现代物权思维下对公司财产权利结构的新解析

时间：2024-04-26 04:55:09 5A范文网浏览：论文范文我要投稿

内容提要: 公司财产权利结构“股权一所有权”说是古老物权思维的产物，其不仅不合法理和逻辑，而且也没有现行法上的依据。依现代物权思维，对企业的投资或出资是股东财产形态的转换而非所有权的移转；将股权定性为独立民事权利是一种武断解释，股权不仅是所有权，而且是地地道道的按份共有；由于“一物”的相对性导致公司财产权利的结构具有多重性，即体现为股东与公司的“所有权一经营权”基本结构、股东会与董事会的“所有权一经营权”内部结构、公司与第三人的“所有权一非物权”外部结构。如此界定，简单明晰且符合法理和中国的宪政体制。

作为困扰新时期中国民商法学的一大难题—如何合理解释公司财产权利结构问题[1]不仅未随《公司法》修正案的通过、《物权法》和《企业国有资产法》的颁布而得到圆满解决，相反，学界对这一问题的解释却愈加混乱。有民法学者认为，“《物权法》已经确定，政府设立企业采取‘政府投资’的方式，从民商法的角度看，应该在公有制企业基本法权关系中建立现代化企业的‘股权一所有权’权利结构模式。其中企业投资人对于企业进行实际控制的权利，为股权；股权拥有者通过法人治理模式操控着企业的生产经营。而企业中具体的设施以及产品等物品属于企业所有，企业对这些物品实行占有以至处分等各项具体支配物的权利，也就是企业对其资产享有法人所有权。”[2]该段论述的要义是，股东以其对公司的出资享有股权，股权是另类或独立的民事权利，但不是所有权；公司对其资产享有法人所有权。其实，这一观点并不新鲜，有商法学者即持有同样的观点，认为“在股东与公司的财产关系上只能得出这样的结论：公司享有法人所有权，股东享有股权，而股权是不同于所有权的独立的民事权利。”[3]但事实上，这一渐成主流学说的关于公司财产权利结构的“股权一所有权”说不仅不合法理和逻辑，而且是对现行法的误解误读。尽管早在物权立法时就有学者对其进行了简洁但却十分有力的批判，[4]但遗憾的是，少数人的声音总是淹没在主流学者的众口一词中。

一、现代物权思维下的公司财产权利是一个三重的立体结构

（一）财产出资是股东财产形态的转换而非所有权的移转

公司法学者认为：“股东出资是转移财产所有权的法律行为，由股东出资而形成的公司资本属公司本身所有，出资并不导致股东对具体存在的公司资产拥有所有权。”[5]民法学者也持相同的观点。[6]但这种“股东一投资，其财产的所有权便丧失，随之移转给公司法人”的说法，在物权法和公司法理论上都是没有依据的。

按照物权法的基本原理，所有权的移转是原所有权人将所有权移转给他人，使他人成为新的所有权人的过程。无论是国家还是个人，出资人将财产投资到一个企业中去，都不存在将财产的所有权移转给企业的问题，而仅仅是数个投资者将财产聚集在一起，并形成企业资产这一共有财产形态，数个投资人作为共有人共享企业资产的所有权。一个人享有一个所有权称为单独所有，多个所有人享有一个所有权就是共有。共有解释和规范了多个所有人将财产聚集在一起共享一个所有权的生活事实。人类社会早期的共有形式原始而简约，只有一般的按份共有，且大多为解决财产的生活性利用而将财产聚集在一起。随着社会生活的发展，人们将财产聚集在一起更多的是从事生产经营性活动，形成合伙和公司这些经营性财产的共有。因而，大陆法系的按份共有主要包括一般按份共有、合伙共有和公司共有。一般按份共有中，投资者称为共有人；合伙共有中，投资者称为合伙人；公司共有中，投资者称为股东。几乎所有的学者都承认合伙是一种共有，而合伙和公司在财产关系上没有质的区别，[7]这也许就是法国法将合伙作为公司的一种形式而与公司一并规定的原因。[8]因此，投资企业是人们聚集财产的一种方式，其并不导致投资人财产所有权的移转。

既然投资企业并不导致投资人财产所有权的移转，那么如何理解股东投资公司须办理投资财产的财产权转移手续，亦即如何理解《公司法》第25条的规定？[9]股东将其财产投资给公司确需办理财产权的转移（俗称“过户”）手续，但这个过户手续并不是剥夺股东的财产所有权，其功能在于以下两方面：一是将股东各自单独所有的财产转化为股东们共同所有的财产，表明所有权人由单数变成复数；二是对股东各自所投入的多样化的财产进行折价，将其转换成统一形态的财产，即价值形态的财产—股份。对于前者，一般不存在理解上的较大问题；而后者则是公司通过“作价入股”的方式，将股东们原来各色各样的出资财产转换成统一的财产形态—股份。股份的背后是股东投入公司的原有财产，股份与原有财产存在着一定程度的对应关系。其实，这种财产形态的转换并不为股东投资所独有，也存在于其他情形中，最典型的莫过于存款人将货币存入银行，货币就转换为存款人的银行存款。有学者看不到存款行为给存款人财产形态所带来的变化，认为存款行为完成后，存款所有权已移转给银行，存款人仅享有对银行的存款债权即还本付息请求权。[10]试想一下，如果存款人将货币存入银行，其财产的所有权就移转给银行，对存款仅享有债权，而债权又是请求权，其客体是给付，体现的是期待利益，那么谁还敢将货币存入银行？根据银行实务，银行在收妥存款人的货币并入账后，一般会向存款人签发存单（折）或进账通知单。这时，存款人通过银行把自己所有或持有的货币从实物性财产利益转换为价值性财产利益。财产形态的转换是现代社会生活的常态—“财产利益由一种存在形态转化为另一种存在形态，构成了商品生产和交换的基础。在可识别的前提下，形态不同不影响财产利益的统一性。”[11]但这一点往往为学者所忽视。

学者的忽视也不一定出于疏忽大意或视而不见，大多数学者可能还没有想好这样一个问题：如果股份、资产、存款这些无形无体的东西也是物权的客体—物，那么该如何表述和界定“物”？这是任何一个深受大陆法系法律文化熏陶的学者难免的困惑。当年德国人深陷其中，最后将物界定为有体物，以至于后来人也认为德国民法的物权客体过于狭隘，不得不费力地扩大有体物的范围，如将电、气、特定空间等算作有体物，或动用民法学家惯用的例外规定、准物权之类的法宝，而不考虑这样的解释和例外并不符合有体物的原有含义。同时，谁都明白不能再笼统地将有体物、无体物作为物，因为无体物是权利，权利一旦成为物就会出现权利与权利客体不分这样的逻辑困境。现代社会已不能再将物限定于有体物，但将其扩大到传统意义上的无体物又会导致权利客体与权利不分，这是大陆法系物权法的死结，我国的《物权法》也不能幸免。《物权法》一方面拒绝以有体物定义物权客体（包括动产和不动产），体现了立法者对现代社会财产变化的准确把握；但另一方面《物权法》又未能为物下一个符合现代生活现实的定义（动产和不动产只是物的分类而不是物的定义），且将饱受诟病的权利作为物权的客体得以保留（法律规定权利作为物权客体的，依照其规定）。

其实，解决这个问题并不难，但需要学者跳出有体物、无体物的框框。有体物、无体物只是物的形态表述，并不表明物的本质。物的本质在于物的价值和使用价值，但价值和使用价值是经济学用语，在法律层面上都可归为财产利益。将物权设定于有体物的不妥就在于物权应该设定于物所内在存在的财产利益而不是物的存在形态。财产利益超越了物的具体形态，体现了不同物的内容上的共性，在外延上具有周延性。不管是土地、金钱还是权利凭证，在财产利益这一层次上都是相通的。当然，不能将一切财产利益都作为物权客体，其他财产性权利客体也涉及财产利益。能成为物权客体的财产利益，必须是已经客观存在并依客观标准和法律观念能够确定的财产利益。据此，可将物定义为是一种既存的确定的财产利益。这一财产利益同样有其存在方式，在现代社会，一般表现为实物形态和价值形态。物的实物形态是以一定的时空关系为基础的物质状态，如各种物品、自然资源等，其特点是可在一定的时间和空间范围内被感知其具体存在。物的价值形态是以一定的货币关系为基础的数量状态，如资产、存单、股票、拟制的资源等，其特点是交换价格体现财产利益的多少或大小。这些权利凭证以文字或数据表示的货币数额或对价，代表了相当或相同数额的金钱的交换价值或价格，可以换取一定数额的货币或商品。价值形态的物是权利凭证与财产利益的合二为一，与货币作为一般等价物是同一个道理。许多实物也有权利凭证，如土地、房屋，只不过这些实物形态的物所体现的财产利益是与其权利凭证相分离的，不像价值形态的物所体现的财产利益常常直接体现在权利凭证之中。持有了股票不仅仅是持有股权，而且还是持有了股票中的财产利益，这与实物的占有并无不同。现实生活中，物的实物形态与价值形态往往相互转化。如某人以货币或实物出资取得公司股份的过程，属实物转化为价值物；过了一段时间卖掉股份取得金钱的过程，属价值物转化为实物。因此，股东投资是其财产形态的转换，并不导致投资财产所有权的移转。

（二）对“股权独立民事权利说”的质疑

学者们一旦将股东投资解释为向公司移转了财产所有权，关于股权的定性就会五花八门。在“股权债权说”[12]、“所有权二重结构说”[13]、“股权社员权说”[14]等学说都无法自圆其说地解释股权性质的情况下，学者们就将股权解释或定性为独立民事权利。这一学说不仅渐成主流，而且似成公理，并被有关立法所采纳—《侵权责任法》已将股权作为独立的民事权利加以列举。[15]

但“股权独立民事权利说”对股权的解释或定性是非常武断的。因其无法回答这样几个问题：一是股权如果是独立民事权利，是否意味着整个大陆法系的民事权利体系（以客体为区分标准）将发生改变，即在人身权、物权、债权、知识产权、继承权后加上股权？二是股权如果是独立民事权利，是否意味着一旦出现难以解释的财产权利关系，法律就将其作为独立的民事权利加以固定？如信托财产权利关系、证券投资基金财产权利关系、融资租赁财产权利关系等。三是股权如果是独立民事权利，是否意味着法国和德国这些老牌的大陆法系国家在制定民法典时存在重大失误，即未能将股权作为独立的民事权利加以规定？因为从广义上讲，合伙中也存在股权，即便狭义的公司法意义上的股权，其也是一个非常古老的概念。主张“股权独立民事权利说”的学者从未对这些问题作出过解释，事实上其也不能作出有说服力的解释。

认为“股权不是所有权”的一个重要理由是，股东不能直接支配公司的资产。[16]这其实是对直接支配的误解。一般认为，“直接支配是物权人无须他人意志或行为的介入即能实现对标的物的管领和处分。”[17]这一从中国台湾地区学者那里引进的解释，只适合所有人自己占有一定实物的情形。当存在物权客体是有价证券、物为他人占有、数个物权人对同一物有不同物权等情形时，肯定要有他人的意志或行为的介入才能实现对特定的物的管领和处分。因此，是否需要他人的意志或行为的介入，并非直接支配的本质所在。直接支配是指“法律赋予物权人对一定财产利益的自始至终的控制力，其基本含义在于不管财产处于何种状态，物权人都与财产有权利义务上的关联性，能够实施直接影响一定财产利益地位和命运的行为。”[18]这就是说，直接支配既不能简单地等同于实际握有特定的物的事实状态，也不能撇开实际握有特定的物泛泛地谈论支配力。作为物权法中的一个特有概念，直接支配是事实状态与权利的有机结合，体现物权人对特定的物的合法控制状态。股东出资后确实不再实际占有原有的财产，也不能对公司的具体财产进行使用，但股东对公司的资产仍然具有自始至终的控制力。须强调的是，此处所指的是公司资产，不是具体形态的财产。对股东和公司而言，尽管公司具体形态的财产也有意义，但真正有意义的却是公司的资产。股东对公司资产自始至终的控制力表现在：“(1)股东有权在股东大会上就公司的重大问题进行表决。股东大会，按其实质，就是按份共有人（股东）共同决定共有财产（公司资产）命运的过程。(2)股东有权取得股息和红利，这种收益直接来自于股东的投资财产，与实物所有权中的收益具有相同的性质。(3)股东有权了解公司的经营情况，查阅有关业务资料，从而间接控制公司资产的经营。(4)在公司解散后，股东有权分得公司剩余资产，股权重新恢复到股东对一定货币价值的所有权的一般状态。”[19]所有这些，体现的都是股东对公司资产的直接支配，与其他所有人对特定的物的直接支配并无本质的不同。区别仅在于支配形式上，占有、使用是直接支配，表决、收益、知情等也是直接支配。当然，要深入地理解这一问题还需对所有权定义和所有权权能等问题作不同于传统物权理论的解释。

既然股权是所有权，依物权法理，“一物”只能有一个所有权，那么公司法人就不能同时享有所有权。公司是为股东聚集财产而设立，各个股东将各自所有的财产聚集在一起不是为了形成一个新的所有权，说到底是为了充分地利用全体股东的财产。因为单个的、孤立的个人财产及其功用往往有限，而人类征服自然、改造自然的欲望又是无限的，惟有将分散的财产聚集在一起加以利用才能达到目的。公司便是人类创造的聚集财产的有效方式之一，从理论上讲，其能够聚集起对这个世界进行经济征服所需的财富和人力，去实现任何单个资本难以达到的经济目标。因此，公司对股东出资的资产享有的是利用性质的物权—资产的经营权。至于有学者会认为“资产的经营权”不是规范的物权用语，甚而有学者认为企业享有资产的经营权“既违背交易常识又违背法理”，[20]那是用古老的物权理论作标尺所做的衡量。

当然，股权作为所有权的一种形态，肯定有不同于一般所有权或其他所有权的一些特点。一是股权的权能不能像实物所有权那样表现为对特定的物的直接占有和使用，只是对公司资产这一价值形态财产的支配和控制，具体表现为表决、收益、知情、取回剩余资产和处分股权等权能；二是股权的法律关系不像单一所有权那样简单—仅体现所有权人与非所有权人之间的关系，它体现着股东与公司之间、股东相互之间、股东与非股东之间复杂的内外部关系。但这些差异并不能否定股权的所有权性质。因为公司的章程是股东们依法作出的共同约定，公司的重大决策由股东们投票决定，股份是股东表决计票、分享收益和承担风险责任的依据；他人侵害公司资产和公司对他人承担民事责任，最终都要落实在股东的权益上；股权可以转让、设定负担和抛弃。所有这些都与按份共有的基本性质和内容相一致。因此，“股权不仅是所有权，而且是地地道道的按份共有。”[21]

（三）“一物”的相对性与公司财产权利结构的多重性

股东对公司资产拥有所有权，公司法人对公司资产享有经营权，这只是公司财产关系中最基本的权利结构。如果公司财产关系仅此一个层面的财产权利结构，那么公司财产关系问题就不会成为中国民商法学的“跨世纪难题”。而要理清公司财产权利结构，就得首先搞清楚何谓“一物”。因为“一物”是物权的前提，只有确定了“一物”才能设定和移转物权。

“‘一物’不是自然状态的实体或一般意义的存在，而是特定场合下的物”，“作为物权客体的‘一物’是特指的某物，而且应该是某一实物形态或价值形态的财产利益。”[22]也就是说，物的特定性总是与特定的行为及其背景联系在一起。从法律意义上讲，特定与否取决于人们的主观判断，财产利益只要依法律上的观念或标准区别为独立的单元，都可以使之成为具有特定性的“一物”，亦即“一物”的特定化不是绝对的，而是相对的。由此看来，公司财产中的“一物”可作两种区分：一是将单个股东的财产特定化为“一物”。全体股东将财产聚集在一起形成公司资产，但对单个股东而言，其财产仍可以特定化为“一物”。这个“一物”，就是单个股东所持有的公司股份；二是将公司的整体资产特定化为“一物”。公司资产是指在一个公司名下出于赢利目的而组成的物的集合。这种物的集合虽大部分由单个的实物组成，如公司的土地、房屋、机器设备、货物以及其他动产和不动产，但其作为一个整体需从价值财产的层面来认识，通俗地讲，公司的资产就是公司会计报表中的阿拉伯数字。[23]

由于公司财产中的“一物”具有相对性，使得公司财产权利结构具有了复杂性和多重性。股东将财产投入公司后，形成公司资产的整体，股东按照自己的投资在公司资产中所占的份额享有股权，亦即所有权。在这一法律关系中，有一个重要的文件—股票（或出资凭证），证明股东对公司资产享有一定份额的所有权。但股东对该所有权的行使不能再按原有方式来进行，即不能占有、使用投入公司的原有财产，这是股东相互之间的承诺（公司章程约定）而产生的所有权人应当履行的义务，也是所有人自我限制其所有权的行使。股东只能按照公司法的规定行使重大决策、利益分配和选举经营者等权利。股东对这部分财产的占有、使用就交由公司来进行，公司享有了对股东财产的经营权。因此，在股东所持公司股份这个“一物”之上就形成了股东与公司之间的“所有权一经营权”权利结构，这是公司财产权利的基本结构。

分散的股东出资集合成一个公司资产的整体，作为整体的公司资产为全体股东共同所有，但股东意志的分散性与所有权的统一性，给公司资产所有权的享有和行使带来了不便。为此，公司作为聚集股东财产的组织形式为全体股东享有和行使公司资产的所有权提供了两项法技术支持。[24]一是公司的治理结构分离了公司资产的所有和经营。一方面，由于公司资产为全体股东共同所有，因而公司资产的所有权就应由全体股东共同享有和行使。但各个股东的意志又是分散的，分散的股东意志不能导致公司资产所有权的行使，将分散的股东意志整合为统一的意志就成为必然。股东（大）会正是整合股东意志的场所和机制，即全体股东行使公司资产的所有权是通过股东会来进行的。另一方面，股东将财产交给公司经营是通过公司的董事会来进行的，因为公司作为拟制的实体，其本身并不能直接从事经营活动，由股东选举产生的董事会就能很好地担当起这一职责。因而在公司的整体资产这“一物”之上就形成了股东会与董事会之间的“所有权一经营权”权利结构，这是公司财产权利的内部结构。二是赋予公司法人人格以使公司在各种场合成为一个独立的法律主体。公司人格是商品经济发展到一定阶段的产物，是法律拟制而成的一个实在的法律主体。由于单个股东是独立的法律主体，全体股东的集合不是独立的法律主体，这就给公司的实际运作带来困难，最典型的莫过于公司登记，由于公司资产为全体股东所有，所有权人一栏理应填上某某公司的全体股东。果真如此，不仅极为繁琐而且公司难以与第三人进行交易。赋予公司人格是“使法律关系单纯化而采用的一项法技术”。[25]这样一来，公司的运作就变得十分简单，对外由公司代表全体股东与第三人进行交易或其他活动。在这个意义上，也可以说公司的资产为公司所有。因为对于股东和公司之外的不特定的第三人（在公司财产关系中，属非物权人）而言，公司资产为全体股东所有还是为公司所有根本无需关心，尊重和维护他人的财产权是其应尽的义务。因而在公司整体资产这“一物”之上就形成了公司与第三人之间的“所有权一非物权”权利结构，这是公司财产权利的外部结构。

公司财产权利虽可从理论上分为上述三重结构，但究其实质仍是股东与公司之间的“所有权一经营权”结构。股东会与董事会之间的“所有权一经营权”内部结构是股东与公司之间的“所有权一经营权”基本结构的具体化，因为股东所有与股东会（全体股东的集合）所有具有一致性，即单个股东的所有权集合在一起形成全体股东的共有权。因而，当说“股东所有”时必须区分不同的语境。当讲单个股东的股权时，是指单个股东对其所持公司资产份额拥有所有权；当讲股东拥有公司时，是指全体股东共同拥有公司资产的所有权。而公司与第三人之间的“所有权一非物权”外部结构的确立，从表面上看，也承认了公司法人所有权，与前述的股东所有权产生冲突，进而违反“一物一权”的物权法理。其实，这里所讲的“公司拥有公司资产的所有权”，是从“对外由公司代表全体股东”这个意义上讲的，离开这一特定的语境，“公司拥有公司资产的所有权”是不成立的。更为重要的是，公司财产关系中的股东所有与公司所有存在于不同的法律关系中。股东将财产交给公司利用产生了单一所有权所没有的复杂的财产关系，股东所有存在于股东与公司之间，公司所有存在于公司与不特定的第三人之间，这是不同层面的所有权关系，因而，公司财产权利是一个三重的立体结构。既有的对公司财产权利结构的解释之所以有失偏颇，就在于都将公司财产权利结构看成是单一的平面结构。因此，虽在公司财产权利的外部结构中确立了公司所有权，但并不能由此就否认公司资产为全体股东共同所有的基本事实。概而言之，“股东拥有公司，但由董事会管理”[26]的西方法谚是对公司财产权利结构的最好注解。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、公司财产权利结构“股权—所有权”说法律依据的缺失

（一）对《公司法》有关公司财产权利结构规定的检讨

1993年《公司法》第4条规定：“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。公司中的国有资产属于国家。”有民法学者认为：“这一规定不合法理。既然承认国家或者政府是企业的投资人，那么就不应该承认投资人对企业资产拥有所有权；既然承认企业经营所需要的全部权利，那么就应该承认这个权利就是所有权……1993年《公司法》第4条所暴露的这一缺陷，在2005年《公司法》修订时得到了某种程度的解决，即‘公司中的国有资产所有权属于国家’的规定被删除。该项立法修正意义显著。”[27]公司法学者更进一步认为：“我国修订后的《公司法》已经明确放弃了‘双重所有权’，取消了原《公司法》第4条第3款的规定……由此可见，新《公司法》分别确认了法人财产权（所有权）和股东股权，这既是对股权本质的回归，也是对我国国有股权理论的深化和完善，是具有历史意义的、划时代的理论进步。”[28]其实，将“公司中的国有资产所有权属于国家”的规定予以删除，从立法技术上讲也不是什么大事，国家和其他投资者一样都是股东，股东投资后取得股权，享有所有者权益，这样一来，“公司中的国有资产所有权属于国家”当属不言自明。但在公司财产权利结构存在巨大争议且“法人所有权说”为主流学说的中国，《公司法》修正案将“公司中的国有资产所有权属于国家”的规定删除，就不能说不存在问题，因为依中国人的思维习惯，原来有的现在拿掉，说明原来搞错了。

公司财产权利“股权—所有权”结构的核心是“法人所有权”。而随着《公司法》的颁布，“法人所有权”被用于解释“法人财产权”。企业或国有企业法人财产权的概念在《中共中央关于社会主义市场经济体制若干问题的决定》（以下简称《决定》）中首次出现，并为后来的《公司法》所采纳。在此之前，经济学界、法学界提出了以企业法人所有改革国有企业的主张。[29]《决定》牢牢把握了国有企业为国家所有的大方向，同时使用了国有企业法人财产权的提法以平息对国有企业法人经营权的非议，体现了“不争论”的改革方针。由于法人财产权不是一个规范的民事权利概念，与法人相关的所有权、经营权、债权、知识产权等一切具有财产利益内容的民事权利，都可纳入法人财产中，因而有学者立即解释说“这里规定的法人财产权，实质上是法人所有权”。[30]实际上，《决定》的完整表述是：“企业中的国有资产所有权属于国家，企业拥有包括国家在内的出资者投资形成的全部法人财产权。”“法人所有权”不仅在理论上存在错误，而且在实践上蕴藏着危险的政治倾向。对此，史际春教授曾一针见血地指出：“《公司法》有一条规定得很好，公司享有法人财产权，股东享有所有者权益，这是对的。可是有些学者和实践家们千方百计想把这一条否定掉。毋庸讳言，其背后的动机，学者无非是要否定国有制，实践家们则希望将他人的财产据为己有。”[31]这样的声音，在主流学者的鼓噪声中显得十分单薄。非常遗憾的是，2005年《公司法》修正案断然将“公司中的国有资产所有权属于国家”的规定删除。这可是一些人梦寐以求的好事—改变公有制的宪政体制，难度太大，但可由部门法迂回进行，《公司法》修正案在一定程度上起到了这一作用—如果国家对投资到公司中的国有资产不享有所有权，就只能由公司法人享有，而公司法人又由少数管理者实际控制，公司法人所有转眼之间就变相成为公司管理者所有。即便在当前法律尚未确定“法人所有权”的情况下，许多国有企业就已出现企业高管天文数字般的年薪，以及天价酒、天价吊灯等国有资产大量流失的现象。若法律明定“法人所有权”，则更无异于火上浇油。《公司法》修正案通过后，所谓的“国企改制”达到了高潮，一些地方将国有企业送光卖光，改制潮甚至波及到医院、学校等公益事业单位。实际上，“国企改制”就是一场瓜分国有资产的盛宴，其造成了巨大的经济黑洞，一些人一夜暴富，庞大的国有资产顷刻之间成了一些人的囊中之物。在人类历史上，只有苏东剧变后的一些国家发生过这种情况，但那是在公开的私有化进程中实现的，中国则是在公有制的宪政体制下进行的，其危害更大。删除“公司中的国有资产所有权属于国家”的规定，迎合了社会上一些人对公有制不满的政治情绪，却给《公司法》留下了一个十分醒目的瑕疵。

《公司法》修正案虽然将“公司中的国有资产所有权属于国家”的规定删除，容易引起主张“法人所有权”学者的联想，但其并未明确规定公司法人所有权，这是《公司法》值得称道的地方，也是主张“法人所有权”的学者最不愿看到的地方。对此，有学者叹息道：“当然，这一修正也有其不足，因为《公司法》第4条的修定仅仅限于‘公司中的国有资产所有权属于国家’的条文删除，未能进一步以法人所有权概念代替法人财产权概念。”[32]可见，《公司法》在公司财产关系问题上守住了学术和政治的底线。

（二）《物权法》有关公司财产权利结构规定的合理性和局限性

《物权法》公布后，有物权法学者认为《物权法》为公司财产权利结构的“股权一所有权”说提供了法律依据，其认为，“2007年颁布的《物权法》体现的‘政府投资’这一制度创新，对于我们界定公有制企业与‘国家’（政府）之间的法律关系提供了充分、有效的法律依据。这就是说，应该按照‘股权一所有权’的逻辑结构来确立‘国家’与企业之间的关系。这些思想体现在该法的第55条、第67条、第68条的规定中。”[33]这是对《物权法》相关条文的误解误读，以下逐一对其进行分析。

《物权法》第55条规定：“国家出资的企业，由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。”有学者认为：“这一条文说得十分清楚，‘国家出资’建立的企业，由中央人民政府和地方人民政府履行‘出资人’的职责并享有出资人也就是投资人的权益。在这里应该注意的是，该条将中央人民政府和地方人民政府并列规定出来，这一点体现了否认‘统一’投资人的意义。”[34]但笔者认为，这一条文规定的是，中央人民政府和地方人民政府“代表国家”履行职责和享有权益，即出资人仍然是国家而不是政府。该学者在解释时为了论证自己观点的合理性不惜断章取义，而把“代表国家”这四个字给忘了。由于当下的中国实行的仍是“大一统”的国家所有权，“统一领导、分级管理”是其基本的运行体制，《物权法》的规定只是在沿袭这一体制。而国家财产能否分级所有不是物权法所能自作主张的，其需要由宪法来确定。《物权法》遵循《立法法》规定，在此方面未作突破，当然即便其有所突破也是无效的。

《物权法》第67条规定：“国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限责任公司或者其他企业。国家、集体和私人所有的不动产或者动产，投到企业的，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。”有学者认为：“这一条规定的是投入到企业的资产，投资人应该享有的权利是‘享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利’，而不是直接对于企业资产的支配权。我们因此可以说，投资人对投到企业的财产不再享有所有权。”[35]如前所述，投资人将财产投到企业，对企业的资产仍然享有直接支配权，只是其支配方式发生了变化，不再体现为对实物的占有使用，这是约定的所有权负担—投资人（所有人）基于投资收益的考虑，自我限制了所有权的行使方式。因而，从《物权法》第67条的规定中解读不出“投资人对投到企业的财产不再享有所有权”的含义。

《物权法》第68条规定：“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。”有学者认为该条是对企业法人所有权的概括性规定。[36]笔者认为这是对该条的曲解。其实，该条是对企业法人财产权的规定，其中依照法律产生的企业法人的财产权利是法定经营权，依照章程产生的企业法人的财产权利是约定经营权。《物权法》明智地抛弃了具有理论和政治错误的“企业法人所有权”概念。只是由于企业法人财产权含有处分权能，放不进用益物权编，只能留在所有权编，且企业法人财产权的定义方式和所有权的定义方式如出一辙，[37]因而导致有人将其曲解为企业法人所有权，进而形成认识和实践上的分歧。实际上，用益物权不具有处分权能完全是传统物权思维在作祟。而以列举所有权的常见权能方式来定义所有权，也并不能完全揭示所有权的本质意义，其在立法技术上是值得商榷的。占有、使用、收益和处分只是所有权的常见权能，但不能由此就认为有这四项权能或这四项权能之和就是所有权；而且权能不过是特定的行为方式，是权利人有权实施某一行为。因此，占有、使用、收益和处分这四项权能并不为所有权所独有，用益物权也可以有这些权能。更为重要的是，随着社会生活的发展，所有权可能会出现其他的权能，前述的股权的表决、知情、取回剩余资产等权能，就是这种发展的结果。在所有权的定义中可以列举其常见权能，但不能因此排斥其他可能出现的权能；同时，所有权定义只需要说明所有权是一种什么样的物权，而不是告诉人们所有权是一种什么样的权利。据此，可将所有权定义为将特定的物归属于一定的主体并由其永久和充分支配的物权，或者是一定的主体以占有、使用、收益、处分或其他任何可能的方式实现对特定的物永久和充分支配的物权。由此可见，《物权法》的企业法人财产权定义与完整的所有权定义相距较远。既然如此，那么将《物权法》第68条的规定解释为企业法人所有权的概括性规定就是不恰当的。这种立法技术上的缺陷还带来了更为严重的问题，即《物权法》所确立的财产利用关系的独立地位未能在具体制度层面上得到落实。《物权法》第2条第1款规定：“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。”从该规定来看，《物权法》确立了财产利用关系的独立地位，超越了大陆法系的任何一部物权法，其本可以在企业法人财产权的规定甚至整个用益物权的改造上大有作为。遗憾的是，远大的思想未能转化为踏实的追求，在最能提升财产利用价值与作用的用益物权上，《物权法》未能跨出革命性的一步，即未能将资产的经营权、资源的占用权等作为独立的用益物权加以规定，并规定用益物权可以有处分权能。这就使得资产的经营权颠沛流离、栖身他处，公共资源占用权流离失所。[38]这一切令人惋惜。

（三）对《企业国有资产法》有关国有企业财产权利结构规定的理性界定

有学者认为：“令人遗憾的是，2008年通过的《企业国有资产法》中的相关规定又将‘国家’与企业之间的关系拉回到了以前的状态。该法一方面将企业国有资产定义为国家对企业各种形式的出资所形成的权益，但另一方面又规定国家对国有资产享有所有权。本已解决的问题（指《公司法》修正案已将‘公司中的国有资产所有权属于国家’的规定删除—引者注），却再一次被立法重现。这种现象，深刻地反映了我国法律观念的非理性和非科学。”[39]而这一观点恰恰说明学者自身法律观念的非理性。中国的国有企业改革是从所有权与经营权适当分离入手的，但“两权分离”的改革未能使国有企业走出困境。“两权分离”的致命伤并非如学者所说的，“两权分离理论以及企业经营权理论，都来源于前苏联维涅吉克托夫1948年出版的《论国家所有权》。”[40]“所有权、经营权分离的提法本身没有错，股份有限公司就是典型的所有权、经营权的分离。错就错在所有权、经营权是依据传统物权理论（主要是‘所有权权能分离理论’—引者注）分离的，拖上了‘适当分离’的尾巴；错就错在选择了承包租赁这一缘木求鱼的分离模式，以至于国有企业的法人地位也被实际否定；错就错在对实践的失败缺少理性的认识，将洗澡水和孩子一起倒掉，不敢再直视所有权、经营权分离这一现代社会普遍存在的事实。”[41]国有企业财产的所有权和经营权确实是分离的，即便政府部门直接经营国有财产，而从政府部门不等于国家的意义上讲，也不是所有人自己经营财产。而且不只是国有企业财产，其他财产同样存在分离的现象。这种现象也不仅仅出现在中国，其已成为了现代社会财产关系变化和发展的规律与趋势。

如前所述，国家将财产投资到国有企业形成国有企业的资产，由政府或政府部门在一定范围内依据一定的法律代表国家行使所有者权益；国有企业享有资产的经营权，并依法独立地享有和行使。资产的经营权是经营权人依法以占有、使用、收益、处分或其他允许的方式直接支配他人财产并对他人承担义务的物权。如此界定国有企业的财产权利结构，不仅简单明晰而且符合物权法理和中国的宪政体制。

在公司财产权利结构“股权一所有权”说渐成主流且《公司法》修正案已将“公司中的国有资产所有权属于国家”的规定删除的情况下，《企业国有资产法》第3条仍规定：“国有资产属于国家所有。国务院代表国家行使国有资产的所有权。”该法第16条又规定：“国家出资企业对其动产、不动产和其他财产依照法律、行政法规及企业章程享有占有、使用、收益和处分的权利。国家出资企业依法享有的自主权和其他合法权益受法律保护。”这不仅表明立法者深刻理解和准确把握现代社会包括国有企业在内的财产关系的理性和智慧，而且表明立法者敢于直面现实财产问题、捍卫宪法尊严的勇气和决心。因而，《企业国有资产法》对国有企业财产权利结构的规定，具有拨乱反正的意义。

三、公司财产权利结构“股权一所有权”说是古老物权思维的产物

（一）《物权法》是现代物权思维和古老物权思维碰撞的结果

主张公司财产权利结构“股权—所有权”说的学者，除极少数出于政治上的原因，即将国有企业由国家所有变成企业所有外，大多出于思维上的原因—古老的物权思维影响了学者对公司财产关系的正确认识和把握。因为物权法是财产的基本法，建立和维护社会上的财产关系秩序是其基本功能，对公司财产关系秩序的认识和把握只能通过物权法来进行。而中国的物权法又是现代物权思维和古老物权思维碰撞的结果，[42]且古老的物权思维造成了中国物权法存在许多逻辑矛盾和具体制度的功能缺陷，因而影响了学者对公司财产关系的正确认识和把握。

作为一个古老的概念，物权在两千多年前的古罗马就已存在且相当完备，虽然作为制度是由一百多年前的《德国民法典》确立的，但德国的物权制度在罗马法中都能寻找到依据。中国由于引进的是德国的物权法，对罗马法的景仰转化为对德国物权法的崇拜。古老的物权形态形成了古老的物权思维。从内容上看，所有权、有体物、不动产构成了古老物权思维的三个关键词。一个对传统物权深信不疑的人，理所当然地认为物权法就是调整财产的归属关系，确保所有权的安全和实现；认为物权法中的财产就是或主要是有体物，价值形态的财产原则上不归物权法管；认为土地、房产这些不能移动的财产才是财产的真正代表，其他财产相比而言都不重要，物权法只能也只需盯住不动产。从形式上看，完美、真理、永恒构成了古老物权思维的三个关键词。一个固守传统物权理论的人，无比虔诚地认为物权法被德国人建造成了一个完美无缺、应有尽有的大厦，不可能也不应该有大的改动；认为德国物权法的概念、体系和原理经过历史的检验证明是科学的，是人类财产关系的真理；认为德国物权法所代表的真理反映了财产关系的内在规律，与人类社会永恒相伴。[43]

现代物权思维是指与现代社会的生产和生活方式相联系的物权理念、观点和理论。这种思维的基本点是，物权法应当充分地反映和满足人类现代化进程中财产关系变化和发展的规律与趋势。以往的物权原理、制度和术语以这样或那样的方式出现于现代物权法中是十分自然的，但其也只能是建立现代物权理论体系和实践模型的原始素材，如何取舍、改造、使用，则需要按照新的物权思路重新安排。具体而言，在现代社会中，财产归属关系固然重要，但财产利用关系同样重要，财产问题主要是两个：一是财产归属，一是财产利用。．这是一种典型的二元结构，谁也不服从谁，是两个平等的权利。现代社会造就了财产形态的多样性，有体物仍然是财产，但价值形态的财产则更加重要。财产利用越来越成为现代社会的基本问题，具有独立于财产归属问题的地位和意义，大陆法系以用益物权表述财产的利用关系，但用益物权不能只设定在不动产上，也可以设定在动产上，且用益物权可以有处分权能。[44]

《物权法》深深烙下了现代物权思维和古老物权思维碰撞的印痕，在物权法的调整对象、物权客体、用益物权等基本问题上，表现出了强烈的现代物权思维，但在物权法的许多具体问题上又受制于古老的物权思维。[45]古老物权思维的这种影响虽然发生在一些具体制度层面上，但其所产生的消极后果是无法估量的。它不仅可以消弭现代物权思维所带来的《物权法》的理论创新，而且会导致《物权法》的全面退化，失去其现代价值和意义，最终沦为古老的物权法。这不是杞人忧天，因为在《物权法》公布后已经出现了许多以古老物权思维解读《物权法》的著作，更有许多以古老物权思维解释现代财产问题的理论和学说，这当中最典型的莫过于公司财产权利结构的“股权—所有权”说。

（二）古老物权思维影响了学者对公司财产权利结构的正确认识和把握

古老的物权制度是以调整有体财产的归属关系为己任的。在《物权法》已确立财产利用关系的独立地位、拒绝以有体物定义物权客体的情况下，[46]有学者仍认为：“物权法，是有形财产归属关系的法律规则。”[47]这是十足的古老物权思维。在现代社会，随着市场经济的深入和资源利用技术的发展，财产的品种愈来愈多，有体物不再是财产的唯一代表，大量以货币价值为形态的财产存在于社会生活之中；同时，随着市场信用体系的完善和交易秩序的稳定，财产归属与财产利用的分离有了平等互利的制度保障，将自己的财产交给他人利用成了社会生活的普遍现象。[48]这一财产关系已不是古老物权思维所能理解的，也非古老物权思维所能涵盖的。社会生活的变迁对古老的物权思维产生了很大的冲击，但后者并不愿意接受改变，对于许多新的财产现象，其不是将新问题推向其他法律领域，就是做似是而非的解释或者干脆置之不理。这在公司财产关系的解释和处理上最为典型。公司是财产归属与财产利用相分离的经营组织形式，且公司大规模社会化和国际化也正是发生在20世纪尤其是20世纪中叶以后，[49]因而，公司财产关系是现代社会最典型的财产关系。但由于股权的客体是公司资产份额，不是有体物，所以传统物权法就将股权予以剔除，而让公司法去管，由于公司法并无界定财产关系的功能，这就出现了前述不合法理和逻辑的“股权不是所有权，而是独立民事权利”的武断解释。

古老物权思维影响了学者对公司财产关系进行正确认识和把握的又一突出表现是，用益物权只能设于不动产之上，且不可以有处分权能。在《物权法》确认了动产用益物权的情况下，[50]仍有学者认为：“物权法上的用益物权，是土地所有权与土地使用权分离的法律形式。”[51]土地的用益物权在罗马法时代就有，且相当完备。因为土地在客观上不可能全由所有权人自己利用，为充分利用土地资源，土地的归属和利用相分离在农业社会也是必须的。财产归属和财产利用的普遍分离之所以能够成为现代社会财产关系变化和发展的规律与趋势，在很大程度上是随着动产的日益丰富而发展的。在飞机、汽车、轮船和资金这些动产上设定用益物权，对于提高整个社会财产利用的效率，是不可或缺的一环。也就是说，如果用益物权仍是局限于那么几种土地上的用益物权，所谓提高物的效用就只能是一句空话。另一方面，农业社会的商品生产和交换比, , , 较简单，财产也不丰富，相互替代不易，原物显得很重要，因此，物权法将所有权保护的重心落在原物的保护上，不让用益物权人有处分权能，成了保护原物或所有权的关键性的防范措施。在现代社会，财产丰富且容易替代，除在一些特殊情况下，保护原物没有多少实际意义。如果用益物权人能够归还同类的财产或与原物等值的金钱，有何必要在法律上阻止用益物权人对他人财产的处分？用益物权可以有但并不必定有处分权能，能不能有完全可以交给当事人自己解决。用益物权人有了处分权，可以更灵活有效地利用财产，从而使所有权人获得更多的收益；也可以解决委托理财、代人理财的财产权利结构问题，从而使这些现代理财方式更便捷安全；更可以将企业法人财产权规定为物权法上的用益物权，从而结束学术上的争论并防范政治上的风险。[52]由于公司的资产是物的集合，显然不能归人不动产，而在古老物权思维中，公司法人财产权难以归入用益物权。更由于公司法人财产权拥有处分权能，而在古老物权思维中，处分权能是所有权的“专利”，用益物权是不可以有处分权能的。据此，拥有处分权能的公司法人财产权就只能是所有权。而依据“一物一权”原理，公司法人对公司资产拥有所有权，股东就不能再拥有所有权；股东享有的财产权在公司法上被称之为股权，在债权说、社员权说等学说都无法自圆其说的情况下，干脆就将股权确立为独立的民事权利。公司财产权利的“股权一所有权”结构，在古老物权思维的自我崇拜中就这样被证成了。

注释:

[1]该问题又被称之为如何合理地解释公司财产关系。公司财产关系和公司财产权利结构是同一问题的不同表述，前者侧重的是法律关系，后者侧重的是法律关系的本质内容—权利，两者可以在同一意义上使用。

[2]孙宪忠：《“政府投资”企业的物权分析》，《中国法学》2011年第3期。该文的作者是以“公有制企业”即“‘国家’（其实是‘政府’）创办的国有企业”作为分析对象的。这里暂且不论国有企业到底是国家创办还是政府创办，只是不知出于何种考虑，还是蕴含特别的含义，其使用了“公有制企业”这一较为模糊的概念。在中国的计划经济时代，“公有制企业”包括国有企业和集体企业两种；在市场经济时代，“公有制企业”包括哪些对象，经济学界还存在争议，但笔者认为具有公有制性质的企业至少包括国有企业和集体企业两种。集体企业尽管在改革开放中发生了很大的变化，目前存量较少，但不等于没有，它仍然是公有性质的企业。事实上，国家出资企业与其他投资者出资企业所形成的财产关系并无本质区别，为了分析的便利，本文以现代社会最为典型的企业财产关系—股东出资公司所形成的公司财产关系作为分析的对象。

[3]范健主编：《商法》第3版，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第163页。

[4]参见孟勤国：《国有企业法人所有权不可行》，《人民法院报》2004年11月5日。

[5]同前注[3]。

[6]“根据公司法原理，公司由股东投资成立，股东必须将其投资的所有权转移给公司，股东失去对投资财产的所有权或物权之时获得了股权。”同前注[2]，孙宪忠文。

[7]合伙和公司在财产关系上没有质的区别。在大陆法系，合伙和公司的法技术区别主要表现在以下几个方面：一是合伙人的无限连带责任与股东的有限责任；二是合伙不具有独立的法人格（少数国家也承认合伙的法人格），而公司一般都具有独立的法人格；三是合伙是通过合伙协议明确各合伙人的权利义务，而公司则是以公司章程规范股东协商决策公司事务的程序和方式；四是合伙财产的所有与经营在合伙内部没有明确的界限，而公司则以治理结构分离了公司财产的所有与经营；五是除约定取消外，合伙人之间享有优先购买权，而公司则以公众组织排除了股东之间的优先购买权。这些差别是因共有财产的经营方式和组织形式的不同而产生的，并不意味着在财产关系上有什么根本性的不同。

[8]《法国民法典》第九编为“公司”，其中第二章为“民事公司（民事合伙）”。《法国民法典》中译本译者对这一立法体例的理解为：“在法国法律中‘合伙’只是‘公司’的一种形式。”参见《法国民法典》中译本，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第412页注释①。

[9]《公司法》第25条规定：“以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”

[10]参见曹新友：《论存款的所有权归属》，《现代法学》2000年第2期。

[11]孟勤国：《物权二元结构论—中国物权制度的理论重构》第3版，人民法院出版社2009年版，第45页。

[12]参见郭峰：《股份制企业所有权问题探讨》，《中国法学》1988年第3期。

[13]参见王利明：《论股份制企业所有权的二重结构》，《中国法学》1989年第1期。

[14]参见康德琯：《股权性质论辨》，《政法论坛》1994年第1期。

[15]《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”

[16]同前注[2]，孙宪忠文。

[17]梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第22页。

[18]同前注[11]，孟勤国书，第84页。

[19]孟勤国：《也论法人所有制》，《中青年经济论坛》1988年第4期。

[20]“‘两权分离’一说在法理上最大的问题，是它不符合市场交易规则。市场经济条件下的商品交易就是所有权的移转，而该理论强调企业只有经营权没有所有权，那么当企业从别人手中购买一件物品时，物上的权利本来是所有权，但是企业自己只能获得经营权；当企业向别人出卖一件物品时，企业本来只拥有经营权，但是他人买到的却是所有权。这种权利变换如同斯芬克斯之谜，既违背交易常识又违背法理。”（同前注[2]，孙宪忠文。）其实，商品交易中，对商品所有权的处分与处分人享有商品的所有权完全是两回事。一般情况下，商品的转让者对商品是享有所有权的，但不能绝对。拍卖公司没有拍卖品的所有权，但并不妨碍拍卖公司拍卖（处分）物品。有人会说，拍卖公司得到了授权。这就对了。公司资产的处分权是由公司依据公司章程或股东大会的决议行使，亦即得到了股东的授权，这是在股东投资公司时就有法律和章程明确了的。因此，处分权并不是所有权的“专利”。同时，商品交易也并不都是所有权的移转，非所有权的移转在现实生活中经常发生，如建设用地使用权的移转。对这些问题的理解只需要一些简单的经济和法律常识，没有那么多深奥的法理。下文对此还有论述。

[21]同前注[11]，孟勤国书，第161页。

[22]孟勤国：《论‘一物’》，《河南省政法管理干部学院学报》2005年第5期。

[23]公司资产中除实物外，还有相当一部分不是实物，而是票据等权利凭证、公共资源或自然资源物权、知识产权等。但无论是实物还是非实物都必须将其价值化，表现为货币这一直接标明一定金钱价值的动产。

[24]从严格意义上讲，这两项法技术也并不为公司所独有。合伙人会议和合伙事务执行人也分离了合伙资产的所有和经营，只是合伙企业法没有明确规定；经登记的合伙一般也都具有法人格，只是法律是否明确赋予而已，英美法和法国法都承认合伙业的法人资格。

[25]See Harry G. Henn & John R. Alexander, Law of Corporations, West publishing Co., 1983, p.345．转引自孟勤国、张素华：《公司法人人格否认理论与股东有限责任》，《中国法学》2004年第4期

[26]参见沈四宝：《西方国家公司法概论》，北京大学出版社1986年版，第113～114页。

[27]同前注[2]，孙宪忠文。

[28]同前注[3]。

[29]参见梁慧星：《论企业法人与企业法人所有权》，《法学研究》1981年第1期。

[30]王果纯、屈茂辉：《现代物权法》，湖南师范大学出版社1993年版，第162页。

[31]参见邵颖波：《公司与公司法：谁适应谁？》，《经济观察报》2001年8月13日。

[32]同前注[2]，孙宪忠文。