试析夫妻日常家事代理制度的构建

时间：2024-04-26 04:57:06 5A范文网浏览：论文范文我要投稿

　　【论文提要】：由于笔者在基层法院的人民法庭从事民事审判工作，审理了不少离婚案件，再加上本地区农村劳动力大多外出务工的特殊情况，导致本地区的离婚案件的数量一直居高不下，笔者所审理的民事案件近一半为离婚纠纷。通过近三年对离婚纠纷案件的审理，对婚姻法中的夫妻财产制度有了一定的认识。下面笔者试着通过所遇到的一个离婚案例纠纷中所涉及的问题进行一定的法理分析，并提出目前我国迫切需要建立起夫妻之间的日常家理代理制度。全文共11917字。

　　一、由离婚案例引发的问题

　　甲、乙系夫妻关系，婚后一直生活在农村，由于家庭经济条件较好，甲、乙协商一致，在城镇购买了一处商品房，市价12万元，其中向银行贷款5万元。不久后甲、乙协商拟向他人借款以提前还贷，遂甲以提前还贷为名向丙借了5万元。但实际借款后，甲在未与乙商量的情况下，并未用于还贷，而是将此款用于购买股票，不久后亏本。为了挽回损失，甲又擅自将所购买的商品房以13万元的价格转让给丁，并将其中部分购房款用于归还银行贷款，并协助丁办理了房屋过户手续，剩余的近8万元存进了银行。此后不久，双方因感情不和而闹离婚，甲方起诉至法院要求与乙离婚并分割夫妻共同财产。

　　在庭审过程中，乙方同意离婚，但双方就共同财产的分割与甲产生了分歧。甲认为目前的夫妻财产主要是银行的存款8万元，可以分割，但要求乙须承担向丙所借款5万元的一半。而乙则认为甲向丙所借的5万元应由甲自己偿还，不能做为夫妻共同债务处理；另外乙还认为甲在未与其协商就将房屋出售给丁，该行为属于无权处分，要求确认甲与丁之间的房屋买卖协议无效，并依法对该项财产进行分割。

　　对于双方在财产处理上的争议，应当如何正确、妥善地处理，在合议庭合议时出现了不同的处理意见：

　　1、关于甲向丙所借的5万元债务的性质认定。存在着两种意见，一种是夫妻双方虽有向外借款的共同意思表示，但甲方在实际借款后并未将该笔借款用于夫妻共同生活，所以根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条的规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条规定：“下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：…（3）一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务。”本案中的借款的初衷虽经对方协商，但甲实际借款后未用于夫妻共同生活，因此该笔债务不应认定为夫妻共同债务，而应认定为甲的个人债务，由甲个人负责清偿。

　　另一种意见是应认定为夫妻共同债务，因为根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第24条规定“债权人就婚姻关系期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情况的除外”，对丙而言，并不属于法律规定的除外情况，所以该笔债务应认定为夫妻共同债务。

　　2、关于乙方要求确认甲与丁之间的房屋买卖协议无效，并分割该项财产的要求。同样存在两种意见，一种是由于该房屋的产权已经登记在丁的名下，若对该财产处理则涉及第三人的利益，且与本案非一个法律关系，法院对此财产不应在本案中处理，可告知当事人先进行一个撤销权诉讼，确认甲与丁的房屋买卖协议无效后再进行该财产的分割。因为根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条规定“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。”但是申请撤销甲与丁的房屋买卖关系时又要受一个限制，那就是看丁是否属于善意第三人，如果丁是善意、有偿取得该财产的，则应当维护丁的利益。

　　另一种意见是，从减少诉累，减轻当事人的诉讼成本考虑，另外根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条规定“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。” 本案中由于甲方擅自处理夫妻共同财产，存在主观上的过错，但是在本案中并不直接处理甲与案外人丁的房屋买卖关系，也不对甲的行为是否有效作认定，而是直接根据相关规定，对房屋的价值扣除贷款后作为夫妻共同财产进行分割。另外在财产分割时考虑对于无过错的乙方，可适当多分相应价值的财产。

　　本案究竟该如何处理呢？笔者认为，处理夫妻共同债务问题时首先应区别对待，坚持“内外有别”。

　　何谓“内外有别”？“内”则是指在离婚案件处理时对夫妻婚姻存续期间债务的认定。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条的规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”。在认定是否为夫妻共同债务时，必须从债务真实性和该债务是否用于夫妻共同生活两个方面进行审查。构成夫妻共同债务的法律要件有两个：一个是债务的真实性，另一个是是债务用于夫妻共同生活，缺一不可。如果仅有债务的真实性，而经手债务一方不能证明该债务是用于共同生活、共同生产的，该债务就不能认定为夫妻共同债务，在夫妻分割债务时就不考虑该债务由另一方当事人承担。本案中甲向丙的借款的性质由于未用于夫妻共同生活，应认定为甲的个人债务，由甲个人负责偿还。

　　根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理分割问题的若干具体意见》的精神，下列债务可以在离婚诉讼时认定为夫妻共同债务：一是夫妻为家庭共同生活所负的债务。如购置共同生活用品所负的债务；购买、装修共同居住的住房所负的债务；为支付一方医疗费用所负的债务；二是夫妻一方或双方为履行法定扶养义务所负的债务；三是履行法定赡养义务所负的债务；四是为支付夫妻一方或双方教育、培训费用所负的债务；夫妻从事正当的文化、教育、娱乐活动，从事体育活动等所负的债务，属于夫妻共同债务；五是为支付正当必要的社会交往费用所负的债务；六是夫妻共同从事生产、经营活动所负的债务。这里的共同生产、经营既包括夫妻一起共同从事投资、生产经营活动，也包括夫妻一方从事生产、经营活动但利益归家庭共享的情形；七是夫妻协议约定为共同债务的债务。夫妻协商确定共同所负的债务，即使该债务带来的利益并非婚姻共享，也应纳入夫妻共同债务。

　　“外”是指债权人作为原告起诉要求夫妻共同偿还债务的情况。对此问题应根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第24条的规定，夫妻就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。在此类案件中，认定为夫妻共同债务的法律要件也同样有两个：一个是债务的真实性，另一个是无司法解释的“但书”内容。司法解释的“但书”的主要内容一个是夫妻一方能证明债权人与债务人明确约定为个人债务，另一个则是《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款的规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有财产清偿”。所以若在或此时丙提起对甲、乙两人的民间借贷之诉，要求甲乙共同偿还借款，则该案中甲的借款虽未用于夫妻共同生活，但因没有与丙明确约定为个人债务，也不属于婚姻法第十九条第三款之情形，故该债务应认定为夫妻共同债务，乙不能免除偿还责任。进一步假设，若在丙在甲、乙离婚后一段时间，向法院起诉要求甲、乙共同偿还债务，该债务虽然经法院确认为甲的个人债务，但是对丙而言，没有法律规定的除外责任情况，故该债务仍应认定为夫妻共同债务。但是笔者认为鉴于法院已经在离婚案件中对债务性质予以确认，可直接判决由甲负责偿还丙的借款，乙承担连带责任。这样可以避免同一个案件事实，在不同的案件中有不同的性质认定这样一种尴尬情况的出现。

　　因此“对于夫妻所欠债务问题应该从夫妻内部彼此之间的权利义务和夫妻作为一方与婚姻关系之外的其他债权人债务人关系两方面着手分析”。 “内外有别”的裁判方法可以有效的平衡夫妻之间的利益及夫或其中一方与第三人的交易安全，能有效的认定夫妻债务的性质。其法律理论基础有以下几点：

　　1、同一个事实在不同的人之间构成了不同的法律关系。一个是夫妻之间的法律关系；另一个则是债权人与夫妻（作为一个整体）之间的法律关系。不同的法律关系，其法律事实和适用的法律规范会有不同，就夫妻内部而言，构成夫妻共同债务的主要事实是用于共同生活，而就债权人而言，构成夫妻共同债务的主要事实是无法律规定的例外情形。

　　2、民事法律行为内外效力的不同。如夫妻双方约定某一债务为夫妻个人债务，而债权人并不知情。此情形下，就夫妻之间的约定而言是有效的，故在离婚诉讼中，不能认定为夫妻共同债务；但对债权人而言是无效的，故在债权人起诉的案件中，就可以认定为夫妻共同债务。

　　3、可以有效防止夫妻双方当事人恶意躲避债务情况的出现。在司法实践中，经常会有夫妻双方为了躲避债务而通过离婚协议书、法院调解书甚至判决书等，对夫妻共同债务约定由夫妻一方负担。确立了“内外有别”的裁判方法，就债权人而言，不必理会夫妻双方的离婚协议书、调解书、判决书等的约束力，直接以法律要件判断是否构成夫妻共同债务，从而更好地保护债权人合法权益。且最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第25条也明确规定，“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利”。

　　对于乙方要求确认甲丙之间协议无效，并分割该财产的要求，笔者认为免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种意见符合现行法律的规定，合理合法的，但审理效果并不佳，而且会增加诉累，浪费司法资源。而第二种方案不直接在案件中处理甲方与案外人丁之间的房屋买卖法律关系，也不对甲出售房屋给丁的行为是否有效作出认定，而是直接根据婚姻法及其司法解释的有关规定作出处理，减少了诉累、提高了审判效率，高效、快捷，有利于解决纠纷，但是笔者同样也认为在处理这一类型的案件时法官具有一定的自由裁量权，不能最大限度的保护无过错方的利益。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、由上述问题而引发的法理思考

　　本案例中所涉及的两个问题都是由于夫妻单方面处分共同财产（或举债）而引起，侵犯了夫妻关系中另一方的合法权益。如何能有效避免这一类问题的出现，笔者认为在我国目前的婚姻法中迫切需要建立起夫妻间的日常家事代理制度。

　　（一）日常家事代理制度的含义

　　日常家事代理也称夫妻代理，是指本无代理权的配偶一方，在与第三人就日常家庭事务而为一定法律行为时，推定其有权代理配偶行使权利。一般情况下，家庭对外发生法律关系时，夫妻中任何一方可以不经另一方同意，而以家庭的名义对外发生法律关系，夫妻另一方必须承担法律后果，并对该行为共同的连带责任。

　　日常家事代理制度是一项最早源于古罗马法的法律制度。早期的日常家事代理权由夫妻委托发生，随着资本主义经济的发展，家事代理权由夫妻委托发展到夫妻有相互代理权。在婚姻共同生活中，日常处理的事务很多，不可能事事均由夫妻双方共同处理，必然有夫妻相互代理的需要。两大法系均承认夫妻间的家事代理权，多数国家婚姻家庭法都规定了夫妻对日常家事代理有相互代理权。

　　（二）国外对日常家事代理制度的相关规定

　　《法国民法典》第220条规定：“夫妻各方均有权单独签订旨在维持共同生活或子女教育的契约；凡由一方签约的债务，他方负连带责任。”

　　《德国民法典》第1357条规定，“妻就其在家事的活动范围之事务，有以为其夫发生效力而为处理之权”，另外还规定“婚姻的任何一方均有权处理例家庭的生活需要得到适当满足并且其效力也及于婚姻对方的事务，婚姻双方皆通过此种事务而享有权利和承担义务”。

　　《瑞士民法典》规定，妻为家计日常需要之处理，与夫同样代表共同体，妻子超越代理范围的行为，在不能为第三人所认识时，夫应承担责任。

　　（三）我国目前关于夫妻日常家事代理的规定

　　对于日常家事代理权目前在我国相关民事立法中均没有明确规定，目前只有在《中华人民共和国婚姻法》第十七条中规定了“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”，在最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第17条规定“婚姻法第十七条关于'夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权'的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”。在司法实践中这些规定为处理夫妻之间因行使代理权而产生的纠纷提供了一定的法律依据，但这毕竟是最高人民法院的出台的司法解释，并非是法律条文，其法律效力会大打折扣，而且由于是司法解释，在实践中会存在一定的问题。因此笔者认为有必要在婚姻法中建立日常家事代理制度。

　　（四）夫妻日常家事代理权的性质

　　关于夫妻日常家事代理权的性质，目前主要有两种主流学说：一种是委任说，认为妻子的日常家事代理权是根据丈夫委任而产生。由于古罗马社会是一个等级、身份比较森严的社会，在家庭中，家长具有绝对的权利，但是不可能事事亲为，于是妻子取得了丈夫的委任从事了一定的民事行为，这里面就包括了家事代理。这种委任是基于夫妻关系中丈夫的较高地位，在日常生活中不可能事事亲为，从而妻子由丈夫的委托而产生的一项权利，这在罗马法中反映了出来。另一种是法定代理说，认为夫妻日常家事代理权是基于夫妻的身份而当然依法所享有的权利。夫妻作为婚姻的共同体，双方当然享有日常家事代理的权利，日常家事代理权是法定代理一种，如果没有法定的原因不得对此加以限制。

　　笔者同意后一种观点，夫妻日常家事代理权应属于法定代理。它与一般的法定代理有许多相似之处，它是基于婚姻关系而产生的，而一般的法定代理基于的是亲属关系，亲属关系就包括了婚姻关系，在国外，许多国家婚姻法是包括在亲属法中间的，是其中的一部分。没有亲属间的特殊关系，就没有父母对子女的法定代理权，同样没有夫妻间的特殊关系就没有家事代理权。但是两者之间也有一定的差别，比如父母对子女的法定代理不存在可以相互转换，只可能是父母对子女的代理，而夫妻间家事日常代理可以相互转换，不仅可以是夫对妻的，也可以是妻对夫的。但是笔者认为这并不影响家事代理权的性质，它只是法定代理中特殊的一种类型而已。

　　（五）建立日常家事代理制度的重要意义

　　在家庭生活中，日常家务繁琐复杂，特别是市场经济发展到今天，夫妻财产日益增多，不仅数量在增加，形式也多样，同时有了一定的经济基础后，人们投资增多、消费观念也在变化，家庭的日常事务更加繁杂。如果家里的大小事务都要经过双方的协商一致，就会增加生活成本，降低生活效率，影响社会生活秩序。

　　如果设立了日常家事代理制度，夫或妻的一方在处理家庭日常事务时，就可以自己进行处理，而不必以另一方的名义或告诉他人已取得授权，从而可以从容的处理日常事务，方便夫妻共同生活，提高处理家庭事务的效率。这一点符合社会日益发展的趋势。

　　另外还可以有效避免如与笔者所举案例中相同或相似的情形出现。一方面保护夫妻双方的共同财产，另一方面也维护了交易安全，保护了第三人的合法权益。因此设立家事日常代理制度，可以与善意取得制度等其他制度相互配合，保障交易秩序的安全，促进经济的发展。

　　三、立法建议

　　如果要建立日常家事代理制度，必须要对夫妻日常家事代理制度的具体内容如主体、适用范围等加以明确规定，实践中才会有依据，才能对审判活动起指导作用。因为在现实生活中，各地区间经济发展差异较大，人们所处的地域不同，而且各个家庭的经济状况也不同，必然会导致人们对日常家事代理的理解有所不同。可能同一个事实，在不同的地区不同的家庭都会有不同的理解。因此，在立法中对日常家事代理的主体、适用范围等加以明确，会对日常的社会经济生活有很大的实践指导意义。

　　（一）、确立日常家事代理制度的主体、适用范围

　　日常家事代理权行使的主体应该是谁？是否既包括了依法登记结婚的夫妻，还包括了事实婚姻、同居关系的男女？关于这一个问题在两大法系国家有不同的见解。在大陆法系国家，日常家事代理权的主体一般仅指具有合法婚姻关系的夫妻，并不包括事实婚姻、同居关系的男女。但在英美法系国家，只要具备共同居住、同一家庭住所等条件，同居关系的一方就应享有日常家事代理权；同样道理，即便是合法的夫妻关系，如果双方处于分居状态，则不能享有日常家事代理权。

　　依我国目前的情况来看，社会上大多是依法登记的夫妻，但在许多地方，特别是笔者所在地区的农村，还有许多已经举行了结婚仪式共同居住，生儿育女，但一直未领取结婚证的男女。另外，还有许多仅同居生活，并不想领取结婚证的年轻男女。对目前这样一个有点混乱的现状，我国立法中必须对日常家事代理权的主体加以明确规定。目前我国婚姻法主要适用对象是依法进行结婚登记的男女，但最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第5条规定“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：（一）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。（二） 1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方已经符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理”。所以我国目前是将符合一定条件的同居男女之间的关系作为事实婚姻来处理的。所以笔者认为日常家事代理权的主体应该是具有合法婚姻关系的夫妻，其中也包含了婚姻法解释规定的事实婚姻，但不应包括同居关系的男女。

　　那么对于已经处于分居状态的夫妻是否适用日常家事代理制度呢？首先笔者认为在婚姻法中并没有对处于分居状态夫妻的财产及债务有特殊的规定，所以对日常家事代理权也不应有此特殊的规定，应该与婚姻法相统一；其次日常家事代理制度的适用范围如果加以明确，只适用于一般的家庭事务，即便是分居的夫妻所享有的日常家事代理权利也是有限的，并不会因此侵犯了另一方太大的合法权益；最后由于我国目前的社会现状的客观因素，如果对于分居状态的夫妻规定不适用家事日常代理制度，在一定程度上会影响正常的社会经济生活，也不利于社会的正常经济秩序发展。

　　因此日常家事代理制度的主体应该是合法有效的婚姻关系的夫妻双方。

　　（二）、确立日常家事代理制度的适用范围

　　顾名思义，日常家事代理权的范围应该以日常家事为限，超过范围的则不应适用。但是由于生活区域、经济发展、家庭收入不同，人们对日常家事代理权范围的理解不相一致，必须明文加以规定，才能在实践中有指导意义。

　　对此各国的法律规定也不相同。德国民法典中日常家事代理的范围是使家庭的生活需求得到适当满足；法国民法典将范围限定在家庭日常生活和子女教育范围；日本民法典将其规定为日常家务；在英国，由于同居关系而构成的代理，其范围是妻子购买的商品或要求提供的服务，从性质上看是生活必需的，而不是奢侈品，从数量上看是在一定限度之内，如果妻子的行为超出了这些限制，则丈夫不对第三人负责；从美国多数州家庭法及司法实践来看，家事代理权限为必要的生活品和接受生活必需的物品和服务，包括食品、服装、住宿、医疗和医药及法律服务。

　　从国外的规定可以看出，他们在日常家事代理的范围都是进行了抽象概括，并没有进行具体的列明。因为这是符合实际生活的，因为社会经济在发展，生活、消费、投资也在不断的发生变化，如果对目前的现状加以列举，只会限定在这个固定的范围内，一旦发生变化，则该范围将不能适用，这并不是立法的初衷，所以不能一一列举，只能做适当的概括。

　　那么在我国夫妻日常家事代理权的范围应如何界定呢？依我国目前的主流观点，其范围包括未成熟子女与夫妻生活方面必要的一切事项，一家之食物、光热、衣着等物之购买，保健、正当娱乐、医疗、子女教养之开支，家具及日常用品之购置，女仆、家庭教师之雇用，亲友之馈赠，报纸杂志之订购等，皆包含在内。

　　笔者认为，日常家事代理权的范围应该包括家庭生活所必需的，以家庭生活开支的形式表现出来的。家庭生活开支是为维持家庭生活正常进行及进一步提高生活水平所需的费用，笔者在此作一简要概括：维持共同生活而发生的费用，如为家庭衣食住行的支出；为家庭的保健和娱乐而发生的费用，如为医疗服务、家庭娱乐、文化消费等的支出；其他日常生活所需的费用，如子女教育、家庭社交往来等等。

　　但是由于社会生活的纷繁复杂，社会不断发变化，为防止人们对日常家事代理的范围作扩大的理解，笔者认为可采取国外的做法，在立法时对日常家事代理权的范围只做抽象的原则性规定，同时对不属于日常家事的范围作除外性的规定。目前笔者认为可排除以下情况：处分家庭的不动产和重大价值的财产，因为不动产及重大价值的财产往往在家庭财产中的比重都比较大，是家庭的主要财产，一方擅自处分会严重损害另一方的利益；处分具有人身专属性的事务，如子女的认领收养与送养、继承权的放弃，这些事务都是具有专属性，与个人的利益结合比较紧密，还可能影响到家庭日后的生活；风险较大的投资行为，因为投资是有风险的，有收益也有亏损，风险较大也意味着亏损较大，一方擅自处分也会严重损害另一方的利益；因生产、经营投资等需要向外举债，或向外举大额债务、或对外进行担保。因为家庭生活需要向外借债就需要承担相应的责任，特别是大额债务应该是夫妻双方经过协商而形成的意见，如果一方未经过协商而自行举债，就会损害了另一方的利益。笔者所列举的这些财产的性质都比较特殊，而且价值一般都比较大，从家庭生活的稳定及建立日常家事代理制度的初衷来看，都不宜作为日常家事代理的范围。

　　由于在审判中的实践，笔者在此想谈一下夫妻一方向外担保之债的性质。因为担保之债的形成比较特殊，并非是夫或妻一方直接向外举债而形成的，而是因为特殊的行为依据法律而负有的义务。对此在实践中有不少观点认为只要当事人主张的有关债务形成于夫妻关系存续期间，就可以推定为夫妻共同债务，具体的法律依据在前面已经表述，笔者在此不作详细阐述。

　　但是笔者认为，夫妻一方对外担保的目的并不是为了家庭共同生活，应认定为个人债务。原因有以下几点： 1、夫妻共同债务的形成从本质上讲是为了家庭共同生活。如果不是家庭共同生活，则夫妻关系存续期间所产生的该笔债务就不能属于夫妻共同债务。而夫妻一方对外担保的行为显然不可能是出于夫妻共同生活的需要，所以应当认定为个人债务。

　　2、夫妻一方的对外担保行为不符合日常家事代理之范畴。日常家事代理的范围笔者在前面也已经表述，只能限定在日常的家庭事务，而担保之债明显可以看出不是为了家庭的日常生活，会危及家庭财产关系的稳定，不恰当加重另一方的经济承担能力，因此不能认为定个人债务。

　　3、夫妻一方对外担保所提供的是个人信用而非家庭信用。担保的目的是为了促使债务人及时清偿债务，保障债权人的权益得以实现。担保的种类有人的担保和物的担保，人的担保则是个人信用的担保。债权人要求债务人提供担保是表明对债务人清偿能力的怀疑。而债权人接受担保人的担保，是表明对担保人监督或连带履行债务能力的肯定，同时也是对担保人个人信用的肯定。债权人不可能接受一个自己根本不认识、不了解的人作为担保人，更不可能接受一个信用能力很差的人作为担保人。夫和妻在法律上具有独立的人格，两个人的个人信用不能划等号，不能说认可了一方的信用，也就认可了另一方的信用，更不可能说夫和妻的信用存在必然的连带关系。

　　所以笔者认为夫妻一方向外提供担保的行为不应作为日常家事代理权所适用的范围。

　　（三）、日常家事代理权的行使及其限制

　　日常家事代理权是夫妻双方同等享有的权利，夫妻任何一方都可以也都应当依法行使自己的权利，在法定范围内进行日常的家事行为，其所产生的行为对夫妻另一方产生法律效力，夫妻双方应当对该行为共同承担责任。例如，日本民法典规定：“夫妻一方就日常家事同第三人实施法律行为时，他方对由此产生的债务负连带责任。”德国民法典规定：“妻就其在家事的活动范围之事务，有以为其夫发生效力而为处理之权。” 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第17条第1款规定：“因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。”因此，对于这类财产处分，夫妻任何一方均有决定权，即一方当然地享有处分权，且一经做出即代表双方共同意思表示。该家事行为对夫妻双方有效。夫妻一方行使家事代理权所取得的权利和负担的义务，原则上应当以夫妻共同财产承担责任。

　　但是，在夫妻一方在行使家事代理权时，如何防止其中一方滥用代理权或超越代理权，危害第三人及夫妻另一方的合法权益呢？笔者认为立法应明确规定夫妻一方在行使日常家事代理权时应当负有与处理自己事务时相同的通常的注意义务，即善良注意义务。笔者认为善良注意义务是指权利主体在行使权利时，应负有与处理自己事务时通常应注意的义务一样的注意义务。该义务要求权利人在主观上应符合“善意”的要求，即权利人行使权利时在主观上必须是想为另一方谋“福利”的，而不是想损害另一方的利益。同时，该义务要求权利人行使权利时在客观上尽到了“注意”义务，即权利人在客观上应能动地去行使权利，尽自己最大的努力去避免不应有的损失，并在行使权利的过程中尽量提高办事的效率，从而有效确保主观“善意”的实现和落实。

　　对此，德国民法典规定：“配偶在履行因婚姻关系所生之义务时，相互之间只需尽到其对自己事务通常所尽到的注意即可”。日本民法典规定：“夫妻一方就日常家事与第三人为法律行为时，他方需对此产生的债务负连带责任。” 由此而取得的权利和负担的义务应由夫妻双方共同承担，如果夫妻一方在行使日常家事代理权时没有尽到这一注意义务，则构成了代理权的滥用，就要承担相应的法律责任。对此，各国在限制夫妻一方滥用日常家事代理权都作出了规定，但对于是否具有对抗第三人的效力，却有所不同。

　　瑞士民法典规定：“妻子处理日常家事违反了注意义务，丈夫可以限制其日常家事代理权的行使，剥夺其部分甚至全部的日常家事代理权，请求法院采取必要措施，或请求宣告分居或离婚。妻超越代理范围的行为，在不能为第三人所辩识时，夫应承担责任。夫妻日常家事代理全部或一部分的撤废，经主管官署公告可以对抗善意第三人” .日本民法典规定：“对第三人预告不负其责时，不承担连带责任” .德国民法典规定，“除基于侵权行为外，不得因此注意义务的违反而请求损害赔偿。夫妻在行使日常家事代理权时应仅以日常家事为限，不得超越日常家事为之，此为日常家事代理制的应有之义。如果夫妻对日常家事代理的范围有约定的，不得超过该约定。夫妻日常家事代理权的限制或排除已在夫妻财产登记簿上登记或已为第三人所知时，可以对抗第三人”。我国台湾地区的民法规定“夫妻一方滥用日常家事代理权时，他方得限制之。但不得对抗善意第三人”。

　　由此可以看出，不同国家在规定限制代理权滥用有一定的共同之处，对于我国的立法借鉴在于：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一、家事代理行为必须在代理权的范围之内实施才有效；如果超越该范围则构成家事代理权的滥用。夫妻一方滥用家事代理权或超越家事代理权范围的代理事项，其后果应由行为人自负其责，以其个人财产承担责任。第刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、夫妻一方滥用日常家事代理权，另一方有权以一方滥用代理权为由限制其日常家事代理权的行使。第三、对另一方的这种限制必须经过登记公告或正式通知第三人，才可以对抗善意第三人，另一方才不承担责任；但是如果仅有内部的限制，而没有经过登记公告或正式通知第三人，则不能对抗善意第三人，另一方仍然要承担责任。当然，明知夫妻一方越权代理仍然与之实施一定法律行为的恶意第三人，则不得主张代理权的存在。

　　那么夫妻一方在滥用或超越代理权后的行为，如果另一方不能对抗第三人，应承担何种责任呢？是共同责任还是连带责任？笔者认为另一方承担的应是连带责任。因为在日常家事代理中存在内外两种关系，一个是夫妻之间的关系，这属于家事代理的内部关系，如果根据日常家事代理权制度的相关规定，夫妻一方的行为已经违反了其内容的相关规定，应由其自己承担责任，另一方不应承担责任；但是由于还存在另一个关系，即代理人与第三者的关系，这属于代理的外部关系，就如同笔者在之前所讲的处理关系间债务时的“内外有别”一样，为了保护第善意三人的利益，应该让滥用权利的一方承担责任，而让另一方承担连带责任。

　　主要参考文献

　　①专着中的文献

　　[1] 杨大文，婚姻家庭法学，复旦大学出版社，2002年版

　　[2] 蒋月，夫妻间的权利和义务，法律出版社，2001年版

　　[3] 王泽鉴，民法总则，中国政法大学出版社，2001版

　　[4] 史尚宽，亲属法论，中国政法大学出版社，2000版

　　[5] 徐海燕，英美代理法研究，法律出版社，2000版

　　[6] 江帆，代理制度研究，中国法制出版社，2000版

　　[7] 黄有松主编，婚姻法司法解释（二）的理解与适用，人民法院出版社，2004年1月版

　　[8] 郭明瑞主编，民法，高等教育出版社，2003年6月版

　　[9] 杜万华、宋晓明主编，基层人民法院法官培训教材实务卷民商事审判篇，人民法院出版社，2005年9月版

　　②期刊中的文献