商法强制性规范的类型、性质与边界

关键词: 商法/强制性规范/类型/性质/边界

内容提要: 根据强制性的来源与性质，商法强制性规范可以分为自治型、国家确认型和国家介入型三类。国家确认型强制性规范属于私法规范，而国家介入型强制性规范既可以是私法规范，也可以是公法规范。分析商法强制性规范的性质有助于正确评价商法的“私法公法化”问题。为实现商法的效率优先价值，国家确认型强制性规范的边界由商事主体意思自治决定，而国家介入型强制性规范的边界以维护公共利益所必需为限，商事立法和司法应注意商法强制性规范的边界。

在商法从最早的商事习惯到习惯法再到近现代国家立法的演变过程中，商法强制性规范也不断发展，在现代商法中，强制性规范已经成为一种普遍的现象。研究这类规范的产生演变、类型、性质与边界，使之更好地调整商事活动，是商事立法、司法与理论研究的重要课题。

一、商法强制性规范的产生及其类型

在今天的商事立法中，大量存在着商事主体必须遵守的强制性规范。理论界一般从商主体法和商行为法两个角度来考察这种规范：[1]一是商主体法中的强制性规范。主要表现在市场准入规则、商事组织的内部关系规则、外部规则、退出规则。市场主体的准入规则又包括一般规则与特殊规则，前者是法律强制规定商事主体的类型以及各个类型的基本条件、成立程序，特殊规则就是法律对于从事特定交易的主体还有一些特别限制，在我国主要表现为特殊经营许可证制度；商事组织的内部关系规则主要规定商事组织成员之间的关系、组织与组织成员之间的关系、组织与组织的经营管理人之间的关系；外部规则主要规定商主体同债权人的关系，包括有限责任适用规则、无限责任的承担以及发行债券时的一些特殊规则；退出规则主要是规定商主体的消灭事由、程序，如解散、破产与清算规则。二是商行为法中的强制性规范。这些规范主要包括两大类：一是体现了国家对经济活动的一般性管理的强制规范，比如消费者保护、环境保护、产业管理，所有商行为都必须遵守。一是国家制定的对证券、票据、保险、信托、银行业务、海商等特殊商行为进行管理的强制性规范，诸如票据法中的票据种类、票据行为的有效、票据抗辩限制制度、票据行为的要式主义；保险法中的责任准备金、再保险、保险业的监督管理等规定；海商法中的船舶登记、海事赔偿责任限制、船舶抵押权等规定；证券法中的信息披露制度、强制性收购制度，等等。

上述考察方式也是商法强制性规范的一种分类方法，其对于了解商法中的强制性规范现象很有意义。但这种分类对于分析商法强制性规范的产生、演变、性质以及指导相关立法和司法的价值有限，为了进一步分析商法强制性规范的上述问题，本文认为，可以根据强制性的来源与性质对商法强制性规范进行分类，通过这种分类，也可以了解其产生和演变历程。

（一）自治型强制性规范

大多数学者认为，近代商法起源于中世纪地中海沿岸的商业城市和海上贸易，由贸易习惯、惯例逐渐演变成为习惯法，近代商法最初不过是近代国家对习惯法的确认。也就是说，商法最早以习惯法的形式出现。如果从广义上将这种（被纳入国家立法之前的）习惯法理解为商法，那么，商法强制性规范的产生时间就很久远了，显然，为了调整商事活动，习惯法中必定包含有关于商事活动主体义务的强制性内容，即强制性规范。也正因如此，我国有学者认为商法强制性规范并非近现代国家干预的产物，“最初的商人法，并不是国家法，但是已经出现了大量的强制性规范，对于商人行会内部的商人甚至对于商人与非商人之间的纠纷处理而言，它们都具有强制力”。[2]

在习惯法被国家确认之前，其规范的强制性不可能来自国家，只能是一种自治性的强制，并通过这种自治强制使得商事活动得以顺利进行，“中世纪商人们最伟大之处就在于：他们根据自己的意愿创造了自己的法律……这就要求在商事实践活动中要由商人们自己来安排发生在他们内部团体间因为商品交易关系所产生的权利义务关系，并通过商人法院的‘参与仲裁制’及时、自主地处理商事纠纷和争议”。[3]由于习惯法规范的强制性来自于自治，因而可以将这种强制性规范称为自治型强制性规范。

（二）国家确认型强制性规范

习惯法在经历了数个世纪的发展以后，逐渐发展成为被封建政权承认的法律，获得了在法院或者法庭适用的资格，从而使商法的发展进入了一个新的阶段。进入16世纪后，欧洲的商品经济显示出了蓬勃的生机，与此同时，欧洲一些国家的封建割据势力日渐衰落而统一的民族国家逐步形成，这就形成了民族国家制定统一法律和商人习惯法向成文法转变的条件，近代商法得以产生，商法实现了从习惯法向国家立法的转变。[4]显然，在近代国家商事立法中同样存在强制性规范，即商法强制性规范。

近代商事立法——不管是封建政权对习惯法的承认还是资本主义国家的成文立法——只是国家对习惯法的确认。这是因为，对于当时的封建政权，其除了承认习惯法，自身并没有力量介入商事活动，“事实上，由于封建主和教会势力的强大以及对商业的歧视和抵制，封建法和教会法不可能为商人提供法律规则和救济措施，这样，日益壮大起来的商人阶层通过自治运动而创立的法则无法纳入国家法的体系，只能以民间法的样态存在。”[5]而对于当时的资本主义国家，商事活动在资本主义形成后的很长一段时间（19世纪以前的自由资本主义阶段）都一直被认作为纯粹私人之间的事情，国家不予干涉，“政府除了保护财产，没有其他目的”。[6]因此，近代商事立法并不改变原来习惯法中强制性规范的内容，国家并未给商事主体施加新的强制，仅仅是以国家强制替代原来的自治强制，也就是说，除了保证实施的主体不同，这种强制性规范仍然是商事主体按照传统习惯法自行约定的强制性规范。正是在此意义上，这种强制性规范可以称为国家确认型强制性规范。

（三）国家介入型强制性规范

19世纪以来，随着生产社会化和垄断资本主义的到来，商事领域发生了巨大的变化。从竞争秩序来看，组织化程度越来越高的商事主体（如公司）大规模出现，垄断组织得以盛行，商事主体相互之间的竞争地位变得事实上不平等，同时，激烈的竞争使得不正当竞争成为普遍现象，竞争秩序和消费者的利益受到严重的影响。从商事活动本身来看，商事活动已从传统的简单买卖关系发展出了证券、保险、票据交易等商事活动方式，交易日益复杂和多样化，交易范围愈益扩大，并关涉到交易的安全和公众的利益。此外，商事主体本身也越来越复杂，公司制的普遍推行打破了传统的所有权同经营权合一的模式，委托人（股东）同其代理人（公司管理层）之间的矛盾与纠纷出现，有限责任也使得公司相对交易人的安全受到可能的威胁。所有这些现象导致了一系列社会问题的产生，也给商事活动的正常进行造成了严重的影响，客观上要求国家介入商事活动。同时，20世纪凯恩斯主义的兴起也动摇了传统的经济学理论，为国家介入商事活动作了铺垫。于是，商事立法中出现了大量体现国家介入内容的规范，《公司法》、《证券法》、《保险法》、《票据法》、《海商法》、《破产法》等立法中都出现了大量的强制性规范，要求商事主体必须遵照执行。

这种强制性规范设立的目的除了维护个体的利益，更多的是维护公众的利益，它不同于确认型规范，它不是对商事主体自行约定的强制性规范的确认，而是一种国家创制，正是在此意义上，这种规范可以称为国家介入型强制性规范。在当代，这种强制性规范已成为商法中的普遍现象，并同确认型规范相并存。国家介入型强制性规范的产生是历史的必然，正如马克斯·韦伯指出的，“习惯、惯例至今仍影响着契约义务的私人利益和通过对财产的互相保护而实现的共同利益。但是，这些影响随着传统的崩溃而减弱”，“现代商业交往的节奏需要法律制度，即具有强大拘束力保障的制度，具有可确定和可预见作用”。[7]

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、商法强制性规范的性质

商法强制性规范的性质是指其公法或私法属性，这是当前理论界较有争议的一个问题。同时，分析商法强制性规范的性质有助于正确评价商法的“私法公法化”问题。当然，由于商法同民法之间的亲缘关系，在分析商法强制性规范的性质时首先界定其同民法强制性规范的关系也是必要的。

（一）商法强制性规范同民法强制性规范的关系

民法中的强制性规范大量存在，有学者将民法中的强制性规范（即所谓“内设型强制性规范”）分为两类：一是为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范，如自治行为的主体资格（权利能力和行为能力）、自治行为在法律上如何形成（法律行为的成立要件和生效要件）、自治行为的对象如何在法律上识别（如物权法定和公示公信原则）等等；二是铺设通往其他法律“管道”的强制性规范，如通往民事程序法“管道”的强制性规范（《合同法》变更权、撤销权、债权人的代位权和撤销权），通往民事特别法管道的强制性规范（《物权法》关于“不动产登记”的规定与《不动产登记法》的适用）和通往公法管道的强制性规范，等等。[8]那么，商法强制性规范同民法强制性规范的关系该如何界定呢？

显然，界定这两种规范之间的关系同定位商法与民法之间的关系密不可分，后者是前者的前提。但是，关于民法同商法关系的争议一直存在。有学者认为我国只存在独立的民法部门，而并不存在一个商法部门，各个商事法律不过是民法的特别法，“我国民法作为调整社会市场经济活动的基本法，是千千万万种交易关系的抽象化的法律表现。……调整市场经济关系的商事法规不过是民法原则在具体领域中的体现，是民法规范在某些经济活动中的具体化。民法和商事法规之间是基本法与补充基本法的单行法规之间的关系……确切地说，所谓商事法规也是民事法规”。[9]有学者则力证商法不是民法的特别法，“没有一个现代国家会认为商法是特别法的观点是正确的”，[10]并认为商法“从一开始就与民法毫无关系”。[11]显然，这两种观点都有问题，现在民商法理论界的主流观点是：商事主体之间的商事活动依然属于平等主体之间的财产关系内容，商法的内容和原则要受到民法基本原则的指导和约束，但这也不能成为认为商法为民法特别法和否定商法独立性的理由，商法调整市场经济活动中一个独立的领域，民法虽然也可以对其进行调整，但其重点并不在于此，“民法虽然是主要调整财产（经济）关系，但民法就其产生和演变来说，对人（其中特别是公民）自身的价值、人的法律地位、人的权利的关注远胜于对财产的关注。这也是民法区别于商法的表现之一。因此，对民法来说，只有人本身才是目的，而财产仅仅是实现人的目的的手段。如果本末倒置，把规范财产关系作为民法的主要着眼点和核心内容，而不注重对人类理性的提升和确认，那么因此而制定出的民法典只能是对民法本质的歪曲和异化。”[12]

基于此，对商法强制性规范同民法强制性规范的关系易于界定。尽管民法可以统摄商法，从而民法强制性规范可以涵盖商法强制性规范，但由于商法的独立性，商法强制性规范调整的对象不同于民法强制性规范，后者不专门涉及商事活动领域，本文讨论的商法强制性规范也仅指专门调整商事活动的强制性规范。

（二）不同类型的商法强制性规范具有不同的性质

国内不少学者将商法强制性规范笼统地称为“公法化的私法规范”。这种称谓并无不妥，但就认识其性质来说则会导致疑问，即，“公法化的私法规范”到底是公法规范，私法规范，还是介于公、私法之间的“第三类规范”？公法和私法的划分始于罗马法学家乌尔披亚努斯，他的划分标准是：规定国家公务的为公法，如有关政府的组织、公共财产的管理、宗教的祭仪和官吏选人等法规；规定个人利益的为私法，如调整家庭、婚姻、物权、债权、债务和继承关系等的法规。公法规范是强制性的，当事人必须无条件地遵守，“公法的规范不得由个人之间的协议而变更”；而私法规范则是任意性的，可以由当事人的意志而更改，它的原则是“对当事人来说‘协议就是法律’。”[13]尽管现在大陆法系国家的公、私法划分标准同罗马法的有所差异，[14]但本质上没有发生改变，现在公法类法律仍然是指涉及公共利益的法律，私法类法律主要涉及私人利益。[15]一种法律规范可以以纯粹公法规范、纯粹私法规范或者既有公法内容又有私法内容的规范的形式存在，但在第三种情况下，理论上仍然可以对其进行拆分，进一步区分出公法规范和私法规范，正如日本学者美浓部达吉指出的：“公法和私法在相互接触的区域间极为近似，欲截然区分为二，殊非易事，但是，这和在自然科学的领域中，动物和植物于其相近的境界内，彼此的区别也不常明了一样，不能成为否定二者区别的理由。”[16]因此，严格意义上规范只以两种形式存在，公法规范或者私法规范，同样，商法强制性规范要么属于公法规范，要么属于私法规范。

首先，国家确认型强制性规范属于私法规范。前文已分析，国家确认型强制性规范是在商法从传统习惯法到近代国家商事立法过程中产生的，这种强制性规范仍然是商事主体按照传统习惯法自行约定的强制性规范，国家不过是对其予以承认或立法确认。因此，国家的作用仅仅是保证传统商事习惯法中的强制性规范能以国家强制力保障实施。换句话说，国家并没有介入商事活动，国家强制也未改变这种强制性规范自治强制的性质。基于此，我们可以认定这种国家确认型强制性商法规范仍然属于私法规范。这种私法属性的强制性规范虽然产生于近代商法，但一直被延续下来，在现代商法中也随处可见，如有关违约责任、合同解除等内容的一些（当然并非所有）规范。当然，从其产生根源来看，这种规范还可以追溯到最古老的商事习惯和习惯法，它们产生于商事主体之间的约定和习惯，是意思自治的产物。

其次，国家介入型强制性规范既可以是公法规范也可以是私法规范。同国家确认型规范不同，国家介入型强制性规范则复杂一些，其可以分为两种：（1）私法规范。有些商法规范虽然是强制性的，国家介入的目的是维护公共利益，但其同时也维护了私人的利益，并可以适用私法的原理处理。例如，《公司法》第28条要求“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”。这是有关国家为防止虚假出资行为而介入公司设立的强制性规范，因为虚假出资不仅损害其他股东的利益，更重要的是导致公司资本虚假，会损害公司债权人的利益，也即社会公共利益。但显然，该规范同时也维护了私人（公司和其他股东）的利益，因为股东违反前述义务，“除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”如果分析该规范中关于责任承担的规定，我们可以发现即使《公司法》不作此规定，股东之间也完全可以根据《合同法》的有关规定要求“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”。因此，我们可以认定，这种规范本来就属于私法规范，《公司法》重新加以规定只是国家为了强调对公共利益维护的必要而介入其中，但这并不能改变该规范原来的私法规范属性。在我国现行商法中，类似的规范非常多，不逐一分析。（2）公法规范。对于有些强制性商法规范，国家介入的目的是维护公众的利益，即使涉及私人的利益也非出于其设立的主要目的。例如，《证券法》第3章第3节关于“持续信息公开”的规定，第4节关于“禁止的交易行为”的规定；《公司登记管理条例》有关公司设立、变更登记的强制性规定；《公司法》第216条有关刑事责任的规定；等等。这些规范设立的目的是维护公共利益，属于典型的公法规范，它们或者属于行政法，或者属于经济法，或者属于刑法等规范。

综上可见，商法强制性规范是专门调整商事活动的强制性规范，它不同于民法强制性规范。商法强制性规范具有（且只有）两种属性：公法属性（部分国家介入型规范）和私法属性（国家确认型规范和部分国家介入型规范）。分析商法强制性规范的性质有助于正确评价商法的“私法公法化”问题。当前，商法强制性规范的产生带来了有关商法“私法公法化”的讨论。在英美法系，“私法公法化”不是一个问题，但在大陆法系却引起了对商法性质的重新认识。有的认为商法正在从原来的私法向公法转变，有的则认为强制性规范的出现并不改变商法的私法属性。在分析了商法强制性规范的性质后，关于商法的“私法公法化”问题也便明确了——对于国家确认型强制性规范，其属性为私法规范，因而其产生不能改变商法的私法属性；对于国家介入型强制性规范，其私法属性的规范对商法的私法属性不产生影响，而其公法属性规范（即行政法、经济法和刑法）的出现改变的也只是形式意义上的商法，即在一个商法规范性法律文件（如《公司法》、《证券法》）中既有商法（私法）规范，也有行政法、经济法和刑法的规范，但就实质意义的商法而言，其同样不能改变商法的私法属性。

三、商法强制性规范的边界

商法强制性规范的边界是指国家强制力介入商法私法自治的程度。前文已分析，商法强制性规范并未改变商法的私法属性，但是，这并不意味着强制性规范对商法及其调整的社会关系没有冲击，过多的国家强制必然影响商事主体的意思自治，因此，国家商事立法时应当合理界定强制性规范的边界。同时，把握商法强制性规范的边界对于司法实践也有指导意义。确定强制性规范的边界应从分析商法的价值定位着手。

（一）商法的价值与首要价值

作为法律，商法也涉及诸如自由、安全、秩序、效率、公平、正义等方面的价值。但不可否认，各个部门法的价值具有相对性和特殊性，例如，刑法、民法、经济法、环境法的价值侧重不会都一样，各自的价值体系也不会都处于同一位序。那么，商法的侧重价值是什么，其优先价值是什么？

作为交换经济和商品经济产物的商法，其重视的应该是交易的安全和效率价值。商法的安全和效率价值也基本可以统摄其他价值，例如，安全可以统摄秩序，无秩序也就无交易安全可言；效率则同自由、公平和正义相关，不自由和违反公正的交易必然也是无效率的交易。那么，对商法而言，安全与效率何者应处于更优的位序呢？本文认为应当是效率。追求利益最大化是商人从事商事活动的首要目的，也就是追求交易效率价值的实现。在市场经济条件下，商法尤其应当将效率价值置于首位，因为市场经济运行的最高宗旨和基本要求是提高资源优化配置的水平，使有限的资源尽可能产生最大的效益。“在市场经济下，资源的配置很大程度上是依靠法律手段实现的。这也意味着法律既可使资源配置达到高水平，也可以使资源在低水平上得到配置。因此，只有当法律充分体现效益意识时，资源优化配置的要求才能得到实现。”[17]相反，安全价值不可能处于优先位序，“交易安全价值只是交易效率的保障，并且它往往被公平、正义等现代法律所必备的高位价值所吸收，进而又可由民法、宪法等去实现。唯有交易效率价值，才是体现商法根本特性的价值，因而也就成为商法中最优位的价值。”[18]因此，效率是商法的首要价值，这是由商事活动和商法的本质决定的，安全、秩序、自由、公平和正义等价值都是为效率价值服务的。

（二）商法强制性规范的边界与商事立法

1．国家确认型强制性规范的边界

前文已分析，国家确认型强制性规范属于私法规范，属于当事人意思自治的范畴，因此，对国家商事立法而言，这类规范并无边界限制，无所谓多或少。为了促进商事活动的顺利进行，确保商法效率价值的实现，国家仅需确认这类规范的效力并保证其实施便可，不得随意扩大或缩小这类规范的范围，否则就有悖商法的效率（优先）价值，“显而易见的是，那些出于自己经济利益不断参与市场交易的人比立法者和无实际利益的法律实施者，更懂得市场和利益情势。在完全相互依赖的市场上，有许多情况是立法者始所未料的，因为市场是建立在私人利益基础上的。”[19]换句话说，国家确认型强制性规范的边界由商事主体意思自治决定。

2．国家介入型强制性规范的边界

不同性质的国家介入型强制性规范的边界具有特殊性：（1）私法属性的国家介入型规范。显然，对于纯粹的私法规范而言，当事人可以根据意思自治改变规范的强制性（如不约定违约责任的承担），但在国家介入的情况下，由于渗入了公共利益的考量，有国家意志在内，当事人则不能随意改变这种规范的强制性。以《公司法》第28条为例，当股东没有“按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”时，如果按照意思自治，股东之间可以约定由违约股东承担违约责任，也可以不约定，或者约定其他法律后果和责任（如变更公司登记将违约股东资格取消等），但根据《公司法》的规定，违约股东的责任形式则被固定下来，即“除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”在这里，国家为了公共利益而介入私法规范可以强化私法规范意思自治的效果，但从另一个角度来看，国家的介入实际上同时又干涉了意思自治，从而也必然损害交易的效率，因为当事人可能更愿意选择其他更有效率的法律后果和责任形式。因此，商事立法时应当合理界定此类规范的边界：除非维护公共利益（如防止虚假出资）没有其他选择，国家强制不应当介入这类商法规范中，也就是说，私法属性的国家介入型强制性规范的边界以维护公共利益所必需为限。其实，在本文看来，《公司法》第28条规定并无必要，因为我国《公司法》确立的人格否认制度完全可以消除这类担忧（因虚假出资损害公共利益），股东的出资义务及其责任承担可以放任当事人自行约定。（2）公法属性的国家介入型规范。一般来说，这种公法规范（经济法、行政法、刑法）的数量似乎不需要予以限制，因为它不属于商法规范，从而其价值定位也不是效率，而是公共利益，“公法性质的强制性规范与私法性质的强制性规范促进交易效率、保护交易安全有所不同，它更多的是考虑独立于私主体的公共利益和国家利益。”[20]但是，过多的商事行为被纳入公法的调整显然也会影响效率，如公司设立的许可主义、法定资本制度、对企业间融资予以限制等等。因此，商事立法在设定公法属性的国家介入型规范时同样应当以维护公共利益所必需为限。在当代各国，正是基于效率的考量，强制性公法规范也出现了一种反趋势，如公司的许可主义和严格准则主义向核准主义转变，法定资本制向授权资本制和折衷资本制的转变，对民间融资的限制也逐渐放松等等。

总之，由于效率是商法的首要价值，除为维护公共利益所必需，国家的商事立法，不管是确认还是创制强制性规范，都应当以效率为导向，“每一个人，只要他不违犯公正的法律，就有完全的自由去按他自己的方式去追求他自己的利益，用他的劳动和资本去和任何其他人或其他一类人的劳动和资本竞争”。[21]

（三）商法强制性规范的边界对于认定商事行为效力的意义

对于司法实践而言，商法强制性规范适用中最常见的问题是对违反这种规范的商事行为的效力如何认定，而合理把握强制性规范的边界对此则有指导意义。对于国家确认型强制性规范（如有关违约责任、合同解除等内容的一些规范），由于其强制性本源于双方的约定，国家只是确认这种强制性，这种规范的边界取决于意思自治的情况，因此，对于违背这种规范的商事行为（也就是违背约定的行为），法院只需尊重意思自治直接认定其无效便可。对于国家介入型规范中的公法强制性规范，由于其本质上属于寓于商事立法中的其他部门法（行政法、刑法等）规范，其边界是明确的，在理论上属“维护公共利益所必需”，因此，对违背这种公法规范的商事行为，（必要时）法院显然也可以直接认定其无效。总之，司法对违反这两类规范的商事行为的效力容易认定。

但是，对于违反国家介入型规范中的私法强制性规范的商事行为而言，司法认定其效力的问题则复杂一些。司法实践中碰到的疑问是，在商事活动中，经常发生商事主体改变（即违反）国家介入型强制性（私法）规范规定的情形，如何判断这种行为的效力？是严格适用法律规定的强行性规范，否定其效力，还是承认其效力？此时，我们仍然需要适用前面讨论的“维护公共利益所必需”边界标准，如果法律设定这种强制性规范是维护公共利益所必需，则必须否定商事主体行为的效力，否则，就承认其效力。但是，司法如何评判什么是“维护公共利益所必需”呢？本文认为，由于司法是对立法的适用，在具体的司法实践中，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（以下简称“《解释》”）中有关合同效力的认定可以给我们提供借鉴。《解释》第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”而《合同法》第52条第（五）项规定的是“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。也就是说，司法可以将“效力性强制性规定”视为“维护公共利益所必需”的强制性规范。这样，评判商事行为的效力就看其是否违背“效力性强制性规定”。以《公司法》第16条的规定为例，[22]该规范属于国家介入型强制性（私法）规范，那么，公司违背该条规定实施的投资和担保就违反了这一强制性规范，但是，司法却不应当认定该商事行为当然无效，因为《公司法》第16条并非一定属于“效力性强制性规定”。根据对“效力性强制性规定”的解释，[23]结合《公司法》第16条的情况来看，该条并未明确规定违规的投资协议和担保合同无效，同时这种违规一般也不至于损害国家和社会公共利益。总之，司法实践中评判违反国家介入型规范中的私法强制性规范的商事行为的效力时，同样要借助“维护公共利益所必需”的边界标准，具体可以借鉴“效力性强制性规定”标准。

注释:

[1]参见曹兴权：《认真对待商法的强制性：多维视角的诠释》，载《甘肃政法学院学报》2004年第5期，第18－19页；徐来：《商法规范的任意性与强制性》，载《湖北函授大学学报》2008年第1期，第94页；张苇：《论商法的本质属性——基于商法的强制性规范角度》，载《现代商贸工业》2009年第21期，第246页，等等。

[2]曹兴权：《认真对待商法的强制性：多维视角的诠释》，载《甘肃政法学院学报》2004年第5期，第19页。

[3]朱慈蕴、毛健铭：《商法探源——论中世纪的商人法》，载《法制与社会发展》2003年第4期，第132页。

[4]蒋建湘、余卫明主编：《商法学》，中南大学出版社2008年版，第5页。

[5]钱玉林：《商法的价值、功能及其定位——兼与史际春、陈岳琴商榷》，载《中国法学》2001年第5期，第32页。

[6]〔英〕约翰·洛克：《政府论两篇》，赵伯英、来鲁宁译，陕西人民出版社2004年版，第183－184页。

[7]〔德〕马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第35页。

[8]钟瑞栋：《民法中的强制性规范——兼论公法与私法“接轨”的立法途径与规范配置技术》，载《法律科学》2009年第2期，第69－81页。

[9]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第42页。

[10]徐学鹿：《论我国商法的现代化》，载《山东法学》1999年第2期，第35页。

[11]徐学鹿：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第177页。

[12]赵万一：《论民法的商法化与商法的民法化——兼谈我国民法典编纂的基本理念和思路》，载《法学论坛》2005年第4期，第33页。

[13]周楠：《罗马法原理（上册）》，商务印书馆1994年版，第92页。

[14]例如，“罗马法把诉讼法放在私法中，认为民事诉讼是为了私人的利益，有关诉讼程序的规定，属于私法的一部分。同时，它把盗窃、诽谤等看作是侵犯私权的行为，属于私法的对象。”参见周楠：《罗马法原理（上册）》，商务印书馆1994年版，第92页。

[15]沈宗灵：《法理学（第二版）》，北京大学出版社2003年版，第36页。

[16]刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期，第32页。

[17]顾培东：《我国市场经济与法制建设的思考》，载《法学研究》1994年第1期，第20页。

[18]张楚：《论我国商法规范的二元结构及其价值缺陷》，载《中国法学》1999年第2期，第99页。

[19]〔德〕马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第34页。

[20]张强：《商法规范的公法性与私法性、强制性与任意性辨梳》，载《山东社会科学》2010年第6期，第83页。

[21]〔英〕亚当·斯密：《国富论（下）》，杨敬年译，陕西人民出版社2001年版，第753页。

[22]《公司法》第16条第1款：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。第2款：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。第3款：前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

[23]所谓“效力性强制性规定”是相对于“管理性强制规定”而言的。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。奚晓明：《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》，http：//vip．chinalawinfo．com/newlaw2002/slc/slc．asp？db=chl＆gid=110729，访问日期：2012年5月30日。