体化、社会化的发展趋势。[28]侵权法为增强补偿功能实现的力度而寻找到了自己的援助性制度伙伴—责任保险与社会保障，随着这种由多数人分担损害的思想渗透开来，侵权法化解了自身的压力。

　　2．侵权法制度设计中的变化。如何对受害人遭受的损害进行妥当的损失分配，也是我国《侵权责任法》承担的一项重要任务。当补偿损失成为立法的重心时，侵权法制度上的变化便不可避免了。这种变化首先体现在侵权法的保护对象方面。侵权责任法保护的权益范围，是对侵权法调整对象的界定，其解决的核心问题是，哪些权利或利益应当受到其保护。[29]从侵权法发展的趋势来看，其所保障的权益范围呈现不断扩张的趋势。这不仅是因为人们每时每刻都面临着各种遭受损害的风险，还源于侵权法因为风险和损害类型的发展而随之发生的变化。[30]我国《侵权责任法》第2条全面列举了侵权责任法所保护的民事权益的范围，包括人身权、物权和知识产权等18项最基本的民事权利。与《德国民法典》第823条第1款仅列举几种典型的民事权利并希望藉此防止过分扩大第三人的赔偿责任相比，[31]我国《侵权责任法》不仅保护权利，而且对利益的保护也作了明确规定，体现出对受害人给予全面的救济、全面的保护。[32]

　　其次，加害事由的变化。侵权法中的加害事由不再限于自然人的不法行为，各种风险也成为侵权法调整的对象，尤其是在危险责任领域。危险责任的产生，正是为了克服自己责任、过错责任等旧有原则在面对现代社会日益严重的加害行为和风险事故时无力为受害人提供充分救济的功能缺欠。鉴于当前风险社会中各种风险具有不确定性，《侵权责任法》第69条通过规定危险责任的一般条款，在法律上对现代社会层出不穷的危险活动保持了开放性。[33]

　　第三，归责原则的变化。《侵权责任法》通过规定过错责任、过错推定责任和严格责任的归责原则，构建了完善的侵权责任法体系。该法第6条第1款是过错责任原则的一般条款，是对一般侵权责任的总括性规定；该条第2款规定了过错推定原则；第7条则是对严格责任的规定，即“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”此处规定的“损害”区别于该法第6条第1款中的“侵害”。“侵害”以过错为归责基础，体现了行为人行为的可归责性，而“损害”则强调行为人没有过错，或者其行为不具有违法性，两者体现了不同的归责基础。严格责任的适用不考虑行为人的过错，归责依据是危险行为或者危险物，同时也不以行为的违法性作为要件，正体现了现代风险社会中侵权法强化补偿和救济功能的特点。

　　如上所述，我国《侵权责任法》通过扩大权益保护范围、建立多元化的归责体系等方式，初步回答了侵权法在现代风险社会如何更好地为受害人提供救济的问题。但是在侵权法立法中还面临着一个更大的问题，就是如何将侵权法置于社会损害救济的整体制度框架中。不同制度之间存在差异，例如，侵权法的出发点是风险由责任人自己承担，只有当存在归责事由时才产生侵权责任，这是侵权法与保险和社会保障制度最大的差别，社会保障领域多适用“无责任补偿”原则。[34]目前我国侵权法保护的重点已经从个人自由和个人权利逐步转向社会一般安全和社会利益，对侵权法这种扩张趋势的解释有一种可能性，在于我们对受害人所拥有的同情心，由于缺乏成熟的保险和社会保障体系，侵权法不得不承担了这样的功能。

　　三、责任风险的变化与责任保险

　　虽然早在上个世纪，民法学界就已经针对风险社会这一论断作出了危险责任的回应，并认识到风险将代替财富成为社会分配的主要问题，然而侵权法律制度在面对不断涌现的新型侵权行为以及灾难性的、甚至是大规模的人身损害事故时，仍然存在局限性。[35]侵权法救济功能的实现以侵权人能够落实金钱的偿付为前提，如果对侵权人的起诉受到交易费用、诉讼成本的困扰，同时赔偿效果又受制于行为人的财力、司法制度的运行障碍等，则侵权法律制度本身无法对所有的事故受害人提供补偿保障。产品责任、交通事故、医疗过失等现代化事故的大量发生，以及因果关系认定的新手段、救济要求的逐步提高等，都使得以裁判为中心的传统赔偿制度的非效率性与现代社会所要求的对损害的迅速、确定的救济之间矛盾日益突出。由此出现了绕开侵权法而寻求其他更为有效的制度的“脱侵权行为法”现象。[36]损害保险和责任保险，以及由新西兰开创的一元化的社会保障体系等，都是这一背景下的产物。[37]对责任风险提供保障的责任保险是其中最为典型的制度之一。

　　（一）侵权法的变革给责任风险带来变化

　　责任风险可以理解为是个人或团体因违法行为或特定法律事实的出现而遭受损失的可能性。这种风险在法治社会中已经渗透到公众生活的各个方面，人们从事每一项活动或拥有某项财产都有可能产生法律责任而给自己造成经济损失。没有民事责任制度，就不会有转嫁责任风险的要求，也就不会产生责任保险。责任保险是侵权法发展到一定阶段，为了解决侵权损害赔偿制度分散风险能力的不足而产生的。责任风险的主要特点是不确定性。法律责任是根据各项法律规定所确定的，随着社会的发展，不仅原有的法律会发生变化，还会不断产生新的法律规范。如前所述，与《民法通则》的规定相比，我国《侵权责任法》在保护范围、加害事由、归责原则等方面都有新的发展，在具体制度设计上如对发展风险抗辩的限制、产品责任中损害概念的扩张、环境污染中损害概念的扩张和违法性要件的否定等，都在客观上改变了原有的责任风险形态，增加了潜在的侵权行为人承担责任风险的可能性。

　　以高空抛掷物致人损害为例，2000年5月发生在重庆的案例中，法院在加害人不明的情况下判决由当时居住在房屋内的20户住户分担赔偿责任。[38]尽管这一判决结果引起广泛争议，但却被《侵权责任法》第87条以明文规定下来，即“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”立法者希望通过该规定体现出对生命权、健康权的优先保护，更多地体现为政策性判断，但是类似的规定会带来制度性危害。法律的经济理论已经详细分析了责任法在激励合宜行为上所起的作用，民事侵权法服务于两个主要的目的：赔偿及预防。在这两个功能之间存在着一个相互的折中。在赔偿方面长期的扩张会不断地扭曲经济激励，赔偿给受害者额外的资金只能够在以削弱原告的意外伤害与被告的行为之间的因果关系为代价才能获得。[39]难怪有学者感叹，司法裁判每一次向社会功能的突进都必然是以干扰体系、扭曲概念、滥用或放弃建构关联性为代价的。[40]

　　责任风险的不确定性还来源于现代社会不断有新类型的风险出现。近期，由于移动电话以及其他的移动通讯设备引发的电磁场对人体产生的危害已经成为讨论的焦点，同时引起关注的还有转基因食品对人体以及环境的影响等。尽管在很多案例中，几乎没有或者完全没有科学证据可以用来证明或者推翻此类技术与暴露在此环境下的人体或者是后代的健康有一定的关系，但是过错推定责任与无过错责任的应用，足以引起相关行为主体对此类行为的责任后果的担忧。保险公司也同样受到困扰，由于很多潜在的责任风险在责任保险合同中都会涉及到，除非通过免责条款加以排除，管理这些所谓的“新兴风险”成为责任保险行业必须关注的挑战。[41]

　　可以想见，我国《侵权责任法》的颁布实施在扩大侵权法的保护对象的同时，也必将进一步提升公众的权利保护意识。从最高人民法院的统计来看，2009年全国法院审理民事一审案件结案数为5797160件，其中权属和侵权纠纷合计1262051件，诉讼标的额达2483.69亿元，同比分别上升9.27％和13.83%。与2008年相比，一年时间内权属和侵权纠纷案件增加了超过10万件。其中，审结道路交通事故人身损害赔偿案件459157件，产品责任案件4889件，环境污染损害赔偿案件1783件，医疗、住房、消费者权益保护等案件631999件，同比上升9.78%。[42]考虑到侵权诉讼之累以及厌诉的社会心理，起诉率是很低的，也不能单凭起诉率来预计事故发生率，许多事故根本没有进入侵权诉讼系统。在此基础上，《侵权责任法》的实施进一步增加了责任风险发生的可能性。

　　在诉讼案件数量逐步增长的同时，诉讼标的额也不断攀升，诉讼费用也使责任主体的经济负担日益沉重。可以说，随着社会的发展和生活状况的改善，责任风险所带来的经济责任将越来越重大。这主要是由于公众对人身保障要求的不断提高而引起的。另外，法律责任的确定最终要依靠法院的判决，而法官对法律条文的理解不可能完全一致，因此同一类型诉讼案的判决结果有可能相差很远。这些特点都足以引起人们对自身所面临的责任风险的担忧。在这种情况下，一个运作良好的责任保险市场对于任何民事侵权法律体系都是重要的补充。

　　（二）责任风险管理与责任保险

　　如上所述，高空抛掷物致人损害案件的判决结果，意味着很多人在尽到了合理的注意义务后，仍然时刻面临着可能被法律追究责任甚至败诉的风险，因此被学者指为缺乏法理依据。[43]但是《侵权责任法》对上述判决结果的接受，恰好反映了面对现代社会危害事故剧增、损失重大的现实，立法者对如何防止或减少危害事故、如何合理填补所生的损害这两个问题的回答。在此类案件中，法律关注的不是侵权行为本身，而是损害的分担以及风险的分配。在此基础上，如何确保受害人的损失得以补偿的问题，就转变为如何确保加害人有充分赔偿能力的问题，而责任保险正是化解加害人赔偿风险的制度工具。

　　从社会学上看，责任反映了个人同其他人和社会的联系，责任风险则体现为与责任有关或由责任引起的损失的不确定性。由于责任风险相当复杂，常常难以对其进行有效的控制，因此在责任风险不可避免的情况下，个人或企业应当尽量把它转嫁出去，购买责任保险应属于优先考虑的对策。尤其是无过错责任的出现，使得以企业为中心的侵权集团为确保自己的自由活动领域而积极地加人责任保险。我国《保险法》第65条规定“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”实践中，针对高空抛掷物产生的风险，高层建筑的业主可购买家庭住户第三者责任一切险来转移责任风险，行人也可以通过投保人身意外伤害保险来进行风险管理，当然意外险的给付并不影响行人基于侵权法向侵权责任主体索赔。责任保险的存在使侵权责任不再是受害人和加害人之间损失的转移，名义上的责任人只扮演渠道的角色，通过损失分散机制，损失最终由社会中众多的投保人分别承担。如果能在不削弱责任人财力的前提下让受害人获得补偿，使损失分散于社会，对双方当事人和整个社会都是非常有利的，因此在责任保险的作用下侵权责任的赔偿功能大为增强了。[44]

　　不少人担心责任保险的出现会降低被保险人的安全意识，然而，一方面实践中并未出现这种趋势，另一方面差别费率制度有助于激励投保人采取措施避免损失的发生。例如，汽车责任保险使得汽车驾驶人和所有人承担着财务上的责任，有不良驾驶记录的汽车驾驶人获得保险保障是较为困难和昂贵的。若驾驶人的记录不良足以使其成为制造危险的人，则表明其要付出较高的保险费。[45]目前国内统一的《机动车交通事故责任强制保险条款》中明确规定，“交强险费率实行与被保险机动车道路交通安全违法行为、交通事故记录相联系的浮动机制”，实践中如果被保险人上一个年度发生有责任的道路交通死亡事故，则其当年的交强险保险费将在基础保险费上增加30% 。

　　（三）责任保险自身的局限性

　　尽管不少学者认为责任保险的存在对侵权法构成威胁，但实际上保险人支付的一切赔偿都是以侵权法确定致害人的责任为前提的，责任保险只不过是损害赔偿的一种承担方式而已。责任保险合同为投保人所损害的人提供补偿以他能够证明投保人的责任为条件，这种保险在本质上是寄生的，在投保人侵权行为的法律责任被证明之前，任何基于责任保险合同的赔偿均不会实现。同时，由于存在合同赔偿限额，责任保险也不可能完全替代侵权人的损害赔偿。当被保险人对第三人依法应承担的赔偿责任超过责任保险合同的最高限额时，保险人便不再负保险责任。此时被保险人依照保险单的约定事实上不可能获得其对受害人的赔偿责任的全部填补。侵权人在其造成的损害超过保险单约定的赔偿额或者允许代位追偿的情况下，仍有赔偿受害人的损害的责任。

　　此外，责任保险并不承保所有的事故责任，各种责任保险都约定有免责条款，将特定原因造成的损害排除在保险人的保障范围之外。例如，一般责任保险都把故意致人损害作为除外责任，如果行为人仅因为投有责任保险而降低其注意程度，放任事故发生，由此产生的损害赔偿责任保险公司不会予以赔偿，而应由行为人依侵权法的规定自行承担。例如在中国平安财产保险股份有限公司的《董事、监事和高级管理人员责任保险条款》中，“投保人、被保险人及其代表的故意行为、不诚实行为、欺诈行为或重大过失”被列为除外责任的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项；中国人民财产保险股份有限公司的商业《机动车第三者责任保险条款》中，对“被保险人或驾驶人的故意行为造成的损失”，保险人不予赔偿；在交强险条款中，尽管在“被保险人故意制造交通事故”造成受害人需要抢救的情况下，保险人需要在医疗费用赔偿限额内垫付，但对于垫付的抢救费用，保险人有权向致害人追偿。对被保险人故意制造交通事故导致的抢救费用以外的损失，保险人不负责赔偿。

　　除依附于侵权法之外，责任保险的局限性还源于保险特有的风险识别和风险衡量技术。与自然灾害或者死亡风险不同，责任风险无法用科学的数学方法来量化。法律永远在变化，这就意味着在责任保险经营中，过去的经验对未来没有太大的借鉴意义。而且责任保险是根据责任人而不是受害人的情况来确定费率，保险公司无法掌握 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一手的风险资料，因此区分不同程度风险的客户的能力较弱。尽管保险业已经开发了一系列的工具与条款来降低它所暴露的责任风险，然而绝大多数的工具只能在损失已经发生后引入，因为要想预测行为、法律以及法院操作的变化是非常困难的。为避免经营风险，保险公司只有提高费率来应对参数的不确定性，结果导致其产品对于低风险人群缺乏吸引力。在这种情况下，投保人要么放弃购买保险，要么以高价的保险费来获得低额的保障。无论哪一种情况，对于投保人来说都是不利的。[46]

　　四、多元化受害人救济体系：以侵权法、责任保险和社会保障制度为核心

　　在分析侵权法面临的危机时，责任保险的发达、社会保障制度的冲击等这样一些外在的制度和做法经常被提及。[47]霍姆斯认为，“国家可能有意地使自己成为中间性质的事故保险公司，使所有的社会成员分担其公民不幸的负担。”[48]在此背景下，侵权行为法需要深刻的反思，毫无疑问存在着这样那样的领域：在有些领域中它将依然如故，在有些领域中它将枯败凋零，而在另外一些领域中，需要对它与保险和社会保障之间的相互作用予以充分考虑，从而对它加以重新塑造。[49]

　　（一）侵权法救济功能的局限性和高成本

　　一方面，侵权法不可能对所有的损害实行救济。首先，“任何一个法律制度都需要一个过滤器，以将可赔偿性损害从不可赔偿性损害中区分出来。”[50]从人类社会建立规则之初，便不曾选择对所有的损害加以救济，而是在众多的损害之中，选择若干重要情形对受害人给予法律上的救济，其余大量的损害则成为人类共同生活所必须忍受的损害而由受害人自行承受；其次，传统的侵权行为法在赔偿上的局限是制度性的，侵权责任本身是一种追究个人责任的机制，即在受害人和加害人的两极格局中，受害人的补偿要求受制于加害人的赔偿能力；侵权赔偿以成立侵权责任为前提，首先着眼于加害人的责任，而不是受害人的损失，确定责任的过程造成赔偿的拖延、高额的费用和赔偿的不确定性。相比之下，保险作为市场化的损失分担机制，以其补偿的可预见性、及时性和支付能力强等特点日益为社会所接受。

　　另一方面，试图以民事侵权体系来解决所有的损害赔偿问题也并不合适，而且会带来高额的经济成本。正如Sugarman所说，侵权行为法律制度作为填补受害者所受损害的制度，明显是“成本高于收益”，[51]民事侵权体系通过提供降低危险以及有害活动的激励来产生社会效益，但与之相连的是大量的经济成本。一项估算的费用比例（行政成本作为整个支出的一部分）为54%，这也意味着民事侵权体系所耗费的行政资源比它支付给原告的还要多。相比而言，个人健康保险、公共健康保险、非过失的职业伤害及疾病保险方案，以及社会残疾保障计划等比民事侵权体系具有更大的规模，并且是在一个非常低的行政成本上提供赔偿。就54％的费用比率而言，民事侵权体系是各种赔偿机制中最为昂贵的。[52]具有警示意义的还有美国的侵权法，在责任保险的支持下，权利保护的范围扩大和严格责任的适用扩张带来的是“侵权诉讼的爆炸”，进而引发了“责任保险的危机”并联动导致“侵权法危机”。美国至今还在探讨侵权法的改革，并出现了过错责任的回归。

　　（二）侵权法与责任保险的协调发展

　　从责任保险制度的演变过程来看，责任保险与侵权法具有相互推展的作用。一方面，侵权责任的加重，促进了责任保险的发达；另一方面，责任保险制度的建立，也使侵权法采取较为严格的责任原则。[53]责任保险可以分散加害人的责任，使其不致因为负担较重的民事赔偿责任而受影响。因此，责任保险为民事责任制度的发展变化创造了条件，使侵权责任规则的某些变化能够为社会所接受。民事责任制度可以借助于责任保险所具有的分散加害人民事赔偿责任风险的机能，采取更为积极的步骤朝着有利于救济受害人的方向发展。当然，责任保险并不是民事责任发展变化的根本原因，王泽鉴先生指出，损害赔偿归责原则的改进，固然应当考虑有无责任保险可供利用，但这并不表示必须以责任保险的存在为前提；即使尚无责任保险，加害人还有分散损害的其他方法可以利用，同时，责任保险也会应运而生。[54]

　　责任保险将承担损害赔偿责任的损失，在同种危险制造者之间进行社会性的分配，一定意义上说就是损害赔偿责任的社会化。[55]导致侵权行为责任社会化有两大原因：一是适应社会生活需要；二是赔偿责任的分散。前者是指侵权损害赔偿制度需要适应社会生活的实际需要而作调整，而目前社会生活中以加强侵权责任制度中的损害填补机能为迫切需要；后者是指以侵权损害赔偿责任的分散方式作为保障受害人的主要方式。所以，适应社会生活的需要，包括归责原理社会化、责任赔偿社会化，是侵权行为责任社会化的广义概念。这里所说的归责原理社会化包括过错概念的改变、无过错责任制度的建立等，均与适应社会生活的实际需要有关。[56]

　　但是，责任保险在责任扩大的压力下收缩业务范围和由此引发的限制责任的倾向，说明它并不是一种彻底的社会化损失分散机制。它是私人保险，受被保险人投保能力的影响；它属于商业保险，需要维持一定的产品价格以求盈利，因此分散损失的能力和赔偿受害人的能力都是有限的。侵权责任的扩张固然可以为保险业的发展创造机会，但责任扩张超过一定的界限就会导致承保范围缩减而不是增加。美国的责任保险危机就是例证。在20世纪初期的美国，大多数意外事故的赔偿要求都没有经过诉讼，而是经由保险解决的。保险已经产生了一种更近于实际上而非侵权法理论中的绝对责任的处理办法。人们越来越把通过保险分散风险看作常识，用来取代只有在能够证明过失时才判给损害赔偿的制度。[57]上世纪80年代美国的责任保险危机，一方面的原因是法律环境的变化，出现了严格责任和惩罚性赔偿；另一方面也与当时高通胀的社会环境有关。这两方面与中国目前的社会环境类似，因此在我国责任保险市场发展的起步阶段，就有必要采取措施防范和控制市场风险，避免市场波动给保险行业和投保人造成损失。

　　责任保险与侵权法之间需要协调的制度很多，如代位权、受害人对保险人的直接请求权以及交强险中的追偿制度等。以直接请求权为例，我国《保险法》第65条第2款规定，“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”责任保险在其自身的发展中导人受害人的直接请求权以后，其保护受害人的意义已经超过了帮助侵权人转移责任风险的意义。此时受害人基于侵权责任所取得的损害赔偿请求权与基于保险合同所取得的保险金请求权之间就需要考虑制度的衔接。再如交强险中，在被保险人故意制造交通事故造成受害人需要抢救的情况下，保险人在垫付抢救费用后有权向致害人追偿，此时同样涉及两种制度的协调问题。

　　（三）侵权法与社会保障制度的协调发展

　　商业保险与社会保障都是应对人类自身风险的管理机制，但又分属于市场机制与社会机制。社会保障制度通过全社会统一的保障性补救政策弥补受害人的损害，包括社会保险、社会救助、社会补贴和社会服务等。其实质在于分摊社会风险，转嫁损失，补偿利益，实现社会公平与社会稳定。迄今为止，全球已有160多个国家实行了社会保障计划，社会保障成为现代国家的一项重要社会政策。我国《社会保险法》于2010年10月28日通过，作为社会保障体系的核心，该法明确了劳动者的权益，明确了国家、政府、用人单位对社会保险应承担的责任和义务。

　　通过社会保障机制，不需要进行侵权诉讼，也不需要适用侵权法，这种脱侵权法的现象在某些领域特别是人身损害赔偿领域逐渐占据了主导地位，一些国家的侵权法在这一领域已居于次要地位。例如1884年德国颁布的《伤害事故保险法》，开创了将职业伤害赔偿从民事侵权赔偿中分离出来的先河，德国迄今仍实行工伤保险与民事侵权损害赔偿完全分离的制度，职业伤害只能从社会保险项目中获得赔偿。[58]再如新西兰1972年通过的《意外事故补偿法》，规定任何谋生者因意外灾害而遭受身体伤害，不论其发生地点、时间及原因为何，及任何在新西兰因机动车车祸而受伤者，均得依法定程序向意外事故补偿委员会请求支付一定金额。但是，以全面的社会保险取代民事责任的赔偿机能，还缺乏现实的经济基础和伦理道德基础。新西兰的《意外事故补偿法》颁布后，几十年来，其它国家也曾作过以与其类似的制度取代侵权法的尝试，但都因各种原因而没有成功。即使在新西兰，为削减开支，该法在实施后便不得不作出显著的修改，于1992年颁布了《事故康复与赔偿保险法》。

　　社会保障制度以公平和福利需要为建制理念，通过国民收入再分配来达到促进社会公平的目的，与侵权法律制度的建制理念存在差异，同样需要融合发展。一个简单的结论说明了这种融合的背景：现实中并不存在绝对的个人自由，如果个人自由在物质或精神上的先决条件没有得到满足，那么，个人责任就缺乏基础。个人责任和个人自由是一方面，社会保障作为国家责任确保国民福利是另一方面。[59]侵权法与社会保障制度的衔接至少表现在以下两个方面： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，社会保障制度所体现的分配正义使其在实现救济功能时存在局限性，社会保障在创造、维护并促进社会公平过程中，仍要受经济发展水平等诸多因素制约，容易出现保障水平过低的问题。侵权赔偿采取全面赔偿的原则，使受害人恢复到损害发生前的状态，而社会保障性救济则是为了保证每个社会成员最基本的生活条件，通常低于侵权赔偿的水平。如果脱离侵权责任，单纯依靠这样低的补偿水平补偿受害人，很难为社会所接受。第二，当受害人可以从不止一个途径接受金钱给付时，他获得的金钱将可能超过在任何一种制度当初所设计的补偿目的所必需的数额。如果社会保障与侵权法和商业保险协调不好，很容易出现超损失补偿，这是一种对救济途径的浪费性使用。当受害人受到各种规则和制度组成的救济网络保护时，如果不考虑这个网络，仅仅根据侵权规则赔偿受害人，势必造成逻辑混乱或赔偿不当。尤其是当一种制度因为另一种制度给予补偿而拒绝满足当事人的请求时，不同的补偿制度之间缺少优先性可能会产生更大的麻烦。[60]

　　结语

　　现代风险社会要求确立一种制度，在这种制度中，因侵权致害而受到的损失，将不会落在不幸的受害者个人身上。这种负担必须以这种或那种方式转移出去。有学者甚至认为，侵权法已稳定地由过失为基础转向以社会保险为基础。[61]随着以侵权法、责任保险和社会保障制度为主体的多元化救济体系的形成，不同制度之间的衔接成为新的课题，此时不仅仅要关注每种制度在其内部如何处理损害补偿，更要关注不同的补偿制度之间如何相互协调，避免补偿不足或超损失补偿。在这一领域有不少国外经验可供借鉴，但是在制度变迁的过程中还是要考虑中国的现实国情，毕竟在不同文化和社会背景下，对同样的风险有不同的理解，因而也会采取不同的行动。

　　注释:

　　[1]参见王利明：《侵权责任法制定中的若干问题》，载《当代法学》2008年第5期；姚辉：《民商法学的突破与坚持》，载《法学家》2008年第1期；许传玺：《中国侵权法现状：考察与评论》，载《政法论坛》2002年第1期。

　　[2]参见王利明：《我国侵权责任法的体系构建—以救济法为中心的思考》，载《中国法学》2008年第4期。

　　[3]参见张新宝：《侵权责任法立法：功能定位、利益平衡与制度构建》，载《中国人民大学学报》2009年第3期；王家福：《民法债权》，法律出版社1991年版，第438页。

　　[4]参见姚辉：《侵权法危机：带人新时代的旧问题》，载《人大法律评论》2002年第4期。

　　[5]参见朱岩：《从大规模侵权看侵权责任法的体系变迁》，载《中国人民大学学报》2009年第3期。

　　[6]王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第231页。

　　[7]参见[德”乌尔里希•贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第36-39页。

　　[8]参见张洪涛、郑功成主编：《保险学》，中国人民大学出版社2000年版，第4-8页。

　　[9]参见杨雪冬：《“风险”概念的变迁》，载《学习时报》，2004年10月25日。

　　[10]参见冯钰：《汉德公式的解读与反思》，载《中外法学》2008年第4期。

　　[11]参见王泽鉴：《侵权行为法》（ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一册），中国政法大学出版社2001年版，第1页。

　　[12]参见国家安全生产监督管理总局：《安全生产科技“十二五”规划（征求意见稿）》，载百度文库http: //wenku. baidu. comview/50ccbb01a6c30c2259019ed4.html,2010年11月10日访问。

　　[13]参见王利明：《论我国＜侵权责任法＞保护范围的特色》，载《中国人民大学学报》2010年第4期。

　　[14][法]安德烈•蒂克：《过错在现代侵权行为法中的地位》，载《外国法译丛》1989年第2期。

　　[15]参见佟柔：《民法原理（修订本）》，法律出版社1985年版，第249页。

　　[16]参见[美]哈罗德•J•伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第42页。

　　[17]参见梁慧星：《从近代民法到现代民法—二十世纪民法回眸》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第七卷），法律出版社1997年版，第229-254页。

　　[18]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（二），中国政法大学出版社1998年版，第153页；王卫国：《过错责任原则第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第79-83页。

　　[19]参见[日]棚濑孝雄：《侵权行为责任的道德基础》，转引自姚辉：《侵权法危机：带入新时代的旧问题》，载《人大法律评论》2002年第4期。

　　[20]See Ivar Strahl, “Tort Liability and Insurance”, Scandinavian Studies In Law (1959)，Volume 3, p.212.

　　[21]Unger, Handeln auf eigene Gefahr, 3. Aufl.，1904, S.1.

　　[22]参见注[5]。

　　[23]参见邓峰：《普通公司法》，中国人民大学出版社2009年版，第14页。

　　[24]参见[德]马克西米利安•福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第4页。

　　[25]参见张铁薇：《侵权法的自负与贫困》，载《比较法研究》2009年第6期。

　　[26]参见[法]涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店2000年版，第33页。

　　[27]参见注[6]，第83页。

　　[28]参见注[11]，第8页。

　　[29]欧洲侵权法小组：《欧洲侵权法原则：文本与评注》，于敏等译，法律出版社2009年版，第52页。

　　[30]参见[德]格哈特•瓦格纳：《当代侵权法比较研究》，高圣平、熊丙万译，载《法学家》2010年第2期

　　[31]参见注[24]，第4页。

　　[32]参见注[13]。

　　[33]参见王利明：《＜侵权责任法＞的中国特色解读》，载《法学杂志》2010年第2期。

　　[34]参见林嘉：《社会保险对侵权救济的影响及其发展》，载《中国法学》2005年第3期。

　　[35]参见张铁薇：《“风险社会”与侵权法的新理念》，载《光明日报》, 2007年4月17日。

　　[36]参见注[19]。

　　[37]参见姚辉：《侵权法危机：带人新时代的旧问题》，载《人大法律评论》2002年第4期。

　　[38]参见重庆市 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一中级人民法院（2002）渝一中民终字第1076号民事判决书。

　　[39]参见瑞士再保险公司：《责任保险损失的经济学：如何承担日益增长的责任风险》，载《Sigma》 2004年第6期。

　　[40]参见[德]弗朗茨•维亚克尔：《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第519页。

　　[41]参见注[39]。

　　[42]参见最高人民法院：《人民法院工作年度报告（2009年）》，载最高人民法院网站http: //www. chinacourt. org/public/detail. php?id =417885,2010年11月10日访问。另外，人民法院受理各类一审案件的数量，从1978年的44万余件增长到1997年的528万件，平均每年递增13.88%。其中，除去刑事案件和行政案件以外，绝大部分为民事或经济纠纷案件，占到了90％以上。参见最高人民法院：《改革开放以来人民法院审判工作发展概况》，载孙琬钟主编：《中国法律年鉴》(1998)，中国法律出版社1998年版。

　　[43]参见张新宝：《侵权责任法立法的利益衡量》，载《中国法学》2009年第4期。

　　[44]参见薛虹：《演变中的侵权责任和人身伤亡事故问题的解决》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第五卷），法律出版社1996年版．第717-718页。

　　[45]See Robert E. Keeton＆Jeffery O'connell，“Basic Protection-A Proposal for Improving Automobile Claims Systems”，78 Havard Law Re-view, (1964)，p.340.

　　[46] See George L.Prest, “The Current Insurance Crisis”, 96 The Yale Law Journal，(1987)，pp.1557-1558.

　　[47]参见注[37]。

　　[48]转引自[美”伯纳德•施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第303页。

　　[49]See Andre Tunc, Torts, Introduction, International Encyclopedia of Comparative Lau，Vol. Ⅺ．，ChapterI，International Association ofLegal Science, 1983, p.6.

　　[50][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法（下卷）》，焦美华译，法律出版社2004年版，第31-32页。

　　[51]See Stephen Sugarman, “Doing Away with Tort Law”, 73 California Law Review，(1985)，pp. 558-664.

　　[52]参见注[39]。

　　[53]参见注[11]，第9页。

　　[54]参见王泽鉴：《侵权行为法之危机及其发展趋势》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（六），中国政法大学出版社1998年版，第175页。

　　[55]参见刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年版，第27页。

　　[56]参见范智达：《侵权行为责任社会化之研究》，中正大学1996年硕士论文，第21页。

　　[57]参见注[48]，第218页。

　　[58]参见注[34]。

　　[59]参见[德]乌尔里希•贝克尔：《德国社会保障制度的文化背景》，载《中国人民大学学报》2010年第1期。

　　[60]参见[英]彼得•凯恩：《阿蒂亚论事故、赔偿及法律》，王仰光等译，中国人民大学出版社2008年版，第397-401页。

　　[61]参见注[48]，第219页。

法学家 2011年第2期