谈我国专利侵权损害赔偿额的确定

　　【摘　要】本文以专利侵权损害赔偿额如何确定问题的相关理论为基础，分析我国专利侵权损害赔偿额计算方法在实践中存在的问题，进而提出一些探索性的建议，为完善我国专利侵权损害赔偿额的确定问题提供参考。

　　【关键词】专利侵权 损害赔偿 专利权人

　　一、专利侵权损害赔偿概述

　　（一）专利侵权行为的概念及特征

　　专利侵权行为是指在专利权有效期内，行为人未经专利权人许可又无法律依据，以营利为目的的实施他人专利的行为。其主要有以下4个特征：1.侵害的对象是有效的专利；2.必须有侵害行为，即行为人在客观上实施侵害他人专利的行为；3.以生产经营为目的；4.违反了法律的规定，即行为人实施专利的行为未经专利人的许可，又无法律依据。

　　（二）专利侵权损害赔偿的涵义

　　损害赔偿，我国理论上一般的概念是“加害人因侵权行为造成他人财产或人身损害，依法应承担的以给付金钱或实物补偿受害人所受损害的民事责任。也可以说，请求损害赔偿是一种法律制度，即由侵权行为法确认的赔偿原则、赔偿范围、赔偿方法等构成的各项制度的总和。”这一涵义揭示了损害赔偿的补偿性功能和财产责任形式。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、我国专利侵权损害赔偿额的计算方法及存在的问题

　　（一）我国现行《专利法》及相关司法解释对专利侵权损害赔偿的依据及计算方法的规定

　　我国《专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”

　　根据最高人民法院颁布的《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》的规定：（1）以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额。计算方法是：因侵权人的侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）在市场上销售使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积，即为专利权人的实际经济损失。（2）以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。计算方法是：侵权人从每件侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积，即为侵权人所得的全部利润。（3）以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。对于上述三种计算方法，人民法院可以根据案情的不同情况选择适用。

　　（二）我国专利侵权损害赔偿计算方法在实践中存在的问题

　　1.以权利人被侵权所受到的实际损失为依据确定赔偿额及其在实践中存在的问题

　　根据法律规定，专利权人的损失根据因侵权人的侵权产品所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。这种计算方法一般适用于专利产品已投入市场，因侵权产品的出现迫使专利产品销售量下降，致使专利权人利益减少，并且专利权人能够提供证据证明该利益减少由侵权行为导致。但在实践中，专利产品销售量下降的原因是多方面的。如企业经营管理状况、权利人产品本身的缺陷、产品定位准确程度、竞争者的竞争状况等等。如果仅是因为有侵权行为存在，就将其权利人获利的减少统归于侵权行为，则明显对侵权人不公平，也不利于专利权人从自身出发，改进技术，提高效益。另外，如果专利权人的实际销售量不是减少，而是应该增加而未增加，也是权利人能够预期的实际损失。而我国法律中并没有对此类情形进行规定，相关的司法判决中也很少提及此问题。

　　2.以侵权人因侵权所获得的利益为依据确定赔偿额及其在实践中存在的问题

　　根据最高人民法院的司法解释，侵权人获得的利益可以根据该侵权产品在市场上的销售总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人获利一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可按照销售利润计算。在会计制度中，利润可以分为销售利润、营业利润和净利润。一般来讲，销售利润大于营业利润，营业利润大于纯利润，以哪一种利润来计算损害赔偿额，在实践中的做法不尽相同。在审理案件的过程中，对于侵权产品的销售数额及侵权产品的营业利润通常需审查、审计被告的财务帐册才能确定。而财务帐册中并没有侵权产品的单项费用列支，因此判给被侵权人销售该产品的所有利润明显不公平。另外，侵权人有可能通过节约研制成本、开发成本等方式获得好处，即不一定直接表现为产品上的利润。因而为了更好的保护专利权人的利益，应将这两项都作为赔偿的一部分。而在这个问题上我国司法解释不符合专利法的规定。另外，专利侵权人在亏本的情形下，其提供的财务账册显示侵权产品未盈利，则是否就意味着侵权人可以免除赔偿责任，而权利人就无法得到赔偿？笔者认为我国法律目前规定的损害赔偿原则为填平原则，侵权人承担赔偿责任主要在于侵权人造成了权利人经济上的损失，而不是以侵权人是否获利。

　　3.以专利许可使用费的倍数为依据确定赔偿额及其在实践中存在的问题

　　专利使用许可使用费，是指专利人将自己的专利权有偿许可给他人使用时所收取的费用。《专利法》第六十五条只规定了在被侵权人的损失或者侵权人获利难以确定的情况下，可参照许可使用费的倍数确定赔偿数额，但对几倍没有作出具体规定。最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用问题的若干规定》第二十一条中解释确定倍数的范围为1至3倍，由人民法院根据侵权情节，专利的类别，专利许可使用费数额的大小、性质、适用范围、时间等因素予以确定。而对这些相关因素的规定比较模糊，专利许可有“独占许可”、“普通许可”、“排他许可”等等，不同的使用许可，其使用费是不同的，且差异较大。另外，这种方式对专利权人更加不利，因为若侵权行为未被发现，侵权人就可坐收渔利，若已被发现则只需付出合理的使用费即可，侵权风险为零。

　　4.法定赔偿额及其在实践中存在的问题

　　法定赔偿，是指在权利人损失和侵权人获利均不能确定的情况下，依据与侵权行为相关的一些因素在一定幅度内酌情确定案件赔偿额的办法。我国专利法将法定赔偿上限从原司法解释规定的五十万元提高为一百万元，主要是考虑到我国科学技术水平的提高，促使具有较高经济价值的发明创造越来越多，研发成本和维权成本也在逐步提高，只有适当提高法定赔偿的上限，才能真正有效保护专利权人的正当权益。但专利法并未对法定赔偿额的参考因素作出详细规定，这从某种程度上就给了法官较大的自由裁量权，容易出现专利侵权损害赔偿不是取决于案件的客观事实和依据，而是取决于法官对于案件的总体印象的现象。在实践中这种兜底的赔偿方式容易导致法院对法定赔偿的滥用，也是对法律规定的误解。另外，关于法定赔偿额中是否包括权利人的合理支出费用问题，笔者认为答案是否定的，权利人的合理支出费用的目的是补救或者减少损害，而损害赔偿则是针对侵权行为造成损害所给予的一种填平，二者的目的不同。

　　三、完善我国专利侵权损害赔偿额的计算方法

　　（一）我国利润损失计算方法的完善

　　我国专利法将专利权人因被侵权所受到的实际损失作为赔偿的计算方法，这里的实际损失主要是利润额的损失。我国专利法及司法解释应该规定利润损失的具体计算方法，将专利权人的产品划分为专利产品和非完全专利产品。产品既包括专利权利覆盖部分又包括专利权利没有覆盖部分，则只应当计算专利产品覆盖的部分。但若非专利部分在产品中起了主要作用，则非专利部分的损失也应当计算在利润损失的范围内。另外，为了进一步保护专利权人的权利，尽量准确的确定专利权人的经济损失，可在司法实践中引入资产评估机制。在计算专利权人具体损失和侵权利润出现困难时，可以委托无形资产评估机构对专利权的价值进行评估。

　　（二）以侵权人因侵权所获得的利益为依据确定赔偿计算方法的完善

　　我国专利法损害赔偿适用损益相当原则。即要求赔偿额既不多于权利人的损失，也不少于权利人的损失。因此，在计算权利人利润损失时，应当着重考察该侵权人所得利益与权利人利润损失之间的因果关系。

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第一，若侵权人有证据证明其所获得的利益并非完全由侵权产品产生而是由在市场上具有竞争力的替代性的非侵权产品创造，则该部分利益就不能赔偿给权利人。

　　第二，在考察侵权人所获得利益时还应考虑权利人的自身生产及销售能力，超出该数额的部分不应给予赔偿。即计算侵权人所获利益是减去非侵权产品带来的利益。

　　（三）我国许可使用费计算方法的完善

　　我国法律并未对专利许可使用费的标准作出具体规定，专利许可有“独占许可”、“普通许可”、“排他许可”等等，不同的使用许可，其使用费是不同的，且差异较大。专利许可使用费既包括专利的类似产品的专利许可使用费和行业标准许可使用费又包括专利权人自己从事专利许可行为得到的专利许可使用费。因而在具体使用时可以参照美国的做法，即将法官在裁定专利许可使用费的要素一一罗列出来：例如增加专利许可的性质是指该专利许可是排他许可还是普通许可，从而将其定义进一步解释，将具体的参考要素具体明确化。

　　（四）我国法定赔偿计算方法的完善

　　我国法律及司法解释应该对法定赔偿参考因素的各种具体情形采用列举或者划分范围的方式确定赔偿额，以防止法官对自由裁量权的滥用。另外，我国法定赔偿额中应将权利人的合理支出费用排除在外，权利人的合理支出费用不同于损害赔偿，前者是为了减少损害或补救而支付的，后者主要是对已造成损害的一种补偿，应该与侵权本身具有一定的因果关系。

　　注释：

　　国家司法考试辅导用书编委会。国家司法考试辅导用书（第三卷）。法律出版社。2006年版。第248页。

　　魏振赢主编。民法。人民大学出版社、高等教育出版社。2000年版。第722页。

　　《企业会计制度》第五、六、七章，财政部制定2001年版。

　　张广良。知识产权侵权民事救济。法律出版社。2003年版。第190页。