论实质意义上侵权法的确定与立法展望

　　关键词: 侵权一般法；侵权特别法；法律整体判断模式；引致条款判断模式

　　内容提要: 《侵权责任法》的颁布对实质意义上侵权法的影响，包括对实质意义上侵权一般法的影响和对侵权特别法效力判断的影响两个方面。《侵权责任法》是绝对一般法。实质意义上的侵权一般法包括适用《民法通则》和《侵权责任法》两种情形。原有司法解释中侵权责任规范的效力取决于所解释的《民法通则》条文的效力。侵权特别法的效力判断分为法律整体判断模式和引致条款判断模式。如果行政法规上的侵权责任规范与《侵权责任法》有冲突的，应该适用《侵权责任法》。侵权一般法在未来可能发生的变化，侵权特别法未来的立法空间和立法技术应该区分法律整体判断模式和引致条款判断模式。

　　一、《侵权责任法》对实质意义上侵权法的体系影响

　　（一）实质意义上的侵权一般法与侵权特别法

　　形式意义上的法和实质意义上的法是法的两种基本存在状态。侵权一般法与侵权特别法的区分，是实质意义上而非形式意义上的区分。《侵权责任法》是形式意义上的侵权责任法，而所有现行法律体系中的侵权责任规范，（注：按照立法机关的安排，《侵权责任法》调整国家机关及工作人员在民事活动中发生的侵权行为，对于属于国家赔偿法调整范围的，适用国家赔偿法的规定。因此，《国家赔偿法》不属于侵权责任规范。参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第161-162页。）构成实质意义上的侵权责任法。《民法通则》作为宪法意义上民事基本法，其中的侵权责任规范与《侵权责任法》一起构成实质意义上的侵权一般法。《民法通则》和《侵权责任法》之外的其它法律中规定的侵权责任规范，相应的构成实质意义上的侵权特别法。（注：有学者认为，一般法与特别法的区分主要根据法的适用范围（如针对人、事、时间和地域范围）不同而作出的分类，并因此具有相对性。参见张文显主编：《法理学》，法律出版社2007年版，第141页。另外，有学者将一般法（或称“普通法”）和特别法的区分作为同位阶上法条竞合的处理规则进行考察，参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第210页－218页。）从侵权法的立法技术来讲，由于不会单独起草一部名为“特别侵权法”的法律，所以就不会出现形式意义上的侵权特别法，因此下文实质意义上的侵权特别法简称为侵权特别法。

　　另外，侵权一般法与侵权特别法的区分，不同于一般侵权行为与特殊侵权行为的区分。前者确立的是实质意义上法律规范的适用规则，后者是根据侵权行为类型的不同而适用不同侵权责任归责原则。因此，《侵权责任法》第四章到第十一章的内容，一方面属于特殊侵权行为规定，另一方面属于实质意义上的侵权一般法。

　　（二）《侵权责任法》的颁布对实质意义上侵权法的影响方式

　　由于《侵权责任法》并非由全国人民代表大会通过，而是全国人大常委会通过，可以判断其并非宪法意义上的民事基本法律。[1]这样的定位使得《侵权责任法》对于侵权特别法原有体系的影响评估变得较为疑难。既不能认为侵权特别法的规定不同于《侵权责任法》就一概无效，也不能简单的依据“新法优于旧法”的基本法理进行判断。具体来说，《侵权责任法》的非宪法意义上的民事基本法律定位，对实质意义上的侵权法带来的影响包括两个方面：

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第一，对实质意义上侵权一般法确定的影响。实质意义上的侵权一般法包括《侵权责任法》和经过效力判断被认为是继续有效的《民法通则》上的侵权责任规范。《侵权责任法》的规定如果和《民法通则》的相关规定不一致，就涉及到了《民法通则》相关条文效力的判断问题。

　　第二，对侵权特别法效力判断的影响。由于《侵权责任法》的颁布和实施，使得实质意义上的侵权一般法发生了较大的变化。这种变化主要体现在实质意义上的侵权一般法条文数量的增加、内容的具体化和部分规则的改变三个方面。这将对现存的侵权特别法效力产生较大影响，也对未来侵权特别法的修改和制定设定了规范界限。

　　本文将围绕上述两个方面的话题，对侵权特别法效力判断的基本规则进行探讨。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、我国现行法律体系中特别法与一般法的基本类型

　　我国现行法律体系中，法律整体之间的适用规范较少作为立法技术被关注，一般通过学理依据《立法法》的规定进行判断。鉴于本文的研究主旨，笔者关注的是法律明文对于某部法律整体或者该法规定的民事责任部分整体的法律适用规范。根据我国现行法律对于法律整体适用规范的规定方式，笔者建议，可以将法律的适用规范地位分为四种，即绝对一般法、绝对特别法、相对一般法和相对特别法。一般来说，前三种法律规范通过立法明文规定确定其法律规范适用地位，而未对法律适用规范作出规定的法律，则是相对特别法。大多数部门法都是相对特别法。这四种法律适用规范地位具体如下：

　　（一）绝对一般法

　　根据《宪法》和《立法法》规定的，必须由全国人民代表大会制定的“刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”是绝对一般法。所谓绝对一般法，即该法在任何情况下均为一般法，其它法律相对于该法均是特别法。《刑法》和《民法通则》是公认的宪法意义上的刑事和民事基本法律，因此为绝对一般法。作为分编起草的“民法典”的组成部分，尽管1980年《婚姻法》、《继承法》和《收养法》没有作出明确的规定，由于所涉及内容与《民法通则》基本不重合，实质上扮演了绝对一般法的角色。2001年新《婚姻法》第49条明文将《婚姻法》上的民事责任规定为绝对一般法：“其他法律对有关婚姻家庭的违法行为和法律责任另有规定的，依照其规定。”这开启了我国民事立法规定绝对一般法法律适用规范的先河。未来《继承法》和《收养法》修改时，应该考虑增加对其绝对一般法地位的明文规定。

　　（二）绝对特别法

　　所谓绝对特别法，即该法或者该法的民事责任部分规定，在任何情况下该法均为特别法，其它法律相对于该法均是一般法。仅仅在该法没有规定的情形下，才适用其它法。我国现行法律体系中，对绝对特别法地位有两种规定方式，即“本法未作规定的”方式和“除本法另有规定外”方式。最为集中的体现这两种立法技术的是《消费者权益保护法》。该法第3条规定：“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法；本法未作规定的，应当遵守其他有关法律、法规。”第40条规定：“经营者提供商品或者服务有下列情形之一的，除本法另有规定外，应当依照《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规的规定，承担民事责任：……”按照这两种规定方式，《消费者权益保护法》即是绝对特别法。采用“本法未作规定的”模式的，还有《民办教育促进法》第2条、《专属经济区和大陆架法》第13条和《驻外外交人员法》第2条第3款。采用“除本法另有规定外”模式的，还有《保险法》第94条和《农业法》第64条。

　　（三）相对一般法

　　《物权法》第8条规定：“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。”这里的“另有特别规定”，不同于《婚姻法》第49条规定的“另有规定”，增加了“特别”字样。《侵权责任法》第5条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”根据草案起草机关的解释，《侵权责任法》第5条的规定就是借鉴了《物权法》第8条的模式。[2]事实上，在我国现行有效的230余部法律中，除了《物权法》和《侵权责任法》，仅有新通过的《涉外民事关系法律适用法》第2条采用了这种“另有特别规定的”的规定模式，这说明立法机关有意的对这三部法律采用了同样的特别立法技术以表达同《民法通则》的适用关系。

　　从《物权法》的立法过程来看，“七审稿”和最后的“上会稿”第8条均规定：“其他法律对物权另有规定的，依照规定。”而最后得以通过的《物权法》第8条的“另有特别规定”显然是特别的改动。笔者认为，《物权法》、《侵权责任法》和《涉外民事关系法律适用法》在一般法与特别法关系立法技术上有了较大突破，即考虑到了《民法通则》作为宪法意义上民事基本法律与《物权法》、《侵权责任法》、《涉外民事关系法律适用法》的效力关系问题。通过增设“特别”限定，能够确保《物权法》、《侵权责任法》和《涉外民事关系法律适用法》的相关规定取代《民法通则》的相关规定，而回避《民法通则》与《物权法》、《侵权责任法》、《涉外民事关系法律适用法》的效力关系问题。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，笔者认为，《物权法》、《侵权责任法》和《涉外民事关系法律适用法》因为运用了上述的特别立法技术，使得二者成为了不同于绝对一般法的相对一般法。所谓相对一般法，就是兼具一般法和特别法的双重地位，但在一定的领域以一般法地位为主。在相对于绝对一般法时，相对一般法是作为特别法适用；在一定领域相对于其它法律，包括相对于其它相对一般法时，均具有一般法地位。

　　确定《侵权责任法》的相对一般法地位，对于确定实质意义上的侵权责任法具有重大意义。作为相对一般法，《侵权责任法》相对《民法通则》属于特别法，二者条文存在冲突时，应该依据新法、特别法，即《侵权责任法》。而《侵权责任法》相对其它法律，在侵权法领域为一般法。其它现行法律的侵权责任规范与《侵权责任法》有冲突的，则取决于该法律是否是绝对特别法。

　　从这样的意义上讲，具有与《物权法》第8条、《侵权责任法》第5条和《涉外民事关系法律适用法》第2条类似地位的《合同法》第123条规定的“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”中的“另有规定”，应当理解为“另有特别规定”。未来《合同法》如果进行修订，也应该相应修改该条文，这样才能保证其与《物权法》、《侵权责任法》、《涉外民事关系法律适用法》在法律适用规范上的立法技术一致性。未来的《人格权法》、《债法总则》立法，也应该作出类似的相对一般法的规定。

　　（四）相对特别法

　　绝大多数部门法，既不是宪法意义上的基本法律，也没有像《消费者权益保护法》等绝对特别法一样，将自己定位为绝对特别法。因此，其法律适用规则地位就是相对特别法。所谓相对特别法，是指仅仅在相对于绝对特别法的情形下，作为一般法地位；其余情况，在相对于绝对一般法和相对一般法时，均作为特别法地位。相对特别法之间，一般不会发生效力冲突问题。如果出现效力冲突，则依据《立法法》关于法律效力冲突的一般规定进行处理。

　　三、实质意义上侵权一般法的内容确定

　　（一）《侵权责任法》与《民法通则》规定不一致时的适用规范

　　实质意义上侵权一般法内容的确定，是对侵权特别法进行效力判断的前提。其实质，就是《侵权责任法》与《民法通则》相关侵权法规范条款的效力判断问题。《侵权责任法》与《民法通则》规定不一致时，其效力判断的结果包括适用《民法通则》和适用《侵权责任法》两种情形。

　　适用《民法通则》的情形，包括两种情况： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种情况，《侵权责任法》未涉及的《民法通则》侵权责任规范，继续适用《民法通则》的规定。第二种情况，《侵权责任法》的规定没有《民法通则》相应侵权责任规范详细的，且二者不存在实质效力冲突的，也继续适用《民法通则》的规定。

　　适用《侵权责任法》的情形，包括四种情况： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种情况，《侵权责任法》改变《民法通则》规定的。第二种情况，《侵权责任法》对《民法通则》规定进一步明确的，未来法院无需引用《民法通则》，径直引用《侵权责任法》即可。第三种情况，《侵权责任法》对《民法通则》规定进一步类型化，包括增加新类型的情形。第四种情况，《侵权责任法》改变《民法通则》相关条文定位的，这种情形主要适用于公平责任。

　　（二）《民法通则》上侵权责任规范的效力类型和适用规范

　　根据上文确定的适用规范，《民法通则》上的侵权责任规范可以分为六种效力类型：

　　1、《侵权责任法》未涉及的《民法通则》侵权责任规范，应该适用《民法通则》

　　《侵权责任法》未涉及的《民法通则》侵权责任规范，可以细化为三种具体情况：

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第一类：《民法通则》规定的一般侵权行为类型。尽管《侵权责任法》在比较法上属于侵权行为类型列举较多的立法例，但少数特殊的《民法通则》列举的一般侵权行为，包括部分未规定在《民法通则》侵权责任部分的一般侵权行为，仍然未被《侵权责任法》涉及，因此继续适用《民法通则》的规定。具体来说，包括如下三种： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的侵权行为，规定在《民法通则》第18条。第二种，违法代理行为的连带责任，规定在《民法通则》第67条。第三种，侵害知识产权和反不正当竞争行为的侵权责任，规定在《民法通则》第118条。尽管知识产权诸法和反不正当竞争法已经对此类侵权行为进行了具体规定，但该条文仍然具有一般性的对发现权和其它科技成果权的保护效果。

　　第二类：《侵权责任法》上的“退步条款”对应的《民法通则》规定。所谓“退步条款”，即《侵权责任法》的规定较之《民法通则》的相应侵权责任规范更为简略，在法院适用中必须单独或者同时适用《民法通则》的相关规定。最为典型的，是《侵权责任法》第19条规定的：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”较之《民法通则》第117条的规定，仅包括全损情况下损害赔偿计算方法的原则性规定，对于部分损害的折价赔偿、返还财产、恢复原状和其它重大损失的赔偿，未作出规定。

　　第三类：《民法通则》上的普遍性规定。《侵权责任法》未对时效和涉外民事关系法律适用规则作出规定，这应该理解为立法机关的有意安排。关于时效的规定，包括《民法通则》第135条到第141条的规定。其中第141条规定作为引致条款，可能转而适用其它侵权特别法关于时效的规定。涉外民事关系法律适用规则，适用新通过的《涉外民事关系法律适用法》。（注：《涉外民事关系法律适用法》第44条对侵权责任涉外法律适用作出了一般性规定，第45条和第46条分别对产品责任和侵害人格权的涉外法律适用作出了特别列举规定。）

　　2、《侵权责任法》与《民法通则》规定无本质差别的侵权责任规范，更宜适用《侵权责任法》

　　《侵权责任法》与《民法通则》规定无本质差别的侵权责任规范，应该适用《侵权责任法》，理由有两点： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，《民法通则》起草于上个世纪80年代前期，当时的用语习惯，如“公民”、“单位”等，现在已经不再适宜。第二，《侵权责任法》专门调整侵权责任，相关条文之间的关系较之于《民法通则》整合更为紧密，而未来“民法典”法典化过程中，《民法通则》相关条文，可能被修改。具体来说，包括如下三个方面：

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第一，《侵权责任法》规定的连带责任与《民法通则》规定的连带债务的适用规则。《民法通则》第87条是对连带债务的规定，在《侵权责任法》颁布之前，我国法律体系中并无关于连带责任的规定，法律适用中是将连带债务的规定准用于连带责任，我国台湾地区“民法”也存在这样的情形。尽管从海峡两岸的司法实践来看，没有出现适用上的太多疑难，但这一问题在学理和立法上的确仍然有进一步明晰的必要。邱聪智教授特别指出，法律所定之连带责任，是否尽为连带债务，或者应属不真正连带，学理上难谓毫无讨论余地。[3]《侵权责任法》第13条对连带责任形态对外承担规则的规定和第14条对连带责任形态的对内分摊规则与追偿权的规定，对此问题予以了明确。这种明确化尽管由于未包括连带责任的分摊请求权规则而显得不够彻底，[4]实质上也和《民法通则》第87条规定并无本质差别，但毕竟改变了原有的准用规则，因此在未来司法适用中应该适用《侵权责任法》的规定。

　　第二，《侵权责任法》和《民法通则》规定的侵权责任承担方式。较之《民法通则》第134条第1款，《侵权责任法》第15条第1款删除了典型的违约责任，即“（六）修理、重作、更换”和“（八）支付违约金”，并改变了“消除影响、恢复名誉”与“赔礼道歉”的相对顺序。就后一变化，立法者并未明确说明，笔者认为可能是出于条文美观上的原因作出了这种调整，（注：遗憾的是，立法者未能将“消除影响”和“恢复名誉”分别规定为两种侵权责任方式，这显示出立法过程中的仓促性。对此问题，笔者将另行撰文进行探讨。）这并不影响两种民事责任的适用规则。而《侵权责任法》第15条第2款与《民法通则》第134条第2款并未本质差别，但前者将单独适用或者合并适用的范围，限定在侵权责任范围内，更为具体化。另外，《侵权责任法》第15条未规定《民法通则》第134条第3款规定的民事制裁内容。从上述对比可以看出，《侵权责任法》第15条与《民法通则》第134条在侵权责任的种类规定上，并无本质区别。鉴于《侵权责任法》第15条明确了八种民事责任方式的侵权责任方式的性质，在司法实践中更宜适用《侵权责任法》的规定。

　　第三，《侵权责任法》对《民法通则》抗辩事由体系的顺序和体系调整。《侵权责任法》和《民法通则》都对抗辩事由体系作出了规定，其中不可抗力、紧急避险、正当防卫和受害人过错（注：《侵权责任法》第27条规定的受害人故意制度：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”属于新规则，自然作为侵权一般法存在。）的规定，在内容上二者并无本质区别。但在顺序和体系上，则作出了较大调整。《民法通则》上受害人过错制度被规定在第131条，前临第130条关于共同侵权行为的规定，构成了形式意义上的侵权责任分担制度；（注：当然，这种结构的形成可能具有一定的偶然性。这种体例的形成过程，参见王竹：《侵权责任分担论》，中国人民大学出版社2009年版，第57－61页。）后临第132条，构成侵权责任减轻制度。[5]《民法通则》上的不可抗力制度规定在民事责任一般规定中的第107条，是作为民事责任的通用抗辩事由存在，自然适用于侵权责任领域。《民法通则》上的紧急避险和正当防卫制度，则分别规定在侵权责任部分的第128条和第129条。对比《侵权责任法》第三章的规定，该法首先规定了第26条受害人过错制度，相对《民法通则》新设了第27条受害人故意制度和第28条第三人原因制度，随后规定了不可抗力、正当防卫和紧急避险三种抗辩事由。这种变化，是在体系上将受害人过错明确为抗辩事由，并将不可抗力具体化，最后改变了相关条文顺序后，形成的新体例。但由于这几种抗辩事由在适用上并无顺序上的优先性，因此这种改变对于侵权责任规范本身并无影响。但由于《侵权责任法》第三章增设了两种抗辩事由，并将六种抗辩事由集中规定在第三章“不承担责任和减轻责任的情形”标题下，在适用选择上更为简略，未来司法适用中应该适用《侵权责任法》。

　　3、《侵权责任法》对《民法通则》侵权责任规范的进一步明确化，应该适用《侵权责任法》

　　《侵权责任法》对《民法通则》侵权责任规范的进一步明确化是《侵权责任法》的重要立法目的之一，具体来说体现在如下六个方面：

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第一，侵权责任一般条款。《侵权责任法》第6条第2款明确了过错推定责任原则为独立的侵权责任规则原则。第7条修正了《民法通则》第106条第3款规定的歧义。而《民法通则》第106条第2款使用的“公民”概念不符合现行法律体系的民事主体定位，因此，未来司法适用侵权责任归责原则条款应该引用《侵权责任法》第6条和第7条。

　　第二，精神损害赔偿制度。通说认为，《民法通则》第120条第1款规定的侵害人格权“可以要求赔偿损失”包括精神损害赔偿，而《侵权责任法》第22条对精神损害赔偿的适用条件作出了明确规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”未来司法适用应该引用《侵权责任法》的规定。

　　第三，饲养动物致害责任。《民法通则》第127条对饲养动物致害作出了规定，但由于该条使用了两个分号被分为三段，三段之间的关系并不清晰。尤其是第三段规定“由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”到底是免责事由还是不真正连带责任的规定存在疑义。《侵权责任法》第78条的规定相当于《民法通则》第127条的前段和中段，并增加了因被侵权人重大过失作为减责事由。《侵权责任法》第83条的规定相当于《民法通则》第127条后段的规定，并明确了第三人过错导致饲养动物致害适用不真正连带责任形态。

　　第四，产品责任。《民法通则》第122条对产品责任作出了基本规定，包括产品制造者、销售者责任和产品运输者、仓储者责任两个方面。《产品质量法》第43条将产品生产者、销售者责任确定为不真正连带责任，但未涉及产品运输者、仓储者责任。《侵权责任法》第43条明确了生产者、销售者的缺陷产品不真正连带责任，第44条对生产者、销售者对使产品存在缺陷有过错第三人的追偿权作出了明确规定。未来司法适用应该引用《侵权责任法》的规定。

　　第五，被侵权人消灭时适用的特殊规则。《民法通则》第44条第2款对企业法人分立、合并的权利和义务主体变化作出了规定，该规定适用于被侵权人是单位的情形。《侵权责任法》第18条第1款对被侵权自然人死亡和被侵权单位分立、合并的权利主体变化规则进行了具体规定。司法适用中，应该适用《侵权责任法》的规定。

　　第六，紧急救助受损的侵权责任和补偿责任。《民法通则》第109条对紧急救助受损的侵权责任和补偿责任作出了一般规定，《侵权责任法》第23条第2句进一步明确了受益人补偿责任的适用规则：“侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”

　　4、《侵权责任法》对《民法通则》侵权责任规范的进一步类型化或增加新类型，应该适用《侵权责任法》

　　《侵权责任法》对《民法通则》侵权责任规范的进一步类型化，或者通过增加新类型进行类型化，包括如下四种情形：

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第一，共同侵权行为承担连带责任。《民法通则》第130条是对共同侵权行为承担连带责任的一般规定。《侵权责任法》第8条、第9条第1款、第10条和第11条将共同侵权行为承担连带责任的情形具体化为共同实施侵权行为人的连带责任、教唆人或帮助人的连带责任、共同危险行为人的连带责任和数个充足原因偶然竞合造成不可分损害的连带责任四种具体情形。应该认识到，共同侵权行为承担连带责任的范围，在大陆法系是一个扩大化的过程。[6]《侵权责任法》第8条规定将共同侵权行为限制为主观共同实施侵权行为，较之《人身损害赔偿司法解释》第3条第1款更为保守。未来如果司法实践上有所突破，则可以引用《民法通则》第130条的概括性规定。

　　第二，高度危险责任。《民法通则》第132条对高度危险责任及其免责事由作出了规定。《侵权责任法》第九章对高度危险责任进行了展开规定。第69条是高度危险作业致害无过错责任一般条款。第72条和第73条区分了高度危险物致害无过错责任和高度危险行为致害无过错责任，并规定了不同的抗辩事由体系。另外，第76条还对高度危险作业人对侵入者的抗辩事由作出了特别规定。其中，第73条在交通事故责任领域限定于“高速轨道运输工具”，较之《民法通则》第132条规定的“高速运输工具”，将机动车交通事故责任排除在外，适用《侵权责任法》第六章“机动车交通事故责任”的规定。

　　第三，不动产设施的脱落、坠落与倒塌。《民法通则》第126条是对不动产及其附属物倒塌、脱落、坠落过错推定责任的统一规定。《侵权责任法》第85条和第86条区别规定了不动产设施及其附属物脱落、坠落致害过错推定责任和不动产设施倒塌致害的侵权责任。

　　第四，地下工作物致害责任。《民法通则》第125条对施工人地下设施致害的过错推定责任进行了规定，《侵权责任法》第91条第1款作出了类似的规定，并在第2款增设了管理人地下设施致害过错推定责任的规定。该条属于以增加类型方式进行的进一步类型化。

　　5、《侵权责任法》与《民法通则》因位置变化带来定位变化的侵权责任规范，应该适用《侵权责任法》

　　因《侵权责任法》与《民法通则》位置变化带来定位变化的侵权责任规范，主要涉及公平责任及其相关条文。在《民法通则》上，由于起草时受到上个世纪70年代南斯拉夫债法修改和1922年、1964年《苏俄民法典》的多重影响，《民法通则》第133条对于非完全民事行为能力人致害侵权责任的规定，未安排在特殊侵权行为领域，而特别安排在第132条公平责任之后，作为适用范围的限制性条款。（注：参见王竹：《我国侵权法上“公平责任”源流考》，《甘肃政法学院学报》2008年第2期。）《侵权责任法》切断了这两项侵权责任规范之间的关系。一方面，公平责任被明确为普遍适用的公平补偿责任，规定在第24条；另一方面，非完全民事行为能力人致害侵权责任回归到传统民法定位，规定在第32条，与第33条规定的无意识致害的侵权责任和公平责任毗邻，形成了完整的非完全民事行为能力人致害侵权责任体系。这种主要因为条文位置变化带来的定位变化的情形，（注：除了因位置变化带来的定位变化，《侵权责任法》第32条在内容上与《民法通则》第133条也略有不同，这也是司法适用上应该引用《侵权责任法》第32条的另一个理由。）在司法适用中应该适用《侵权责任法》的规定。

　　6、《侵权责任法》改变《民法通则》侵权责任规范的情形，应该适用《侵权责任法》

　　因《侵权责任法》改变《民法通则》侵权责任规范的情形，应该适用《侵权责任法》的情形包括：

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第一，人身损害赔偿的范围。《民法通则》第119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”而《侵权责任法》第16条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”对比可知，《侵权责任法》没有规定“死者生前扶养的人的必要生活费”，明文规定了残疾赔偿金和死亡赔偿金。而“最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知”（法发[2010]23号）第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”将这一问题进一步的复杂化。尽管法律适用的具体规则还有待立法解释或者司法解释进一步明确，但可以确定的是，《侵权责任法》的确改变了《民法通则》规定的人身损害赔偿范围。（注：关于这一问题的初步分析，参见王竹：《一概删除“被扶养人生活费”赔偿 值得商榷》，《中国社会科学报》2010年11月4日，第11版。详细分析，笔者将另行撰文说明。）

　　第二，环境污染无过错责任的构成要件。《民法通则》第124条规定“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”而《侵权责任法》第65条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”比较可知，《侵权责任法》取消了《民法通则》规定环境污染无过错责任的违法要件，与环境保护诸法保持了一致。

　　（三）附带问题：原有司法解释中侵权责任规范的效力判断基本规则

　　与实质意义上侵权一般法内容确定相关的问题，是《侵权责任法》生效之前最高人民法院颁布的司法解释中侵权责任规范的效力问题。笔者认为，原有司法解释中的侵权责任规范效力取决于所解释的《民法通则》条文的效力，具体来说包括三种情况：

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第一种，《侵权责任法》未直接涉及司法解释所依据的《民法通则》侵权责任规范，原则上认为该司法解释规定的侵权责任规范继续具有效力，所涉及的《民法通则》条文参见上文 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种情形。

　　第二种，《侵权责任法》确认或者未改变司法解释所依据的《民法通则》侵权责任规范的，原则上认为该司法解释规定的侵权责任规范继续具有效力，所涉及的《民法通则》条文参见上文第二种、第三种和第四种情形。

　　第三种，《侵权责任法》改变了司法解释所依据的《民法通则》侵权责任规范的，原则上认为该司法解释规定的侵权责任规范不再具有效力，所涉及的《民法通则》条文参见上文第五种情形和第六种情形。

　　四、侵权特别法的效力判断规则

　　（一）侵权特别法效力判断的两种基本模式

　　对于侵权特别法效力判断的模式，容易被误解的，是认为依据类似于“法律另有规定，依照其规定”的法条进行判断即可。经过仔细研究，笔者认为《侵权责任法》影响现有侵权特别法效力的方式应该分为有两种模式：

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第一种模式是《侵权责任法》通过改变《民法通则》确立的侵权一般法规则，导致相关侵权特别法效力发生变化，即“法律整体判断模式”。大多数侵权特别法都是通过这种模式进行效力判断。其基本规则是，以《侵权责任法》第5条规定的“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”作为效力判断的基本标准，对《民法通则》和《侵权责任法》之外所有法律中规定的侵权责任规范进行判断。（注：这样的视角类似于我国台湾地区学者称之为“法规范”的范畴。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第132—133页。）

　　第二种模式是《侵权责任法》通过引致条款规定对其它法律的适用规则，达到确认现有侵权特别法的效力和预留未来侵权特别法立法空间的目的，即“引致条款判断模式”。只有少数的侵权特别法通过这种模式进行效力判断。其基本规则是，规定在《民法通则》和《侵权责任法》之外的其它法律中的侵权责任规范，即使在“法律整体判断模式”被判断为没有法律效力，但由于《侵权责任法》明文规定的引致条款，而获得法律效力。质言之，“引致条款判断模式”是“法律整体判断模式”的例外和补充。

　　（二）法律整体判断模式下的侵权特别法效力判断基本规则

　　1、《侵权责任法》第五条规定的“另有特别规定”判断规则

　　如前所述，《侵权责任法》第5条规定的是相对一般条款定位模式：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”较之《婚姻法》第49条绝对一般条款仅仅规定了“另有”规定不同，该条规定了“另有”规定和“特别”规定两条侵权特别法适用限制。由于《侵权责任法》整体作为侵权一般法，因此根据《侵权责任法》第5条判断出的“另有特别规定”，均属于具有效力的侵权特别法。因此，如何判断“另有特别规定”，显得尤其重要。

　　（1）“另有”规定的判断规则

　　所谓“另有”规定，应该理解为其他法律也对侵权责任规范作出了规定，具体来说包括如下几种类型：

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第一，对侵权行为类型的规定，即规定了侵权责任归责原则和构成要件，如《电子签名法》第28条规定：“电子签名人或者电子签名依赖方因依据电子认证服务提供者提供的电子签名认证服务从事民事活动遭受损失，电子认证服务提供者不能证明自己无过错的，承担赔偿责任。”

　　第二，对侵权责任形态的特别规定，如《产品质量法》第58条规定：“社会团体、社会中介机构对产品质量作出承诺、保证，而该产品又不符合其承诺、保证的质量要求，给消费者造成损失的，与产品的生产者、销售者承担连带责任。”

　　第三，对抗辩事由的特别规定，如《铁路法》第58条第1款规定：“因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；如果人身伤亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任。”第2款对“受害人自身的原因”作出了列举性的说明：“违章通过平交道口或者人行过道，或者在铁路线路上行走、坐卧造成的人身伤亡，属于受害人自身的原因造成的人身伤亡。”

　　第四，对损害赔偿范围的特别规定，如《反不正当竞争法》第20条第1款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”

　　（2）“特别”规定的判断规则

　　在法律整体判断模式下，“特别”是指整部法律相对于《侵权责任法》都是特别法。相对于《侵权责任法》这一相对一般法而言的，按照上文分析的四种法律之间的效力规范体系，其他相对一般法、相对特别法和绝对特别法在整体上都是《侵权责任法》的特别法。考虑到其他法律另有的规定存在《侵权责任法》没有相应规定的情形，具体来说“特别”规定包括如下三种情况：

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第一，无论《侵权责任法》是否作出规定，另一绝对特别法作出了规定。以典型的绝对特别法《消费者权益保护法》为例，该法第49条规定的惩罚性赔偿就属于这一类型：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”

　　第二，《侵权责任法》没有作出规定，另一非绝对一般法作出了规定。（注：在这种情形中，不再判断作为绝对一般法《民法通则》的特殊规则，因为该问题属于侵权一般法的确定问题。）这种情形包括其它相对一般法和相对特别法两种情形。其他相对一般法，以《物权法》为例，第21条第2款规定的登记机构的登记错误赔偿责任：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”该款确定的是特殊的不真正连带责任。[7]相对特别法，以《产品质量法》为例，《侵权责任法》没有对产品和缺陷作出界定，应该适用《产品质量法》第2条和第46条的规定。

　　第三，《侵权责任法》作出了一般规定，另一相对特别法作出了特别规定。《侵权责任法》第86条第1款对建设单位、施工单位缺陷不动产设施倒塌致害责任作出了规定：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”《建筑法》第69条第1款的规定涵盖了工程监理单位的连带责任：“工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通，弄虚作假、降低工程质量的，责令改正，处以罚款，降低资质等级或者吊销资质证书；有违法所得的，予以没收；造成损失的，承担连带赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

　　2、侵权特别法与侵权一般法存在冲突时的效力判断规则

　　应该指出，由于《侵权责任法》对《民法通则》的实质性改变主要体现在人身损害赔偿的范围和环境污染无过错责任的构成要件两个方面，而《侵权责任法》通过之前的立法中的侵权责任规范，均作为侵权特别法必须与《民法通则》保持一致。因此，可能存在效力冲突而需要进行效力判断的侵权特别法，也只存在于这两个领域。

　　（1）人身损害赔偿的范围

　　《侵权责任法》通过之前，在上个世纪90年代中期，原《产品质量法》、《消费者权益保护法》和原《国家赔偿法》对人身损害赔偿的范围，按照《民法通则》第119条的基本精神进行了具体化，2000年《产品质量法》修订和2010年《国家赔偿法》修订并未改变赔偿项目。如前所述，《消费者权益保护法》为绝对特别法，（注：需要指出的是，《消费者权益保护法》的绝对特别法地位，不当的导致了《侵权责任法》第16条规定无法在消费者权益保护领域的适用，这对正在修订的《消费者权益保护法》提出了与《侵权责任法》保持一致甚至更倾向于保护消费者的要求。）《侵权责任法》在适用范围上也与《国家赔偿法》进行了区分，因此与《侵权责任法》第16条存在效力冲突的只有《产品质量法》第44条第1款的规定：“因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用；造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。”对比可知，“由死者生前扶养的人所必需的生活费”这一赔偿项目不再为《侵权责任法》第16条所列举。如前所述，由于“最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知”（法发[2010]23号）第4条的规定，使得这一问题具有不确定性。但可以明确的是，并无任何理由使得产品责任的赔偿项目不同于《侵权责任法》的一般规定，因此未来司法实践中该条文将不再适用。

　　（2）第三人过错导致环境污染的法律效果

　　《侵权责任法》第68条规定第三人过错导致环境污染适用不真正连带责任：“因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。”而《海洋环境保护法》第90条第1款作出了例外的免除污染者责任，由第三人承担的特别情形：“造成海洋环境污染损害的责任者，应当排除危害，并赔偿损失；完全由于第三者的故意或者过失，造成海洋环境污染损害的，由第三者排除危害，并承担赔偿责任。”从起草机关的权威解释来看，是希望通过《侵权责任法》第68条达到“赋予被侵权人赔偿对象的选择权”的目的，（注：参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第341-342页。）因此《海洋环境保护法》第90条第1款将第三者过错作为免责事由的规定，在未来司法适用中将不再适用。

　　（三）引致条款判断模式下的侵权特别法效力判断基本规则

　　1、引致条款判断模式的基本规则

　　引致条款，是指本身没有独立的规范内涵，甚至不具有解释规则的意义，单纯引致到某一具体规范，法官需要从所引致的具体规范的目的去确定其效果的法律条款。[8]按照引致条款所引致条款的明确性，可以将引致条款分为开放引致条款和封闭引致条款。所谓开放引致条款，即法律仅仅规定类似“法律另有规定的，依照其规定”的引致规范。如《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”由于没有明确引致对象，法院适用时只需要对其它法律中的侵权责任规范作形式判断。而立法者也可以通过修法或者新的立法修改或者增加被引致的条款。

　　所谓封闭引致条款，即法律明确规定了引致法律的对象，法院在适用时只能按照该引致条款明确指向的法律寻求引致，立法者只能通过修改该法律来修改被引致的条款，而不得通过新的立法来增加被引致的条款。在立法技术上包括使用书名号和不使用书名号两种。使用书名号的情形，如《合同法》第113条第2款所规定的“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”不使用书名号的情形，如《物权法》第114条规定：“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。”就立法的稳定性和兼容性而言，不使用书名号为宜。

　　2、《侵权责任法》上的开放引致条款

　　《侵权责任法》上的开放引致条款，按照其引用方式，又可以分为常态开放引致条款和例外开放引致条款。所谓常态开放引致条款，即《侵权责任法》有意预留的，由其它法律进行规定的内容，通过在《侵权责任法》法条中进行叙述达到引用的目的。所谓例外开放引致条款，即《侵权责任法》作出了一般性规定，但例外的允许其它法律对该问题作出特别规定，通过“法律另有规定”的导语，达到引致的目的。

　　（1）常态开放引致条款（注：拉伦茨教授将这种需要进一步充实其内容或者详细描述应用在其他法条的概念或者类型的不完全法条形式称为“说明性法条”，参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第138页。）

　　《侵权责任法》上的常态开放引致条款有三个（注：《侵权责任法》第64条规定：“医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。”这里的“依法”，主要引致的是《执业医师法》第40条的规定：“阻碍医师依法执业，侮辱、诽谤、威胁、殴打医师或者侵犯医师人身自由、干扰医师正常工作、生活的，依照治安管理处罚法的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但该规定，并非侵权责任规范。）：

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第一，第7条对无过错责任原则的规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”该条规定一方面适用于《侵权责任法》上的无过错责任侵权行为类型，也是对其它法律明文规定的无过错责任侵权行为类型的引致。例如《动物防疫法》第84条第2款规定的：“违反本法规定，导致动物疫病传播、流行等，给他人人身、财产造成损害的，依法承担民事责任。”《矿产资源法》第32条第3款规定的：“开采矿产资源给他人生产、生活造成损失的，应当负责赔偿，并采取必要的补救措施。”

　　第二，第66条对污染者抗辩事由举证责任的规定：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”《环境保护法》第41条、《海洋环境保护法》第92条、《大气污染防治法》第63条和《水污染防治法》第85条均对抗辩事由作出了规定。

　　第三，第77条对高度危险责任法定赔偿限额适用规则的规定：“承担高度危险责任，法律规定赔偿限额的，依照其规定。”我国现行法律体系中，《民用航空法》、《海商法》和我国参加的《华沙公约》对高度危险责任的法定赔偿限额分别作出了规定。需要指出的是，行政法规对高度危险责任的法定赔偿限额的规定因为其并非法律，因此不是本条引致的对象。

　　（2）例外开放引致条款（注：有学者将在同一法条中附上但书、嵌入除外规定或另增消极要件等情形定义为“限制性法条”，参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第167、168页。）

　　《侵权责任法》上的例外开放引致条款是第29条对不可抗力的规定：“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。”我国现行法中对不可抗力另行规定的情形包括两类： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一类是对不可抗力免责事由予以全部或者部分排除，如《邮政法》第48条第1项规定：“因下列原因之一造成的给据邮件损失，邮政企业不承担赔偿责任：（一）不可抗力，但因不可抗力造成的保价的给据邮件的损失除外”。《侵权责任法》第70条规定：“民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的，不承担责任。”因此，民用核设施致害的不可抗力抗辩类型仅限于战争和与战争类似的情形，如陨石击中等。第71条规定：“民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任。”因此，不可抗力不是民用航空器致害的抗辩事由。

　　第二类是环境保护各部法律。需要指出的是，前述作为常态开放引致条款的《侵权责任法》第66条实际上也是第29条的引致对象。根据《环境保护法》第41条第3款、《海洋环境保护法》第92条第2项和《大气污染防治法》第63条的规定，对不可抗力免责事由的适用，仅限于“完全由于不可抗拒的自然灾害”，且附加了“经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的”条件。《水污染防治法》第85条第2款规定：“由于不可抗力造成水污染损害的，排污方不承担赔偿责任；法律另有规定的除外。”而《固体废物污染环境防治法》第86条的规定模式与《侵权责任法》第66条类似。鉴于这种态势，由于《环境保护法》是环境污染责任领域的一般法，除了水污染侵权责任之外，其他环境污染责任的不可抗力抗辩事由都仅限于“完全由于不可抗拒的自然灾害”，且附加了“经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的”条件。建议未来环境污染领域采用《水污染防治法》的模式，统一不可抗力抗辩事由的适用规则。

　　3、《侵权责任法》上的封闭引致条款（注：这种法条形式也有学说认为可以被划入“说明性法条”。参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第138页。）

　　《侵权责任法》上的封闭引致条款是第48条关于机动车交通事故责任法律适用的规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”该条引致的是《道路交通安全法》，主要是第76条的规定。

　　（四）附带问题：行政法规中侵权责任规范的效力问题

　　《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释[2009]14号）第4条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”我国现行行政法规中，有不少侵权责任规范，最为突出的是体现在医疗损害责任和铁路伤害事故两个领域。《侵权责任法》生效之后，如何判断这些行政法规是否是“应当适用”，是法律整体判断模式下侵权特别法效力判断的附带问题。

　　《立法法》第79条第1款规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”因此，如果行政法规上的侵权责任规范与《侵权责任法》有冲突的，应该适用《侵权责任法》。因此，《医疗事故处理条例》中的侵权责任规范，包括鉴定程序均不再适用，后者已经为最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知（法发[2010]23号）第三点所确认。《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》中的侵权责任规范，对法院也没有必然的约束力。

　　应该指出的是，上述两部行政法规，尽管不能适用于侵权责任的确定，却并不因为《侵权责任法》的生效而失效，其余部分规范仍然具有行政法规效力。

　　五、未来实质意义上侵权法的立法展望

　　按照分编起草民法典的立法模式和立法机关已经公布的立法文件，未来还应该继续制定《人格权法》，并可能制定《债法总则》；在最后的“民法典”法典化过程中，还将修改《民法通则》为《民法总则》。（注：对于上述未来立法活动的必要性与合宪性分析，详见王竹：《立法程序的合宪性解释——兼论“民法典”起草过程中的宪法意识》，《法学》2010年第5期。）即使不考虑“民法典”法典化过程中还可能出现修改《侵权责任法》的情况，仅就上述未来立法活动也将会对侵权一般法，进而对侵权特别法产生较大的体系影响。因此，未雨绸缪的研究这两个问题，也显得十分重要。

　　（一）侵权一般法在未来可能发生的变化

　　1、《人格权法》和《债法总则》的制定对侵权一般法的可能影响

　　未来《人格权法》将不可避免的包括部分侵权责任规范，这与《人格权法》与《侵权责任法》的紧密关系是相一致的。未来如果制定《债法总则》，则必然涉及侵权行为之债与侵权责任，尤其是损害赔偿责任的关系。可见，《人格权法》和《债法总则》的制定将必然对侵权一般法造成一定的影响。笔者认为，这种影响可能包括两种方式： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，确立新的侵权一般法规范，这种情况主要将在《人格权法》中，以侵害人格权侵权行为类型的方式出现，也将包括特殊的民事责任方式适用和侵权责任分担规则。第二，修改侵权一般法的现有规定，这种情况更多的可能出现在《债法总则》中，例如对多数人之债制度的完善等。总的来说，《人格权法》和《债法总则》的制定对侵权一般法的可能影响是增量型的。

　　2、《民法通则》修改为《民法总则》对侵权一般法的可能影响

　　与《人格权法》和《债法总则》的制定对侵权一般法的可能影响是增量型的不同，《民法通则》修改为《民法总则》对侵权一般法的可能影响将表现为减量型。《民法总则》即使继续保留“民事责任”章的设计，也将仅保留一般规定和民事责任的方式，而不再规定具体的侵权民事责任规范。结合上文的分析，减少的《民法通则》现行侵权责任规范主要包括“《侵权责任法》未涉及的《民法通则》侵权责任规范”中的两类规范： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一类，《民法通则》侵权责任部分规定的一般侵权行为类型，即第118条侵害知识产权和反不正当竞争行为的概括性条款。该条款未来被删除后，可以适用《侵权责任法》第2条第2款和第6条第1款。第二类，即笔者所谓的《侵权责任法》“退步条款”——第19条关于财产损害赔偿的规定，所对应的《民法通则》第117条。该条款未来被删除后，建议通过修改完善《侵权责任法》第19条或者通过最高人民法院颁布“财产损害赔偿司法解释”的方式予以完善。

　　（二）侵权特别法未来的立法空间和立法技术

　　制定侵权一般法的目的之一，就在于确定侵权责任规范的基本原则和整体规范框架，并有计划的预留未来侵权特别法的立法空间。而制定或者修改侵权特别法，均必须是在侵权一般法预留的立法空间中。为了确保侵权特别法中侵权责任规范的效力，必须通过一定的立法技术予以体现。应该基于上文对侵权特别法效力判断的两种不同模式，分别确定两种模式下的立法空间和立法技术。

　　1、基于法律整体判断模式的侵权特别法未来立法空间和立法技术问题

　　基于法律整体判断模式的未来侵权特别法立法空间和立法技术，要区分非绝对特别法和绝对特别法。

　　非绝对特别法可以对侵权一般法进行补充或者完善，但不能违背或者歪曲侵权一般法的立法本意。补充规范，即是对侵权一般法未作规定的侵权责任规范进行补充，常见的是对特别诉讼时效的规定。完善规范，是对侵权一般法作出规定的侵权责任规范的进一步完善，包括三种情况： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种，对侵权一般法的抽象规定进行具体化，如规定具体的公平责任类型。第二种，对侵权一般法的模糊规定进行明确化，如对财产损害赔偿规则进行具体规定。第三，对侵权一般法的种属规定进行类型化或者增加新的类型，如规定其它使用人替代责任。

　　绝对特别法可以另行作出不同于侵权一般法的特别规定，以体现对特殊人群的特别保护。例如，正在修订的《消费者权益保护法》，可以对侵权责任形态、损害赔偿的计算、惩罚性赔偿制度等作出特别规定。未来修订或制定新的弱势群体保护诸法，如《残疾人保障法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》、《未成年人保护法》可以对损害赔偿的计算、精神损害赔偿的适用条件等作出特别规定。

　　2、基于引致条款判断模式的侵权特别法未来立法空间和立法技术问题

　　基于引致条款判断模式的未来侵权特别法立法空间和立法技术问题，要区分开放引致条款和封闭引致条款。如前所述，《侵权责任法》上的开放引致条款有四个，每个引致条款预留的立法空间和相应的立法技术如下：

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第一，第7条对无过错责任原则的引致条款规定。未来部门法上规定的侵权行为类型只要是确为适用无过错责任的，均可以认定其特别侵权法的效力。但应该注意的是，我国现行法律体系中，绝大多数部门法上的侵权责任规范，尽管没有明文规定过错要件，但一般都适用过错责任原则。未来立法机关如能提高部门法侵权责任规范的立法技术规范性，将有助于此类特别侵权法效力的认定。

　　第二，第29条对不可抗力的引致条款规定。未来侵权特别法对不可抗力的例外规定，可以包括两类： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一类是对不可抗力免责事由予以排除，第二类是对不可抗力免责事由的适用附加条件。

　　第三，第66条对污染者抗辩事由举证责任的引致条款规定。未来修改现行环境保护诸法和制定新型环境保护法（如《光污染防治法》）时，可以根据不同污染类型的特性规定特定的抗辩事由，但不得违背《侵权责任法》确立的基本规则。

　　第四，第77条对高度危险责任法定赔偿限额适用规则的引致条款规定。未来侵权特别法如果规定了高度危险责任类型，且适用无过错责任原则，则可以并且应该对法定赔偿限额作出规定。尤其重要的，是将现行行政法规，如《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》和《国务院关于核事故损害赔偿责任问题的批复》中对高度危险责任的法定赔偿限额规定到相应的法律中。

　　由于《侵权责任法》上的封闭引致条款只有第48条，该条引致的是《道路交通安全法》，因此未来可以通过修改《道路交通安全法》第76条及相关条文来实现对机动车交通事故侵权责任规范的修改。

　　注释:

　　[1]王竹. 立法程序的合宪性解释——兼论“民法典”起草过程中的宪法意识[J].法学,2010,(5).

　　[2]王胜明.中华人民共和国侵权责任法解读[M].北京：中国法制出版社，2010：22。

　　[3]邱聪智.新订民法债编通则（下）[M].北京：中国人民大学出版社，2003：394.

　　[4]王竹.论连带责任分摊请求权[J].法律科学,2010,(3).

　　[5]王竹.我国侵权法上“公平责任”源流考[J].甘肃政法学院学报,2010,(2).

　　[6]王竹.侵权责任分担论[M].北京：中国人民大学出版社，2009：40－46.

　　[7]杨立新.论不动产错误登记损害赔偿责任的性质[J].当代法学,2010,(1).

　　[8]苏永钦.私法自治中的经济理性[M].北京：中国人民大学出版社，2004：35.