中西历史情境中“民法”之共同核心研究

中西历史情境中“民法”之共同核心研究

——以功能性比较为路径

关键词: 民法思想，共同核心，功能比较

内容提要: 在中西各自不同的历史情境中，进行概念和结构层面的“民法”比较是非常困难的。但是，如果以功能性比较为路径，就会发现，中西“民法”各自依托在不同的主流思想，即儒家与自然法思想之中。两者在发展演变的过程中，尽管有诸多差异性，但其“共同核心”即相似性，同样不容忽视。尤其是在以下三个方面，它们有着惊人的相合之处：其一，在民法原则上，“诚信”是其共同追求的理念之一；其二，在社会功能上，同为民事规则之评价标准；其三，在传承方式上，教育同为其不可或缺的重要路径。

引言：研究方法与研究范畴解读

对中西历史情境中的“民法”思想进行比较研究，是一件费力又繁杂的工作，但以功能比较为路径大概是一种可行的能够理清思路的研究角度。在浩繁的资料面前，笔者之所以最终以功能性进路为视角探索这个主题，主要基于以下几个方面的考虑：首先，从词源而言，西方的“民法”来源于古罗马市民法，但在词义的使用上一直存在着混乱性，在不同的语言环境下有不同的解读。在民法法系国家一般有民法和商法的划分，但在普通法系国家并没有称为民法的一个独立的部门法，在那里，调整私人财产关系的是其他一些名称，如财产法、契约法、侵权行为法、继承法、家庭法等。{1}徐国栋先生这样解释西方的“民法”一词，他说，“民法” 既有作为法的整体的历史，也有作为部门法的历史，这就导致许多作者在不同的意义上使用“民法”一词，造成了“民法”一词的含义古今混杂，变动不居的局面。 {2}其次，中国古代并没有“民法”这个法律概念，其调整人身和财产关系规范的表现形态结构显得零乱又庞杂，因此概念和结构层面的中西“民法”比较研究几乎是不可能的。一直到清末宣统三年(1911年)，修订法律大臣俞廉三等在《奏呈编辑民律前三编草案告成折》中 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次提到“中国固有民法”这个概念，并指出西方民法所包含的内容大致存在于中国古代正式律典的户婚、钱债、田土等章节中：“夫考吾国民法，虽无专书，然其概要……凡户婚钱债田土等事，摭取入律，宋以后因之，至今未替，此为中国固有民法之明证。”{3}其实，中国古代虽然没有像古罗马那样形成精细的民法体系，尤其未形成涉及经济生活的物权法、债权法等法律分类、法律名词术语和系统体系，但等同或类似于西方民法的实质性内容不仅散见于历代的律典中，而且也存在于令、例等法律形式及民间习惯之中。

在概念和结构的比较不可行时，功能进路的比较研究会让我们豁然开朗，因为功能比较不是以法律概念、规则、结构为中心，而是以社会问题为中心，即只要被比较的国家或地区具有相同的或类似的社会问题和需要，就可以对该问题的解决办法加以比较。意大利学者米切尔。格拉齐阿德伊认为，功能主义是从“法律回应社会需要”的角度来解释的，以功能为进路的比较是比较法学研究中最有名的工作方法之一。{4}德国学者茨威格特和克茨认为，这种思路以一种根本的经验作为基础：即每个社会的法律在实质上都会面临相同的问题，但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题，虽然最终的结果是相同的。{5}就所要探讨的 “民法”面对的社会问题而言，无论在古罗马还是中国古代都需要解决私人之间的利益纠葛。虽然中国古代农业社会中商品经济不发达，文化社会环境也有着与西方不同的氛围，但是中国古代社会环境中毕竟还是有着成规模的经济贸易活动，也同样需要法律来调整婚姻家庭和市场、货币、贸易等涉及经济活动的各种利益主体间的关系。“民法”功能性研究的方法能让我们摆脱对中西方民法概念和形态的纠结，直接从民法社会功能的角度，即民法对社会需要(调整人与人之间私人利益的需要)做出回应的视角进行比较。这种方法可以忽略中西“民法”中繁杂的细节，例如概念、名词术语、法典结构等是否对应的因素，找到比较对象的共同或相似性。正如有些西方学者所言：“功能主义源自人的需要的普遍性，社会问题是普遍的，法律对这些需要的回应虽然在方法上多种多样，但是，最后的结果是可比较的。” {6}更有一些学者从克服民族偏见的角度评价功能比较的意义，认为“功能比较冲破了规范比较受本国法律概念、法律结构等方面的限制，摆脱了规范比较只从本国的法律概念、法律结构和法律思维方式出发与其他国家的法律进行比较而产生的民族偏见。对于不同的法律规范但具有相同或柑似功能时，可对相应部分进行功能比较”{7}。

运用功能比较研究时，在纷繁复杂的差异性中寻找比较对象的共同性、相似性是常用的方法，因此前文提到过的意大利学者米切尔·格拉齐阿德伊认为：“如果核心内容相同，那么比较不可比之事物是可能的。”{8}于是寻找中西“民法”的“共同核心”便是重点要做的事情。看似古代中西“民法”分别依附于各自不同 “历史情境”{9}的主流思想中，西方以自然法思想作为其民法的构建基础和价值评价标准，传统中国以儒家思想为主流意识形态贯穿指导着包括民事活动在内的所有法律活动。但是，揭开表面的层层包裹，深入剖析，会发现东西方法律文化的两大领域具有很多共同基础，中西“民法”有诸多相合之处，构成可以比较的“共同核心”：其一就民法理念而言，均蕴含着丰富的诚信观念；其二就与“民法”规则表达形态的关系而言，均对各自的民事规则活动起着指导评价作用；其三就其思想的传承路径而言，教育均起到了至关重要的作用。

一、“诚信”：“民法”基本原则之相同表达

自然法思想发源于古代希腊，是有着悠久历史传统的法哲学体系，古希腊哲学家把自然法看作是“一套理想的和普遍有效的规则”{10}，在一些文献当中，这一套理想的普遍有效的“自然”或者“自然原理”等同于“正义”、“普遍意义”或者“良好秩序”。{11}具体到自然法思想与人定法中民法的关系而言，自然法思想是西方以诚信为基本原则之一的民法的哲学基础。古希腊、罗马自然法把诚实信用作为民事活动规范的最基本价值追求，古代中国对“诚信”有着相同的认识和解读。

(─)自然法思想中的罗马法精神——“诚信”

古希腊自然法思想从“顺应自然”的角度论证诚信的合理性。古希腊哲学家赫拉克利特被认为是最早把司法正义与诚实信用联系在一起的思想家，斯多噶学派是有关于宇宙万物的自然哲学，晚期斯多噶派的主要代表人物塞涅卡(Seneca，公元2-65年)，继承该学派的传统学说，提出了“顺应自然”的思想。 {12}古希腊的斯多噶学派把诚信观念从遵守根据契约而产生的义务，扩大到作为自然法的更为广义诚实信用的“顺应自然、按照本性而生活”的伦理观念。这样的伦理观念蕴含了丰富的民法产生发展所需要的诚信善良美德。他们认为，“按照本性生活，意味着按照德性、理性生活。关于德性，芝诺(斯多噶学派的哲学家) 认为，按照自然生活就是按照美德生活，这就是善”。{13}诚信是顺应自然的结果，是自然法的一部分。

进一步而言，作为民法理念或原则之一的“诚信”主要是自然法在罗马发展的产物，这是因为到了古罗马时期，随着商品经济和对外贸易发展的需要，法律迅速膨胀，推动自然法思想在罗马民法中固化成法律规则。拉丁文bona fides有时被翻译成“诚信”，有时被翻译成“善意”，{14}它影响着罗马时期民法的各个方面。中国学者丁玫认为：“早期罗马法十分重视人与人之间的关系，因此契约的缔结往往是基于信任和友情。”{15}英国学者尼古拉斯认为，在残存的古罗马作品中，这种观念(诚实信用)首先(而且是频繁地)出现在西塞罗的著作中，西塞罗也反复强调蕴含诚信思想的自然法并非人类的伟大发明，它是自然而然的现实存在，认为：“自然法并不是各个民族制定出来的一种任意的规定……它的来源与圣灵一样古老:因为真实、原始、首要的法无非就是伟大的天神用来支配一切的理性。”{16}费留伊拉甚至认为诚信是先于法律自然而然存在的规则，他说：“诚信并非立法者的创造，它有先定的内容。立法者不过是把这一内在于人类行为的原则扩张于全部人类行为的广泛的领域。把它确定为规则是为了使其具有法律效力。这时，先前自然的诚信就被转化为法定的诚信”。{17}

(二)儒家思想中的为人处世之道——“诚”、“信”

中国古代诚信观念的形成过程与儒家思想对中国社会的影响有密切关系，体现儒家思想的经典中均可找出“诚”、“信”的渊源。在《论语》中多处提到“信” 字，如《论语?颜渊第十二》中孔子说：“自古皆有死，民无信不立。”可见孔子将“信”看作是生死大事，是人立身行事的根本。孔子一贯主张以“四教”来引导学生，要求为人处事讲求信义，所谓“与朋友交，言而有信”(《论语?学而》)，孔子在《论语?为政》中语：“人而无信，不知其可也。大车无挽，小车无軏，其何以行之哉!”如果一个人没有信用，根本就不能在社会上立身行事，更何谈从事商业活动。《论语?卫灵公》中记载了弟子子张请教孔子为人处事的方法，孔子回答说：“言忠信，行笃敬，虽蛮貊之邦行矣；言不忠信，行不笃敬，虽州里，行乎哉?”意思是，说话忠诚守信，做事厚道谨慎，即使到了野蛮落后之地也会畅通无阻；如果说话不忠诚实信，做事不厚道谨慎，即使在本乡本土，也照样行不通。这里的“忠”和“信”，体现了人应该用诚实信用来立身处世，当然也包括民事活动要诚实守信的道理。

孟子进一步发展了孔子的相关思想，更多地从“天之道”的角度论证“诚信”的合理性。《孟子·离娄上》中有这样的表述：“居下位而不获于上，民不可得而治也。获于上有道，不信于友，弗获于上矣。信于友有道，事亲弗悦，弗信于友矣。悦亲有道，反身不诚，不悦于亲矣。诚身有道，不明乎善，不诚其身矣。是故诚者，天之道也；思诚者，人之道也。”从这段逻辑缜密的论述中可以看出，孟子明确将互爱互敬、诚与信作为行为规则、处世之道而大加推行，甚至把这些称作是 “天之道”，意即“自然之道”来加强说服力，认为“诚”是自然的本性，是天的本性，是“天道”；而且人只有时刻想着诚信二字才能符合“天之道”。

在《礼记?祭统》中同样也出现了“诚信”字眼：“身致其诚信。诚信之谓尽，尽之谓敬，敬尽然后可以事神明。此祭之道也。”可见，在《礼记》中“诚信” 精神有至高的地位，是祭祀时对先祖神明应该要有的态度和情感。尤其是《礼记?中庸》可以说是一篇诚信理念的教化书，其中这样写到：“诚者，非自成己而已也，所以成物也。成己，仁也；成物，知也；性之德也，合外内之道也，故时借之宜也。”大意是说，“诚”不仅仅是为了自己修身养性，更多的是为了内外相和， “诚”是使天下万物都能发挥各自本性的自然规律。《礼记?中庸》还指出，人们效法这种“天道”，在自身的道德境界上达到“诚”，这时候，“诚”也就成为一种“人道”了。故云:“诚之者，人之道也。”《礼记?中庸》不是把诚仅仅停留于个人修身养性的范围内，而是强调人应以“诚”去做事以与自然而然存在的天地相配。

总之，“信”是儒家道德的重要准则，自汉代列为“五常”{18}之一后，便成为中国古代最基本的道德规范。《礼记?大学》将“诚意”列为培养理想人格的八目之一，“诚”被认为是修身之本，所谓“欲修其身者，先正其心。欲正其心者，先诚其意。”所谓“意诚而后心正；心正而后身修;身修而后家齐；家齐而后国治；国治而后天下平。”

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、指导评价民事规则——中西“民法”思想存在价值之相似性

无论是西方的自然法还是中国的儒家思想从其产生时就具有评价社会行为是否符合自然之道或者说“天之道”的价值功能。自然法与罗马法结合，儒家思想法律化，成为当时各自社会的主流法律思想后，它们不仅是制定成文法的指导思想，更是评价人定法的主要价值标准，这当然也包括了对民事活动规则的评判。

(一)自然法对欧洲民法的指引评价作用

在西方法律思想中，自然法一直是评价人类法律活动中构建的平等体系是否恰当的价值参照坐标，当人定法和自然法相违背时，自然法常常成为修正它的工具。这对于西方追求平等、公正、诚信理念具有重要的指引性作用。例如，就平等而言，它是民法的基本原则之一，逐步由理想走向现实，与自然法思想的推动密切相关。自然法思想家追求自由、平等、公平、公正等美好的法律理念，他们从人具有社会性的自然属性作为逻辑起点论证这一问题。正如亚里士多德所言：“人类自然是趋向于城邦生活的动物(人类在本性上，也正是一个政治动物)。”{19}人与人社会关系的形成又是基于人具有政治动物的本性和人天生都是政治动物的考量。W ? W ?塔恩在《希腊化文化》中说：“个人既要考虑如何安排他自己的生活，又要考虑同其他个人的关系……。”{20}如果用自然法观念来设计人与人之间的关系，平等应是在评价人与人之间形成的社会关系时应该考虑到的因素，古希腊和罗马自然法思想家在安排人与人之间的关系时，更多地倾向于法律上有人格的人应该是平等的。古罗马时期的人定法常常将奴隶与自由人的平等及男女平等排除在外。于是，这个时期的自然法一直充当着人定法中关于自由人与奴隶以及男女不平等的道德批评角色。深受自然法影响的罗马法学家常常用自然法的平等观念指责当时不平等的人定法，例如，他们用斯多噶学派的价值观来批评当时的奴隶制，“赞同斯多噶学派的教导，认为人是生来自由的，因而奴隶制是违反自然法的。”{21}罗马法学家乌尔比安也表达了同样的平等观点，他认为：“奴隶可能变成自由人，并且至少因此而成为潜在的权利与义务的主体”。{22}基于以上事实，中世纪神学家阿奎那曾经评价说：“若干罗马法学家制定的由查士丁尼的《法典》 (Corpus Juris)流传下来的早期自然法学说，也曾强调一切人的自然权利和平等地位”。{23}

尤其重要的是，这个时期的罗马法学家都特别强调人定法要符合自然法，以自然法为实在法的基础。对这种思想，西塞罗是这样表述的：“……正确的理性就是法，……必须相信人与神共同拥有法……”，“那些接受了大自然理性馈赠的创造物也接受了正确的理性，因此他们也接受了法律这一馈赠……而如果他们接受了法律，那么他们也就接受了正义”。{24}甚至有的学者认为：“自然法和实在法的关系在罗马法时期是如此的水乳交融，以至于他们从来不在实在法(即实际应用的法)与应当订立的法(即自然法)之间做出这种明确的划分。”{25}

中世纪是神学主义的自然法，但也没有影响自然法对国家人定法的影响，反而使自然法有了神圣不可动摇的神的意味。阿奎那把人的本性作为自然法的基本要素，同时用上帝的权威性加强它的不可动摇性。他明确表达了自然法应该是人定法制定基础的观念： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，自然法不过是上帝的永恒法的一部分；第二，人法的正义性取决于它是否符合自然理性，而理性的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一法则是自然法；第三，人类的意志可以根据共同的同意使本身并不违反自然正义的任何事情都具有法律价值，这正是实在法的范围；第四，人法的内容绝不能损害自然法或神法的内容。{26}阿奎那以上述观念为前提，推导出人类自然平等的思想，认为一切人都具有理性，在明辨是非善恶能力上具有平等性。

欧洲大陆的自然法思想在文艺复兴后逐渐达到了一个高潮。人文主义者追求人的自然本性，人之为人所拥有的平等权被认为是人的“自然本性”，16、17世纪的自然法学家们称作为自然权利，他们对自然权利的追求最终落实在近现代民法典的制定上。以霍布斯、洛克、孟德斯鸠和卢梭、格老秀斯等为代表的古典自然法学派，是自然法理论发展的一个重要历史阶段，他们运用自然法理念构建人类应该具有怎样的社会关系，对当时社会的变革，包括民法典在内的成文法典的制定产生了重要的影响。这个时期的自然法思想从天赋权利、回到自然状态的角度充当着现实社会和法律制度的评价标准。霍布斯(1588-1679)认为，在人类早期的自然状态中，人们依据自然法而具有种种天赋权利，人人都有平等的占有权。之后的孟德斯鸠(1689-1755)也认为，在政治社会——国家之前存在自然状态，存在着自然法(原始法)，它源自人类的自然本性。18世纪的卢梭(1712-1778)认为，人类早期是处于自然状态的，人与人之间也是自由平等的；随着私有制度的产生，人类的不平等也就产生；他是崇尚自然、返回到自然中去的思想的最早倡导者。{27}当然，所有的自然法学家都清醒地意识到，对自然法的破坏带来了人类的不平等乃至战争，因此需要通过契约建立政府。这种契约，就表现为法律，法律可以分为政治法和民法等几部分，政治法的目的在于限制国家的权力，与政治法相对应的法律便是民法。“所有的公民之间的关系中也有法律，这便是民法。”{28}总之，正如美国学者沃森所言：自然法对民法的重要性猛然高涨，是17世纪那个时代的特征。尤其是17、18世纪自然法异常迅猛地发展，成了现代民法传统里的一种生机勃勃的因素。{29}19世纪欧洲的民法典便是受自然法思想影响的理性主义精神的成果。

(二)儒家思想对中国古代民事规范的构建修正作用

中国古代没有民法典，但是儒家思想对中国“固有民法”的影响仍然是主要通过法典来承载的，这也属于儒家思想法律化的一部分。中国儒家思想的主流意识形态地位不是通过道德教化就能够确立起来的，其最得力的因素是法律的儒家化，换言之就是指儒家思想法律化，在国家的法典中确立儒家思想的核心指导地位。儒家思想法律化不仅仅使儒家精神律法条文化，更重要的是由此建构了以儒家思想为核心的法文化，并在社会实践中不断地修正和完善儒家所追求的价值观，在民法方面主要表现为国家法典、社会民事活动和民事纠纷解决都体现了儒家追求的社会自然有序、人人诚信、契约等价自愿等美好愿望。

从法典层面而言，儒家思想逐渐渗透到国家成文法中始于汉代。到唐代时，被后世称之为中华法系代表性法典的《唐律疏议》开宗明义规定了儒家思想法定的不可动摇的地位：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用。”{30}接着《唐律疏议?名例》对“德”与“刑”，“礼”与“法”作了生动形象的解释，“犹昏晓阳秋相须而成者也。”{31}也就是说儒家的“德”“礼”思想和国家的律法就像四季的流转和晨昏的交替一样，相互需要而成为一个和谐的整体。尤其在“德”、 “礼”思想指导下的民事活动的具体法律条款，使得儒家追求的诚信精神有了实在的依托，例如《唐律疏议》卷二十六《杂律》的“买奴婢牛马不立券”条，规定了体现买卖两相情愿、没有强迫、趁人之危等因素的“两和市卖”条款。在《唐律疏议》卷二十六《杂律》“卖买不和较固条”对交易中非诚信的行为做了更详细的解释：“卖买不和”指“卖物及买物人，两不和同”；就是说买卖双方并没有达成真诚的意思表示一致，也许有被胁迫、欺诈等非善意的因素存在。比较典型的“不和”行为有该条款列举的三种：“较固”、“限价”、“参市”。“较固”是指“强执其市，不许外人买”；“限价”指人为控制市场价格，“以贱为贵”、“以贵为贱”的行为；“参市”是“共相表里”、“高下其价”，指一些商人私下串通，迷惑买方的欺骗行为。{32}这些违背诚实信用精神的非善意行为不仅得不到法律的保护，而且会受到刑罚的制裁。后来的宋、元、明、清时期基本上照搬唐代法律，只是一些条款在定罪量刑的幅度上稍加损益而已。

从民事实践活动层面而言，儒生官员常常会运用法律赋予的自由裁量权，以儒家的“仁爱”思想修正成文法中民事规则的一些不公平规定。例如，按照法律规定，寡妇和未成年人并没有交易资格，但是在实践中官府审案者依据情理与法自由裁量，有时也承认寡妇和未成年孤幼典卖产业的有效性。据《名公书判清明集》卷九记载，发生在南宋理宗年间的“寡妇阿章已卖而不离业案”，临安知府吴恕斋认为阿章身为寡妇，鼎孙为卑幼，典卖产业，是受法律限制的，但又考虑到阿章的具体情况，“阿章一贫彻骨，他无产业，夫男俱亡，两孙年幼，有可粥以糊其口者，急于求售，要亦出于迫不得已也”，{33}故此承认了双方交易的合法性。

三、教育体系：中西“民法”思想传承路径之相似性

早在约公元前六世纪下半叶，孔子就兴办私学，以“文、行、忠、信”为理想人格培养学生。大约一千年后的公元425年，罗马皇帝狄奥多西二世在君士坦丁堡创设世界上 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一所法律大学，为后世的法律教育开创了先河。{34}儒家思想和自然法思想在东西方都主要依赖教育这一路径对民事法律生活产生重要的影响。

(─)教会与欧洲大学教育——自然法传承的主要路径

从基督教传入罗马时起，它就开始了与自然法的融合，在欧洲产生近代大学之前，教会承担着重要的教育功能，通过这种教育功能的发挥，自然法思想得到了充分的传承和发展。正如学者所言：“如果将它的起源归因于希腊的天才们的话，那么它到近代早期才被引入欧洲的法律思想当中则基本上是神学家们的功劳。” {35}奥古斯丁(Augustinus，354-430)把法分为“永恒法”、“自然法”和“世俗法”。他认为，关系是由自然的秩序规定的，上帝就是在这一情境中造人的；人在自然秩序上是平等的。{36}实际上，基督教从产生那天起就受到了希腊形而上学和罗马社会特有的法学气氛的影响。{37}英国学者沃克认为，教会法是基督教当局为基督教会的组织和管理而制定的一套法律，是一种规则、规范或标准，又称为寺院法、宗教法(Canon law)；罗马法是其主要渊源之一。{38}欧洲中世纪的教会学校中，将罗马法设为必修科目，尤其是《法学阶梯》被当作学习拉丁文的读本。于是，通过神学家们对自然法的理论抽象和教会学校的教育，自然法思想得到系统的传递，并为之后的罗马法复兴在语言、人才和理论方面都做好了准备。

11世纪末意大利波伦亚大学建立后，法国、西班牙和英国的很多城市从12世纪相继成立大学，在这些欧洲大学掀起了一场学习、讲授、研究和传播罗马法的运动。以德国为例，从13世纪开始，就出现了赴意大利和法国留学学习罗马法的风气。有资料显示，1485年到1520年间，在意大利的大学中，每三位博士候选人中就有一名德国学生，德国学生中又以学习法律者居多。14世纪末期后，德国及其周边最早的一批大学建立，如布拉格大学、维也纳大学、海德堡大学、科隆大学等，德国本土的法学教育逐渐完善。最终，从16世纪开始，德国发生了大规模的罗马法继受现象。德国潘得克吞法学体系的正式形成与德国自然法学者海泽 (Georg Arnold Heise，1778-1851)有很大的关系，他曾经是海德堡大学和哥廷根大学法学教授，1820年起担任德国吕贝克州高等上诉法院院长。这样的履历让他能够承担将民法学教育与立法司法很好衔接的重任，在他的代表作《作为学说汇纂辅助教程的一般民法体系纲要》(1807)中，将民法体系分为六部分：总则、物权、债权、家庭、继承、无效法律关系的解除和撤销。{39}

(二)《四书》、《五经》——儒家教育培养民事活动理想人格的主要文本

中国古代官府一直致力于通过儒家思想在教育体系中的主流地位，培育包括“信”在内的理想人格。以《论语》、《孟子》、《大学》、《中庸》为代表的四部儒家经典著作总称《四书》。《论语》、《孟子》分别是孔子、孟子及其学生的言论集，《大学》、《中庸》则是《礼记》中的两篇。《四书》不仅是儒学的重要经典，而且是科举取士的必读书。明初洪武十四年(公元1381年)，明太祖朱元璋曾经强调《四书》、《五经》在教育中的重要作用，他说：“夫《五经》载圣人之道者也，譬之菽粟布帛家不可无，人非菽粟布帛则无以为衣食，非《五经》、《四书》则无由，知道理。北方自丧乱以来，经籍残缺，学者虽有美质，无所讲明，何由知道？今以《五经》、《四书》颁赐之，使其讲习。夫君子而知学则道兴，小人而知学则俗美，他日收效，亦必本于此也。”{40}可见，《四书》、《五经》在古代几千年的教育体系中处于核心地位，无论是儿童启蒙还是科举考试都是必学必考的圣典。因此，儒家经典论着中强调的“诚信”、“爱人”这些为人处世之道就自然而然成为整个社会推崇的价值观念。为了实现美好的道德追求，即便是儿童的启蒙读物中都把诚信的品格要求通俗易懂地写成：“凡出言，信为先。” {41}例如，明代学校教育使用的教材就具有儒家化倾向。明代官学教育的核心是《五经》，教官授经，学生读经，成为了学校教育的核心内容。{42}至永乐年间，官府致力于编篆教学的统一教材，《性理大全》的编篆标志着理学思想在学校教育的推广上达到了一个新的高度。另外，除《性理大全》之外，永乐年间还编篆了《五经大全》和《四书大全》两部大型丛书。《四书五经》成为仕人参加科举考试的必读书目。到明代中后期，科举取士中官学教育的内容几乎只剩下儒学。

儒学教育的效果如何？从当时最高级别的考试——殿试时考生的对策中便能体会出“诚信”在儒生心中的地位。例如，在明宪宗成化五年(1469年)的殿试中，考生张异论述了“道”与“诚”的关系，提出了“治本于道，道本于诚。非道不足以善治，非诚不足以立道”的观点，认为“道为治之本，诚又道之本也。有其道，然后能致其治；有其诚，然后能尽其道。是诚也者，万善之源，万事之本。推之无不准，动之无不化。”{43}张异认为，治国的根本在于要符合自然之道，而诚信又是自然之道的根本；诚信是万善的根源，是万事的根本；以其做事没有不符合行为准则的，以其教化没有不被感化的。另外，自从有了科举制度，所有能够入仕的官员大多深受儒家思想浸润，儒家文化的道德准则根植于仕人的头脑中，当他们被选任为各级官吏并审判案件时，便成为“儒家化的法官”。{44}事实上，中国古代社会的官吏不仅基于其自蒙童时期的儒学修养，而且国家典章中儒家指导思想的核心地位也决定了他只能遵从儒家的价值观念断案。还有中国古代有关民事的案件，很大程度上依赖于裁判者对判决理由的阐述而使当事人服从，因此官员在审判中特别注重对当事人晓之以理，动之以情，通过道德教化而使他们口服心服地息讼平争。在判案的过程中进行教化，只有居于社会主流文化地位的儒家思想才能对当事人有说服力，更何况以“礼”和“德”的形式存在的儒家思想的法律地位也是经过国家法典确认的，作为一种“普遍性判断标准”，仍然可以在广义上“称之为‘法律渊源’”。{45}教育儒家化的影响力不仅仅作用于参加科举考试的生员，而且通过学校教育对庞大的读书人群体及其家庭成员发挥影响，为古代民事法律活动中“诚信”的实现奠定了广泛的社会基础，使法律更易为社会所接受和认同。黄仁宇先生就曾经评述道：“明朝不是以法律治理天下，而是以《四书》中的伦理为主宰。……正因为这些原则为天下人所普遍承认，我们的帝国才在精神上有一套共同的纲领，才可以上下一心，臻于长治久安。如果仅仅凭法律的条文作为治国的依据，则我们立国的根本就成了问题，一千多个县令也很难以父母官的身份领导他治下成千上万的庶民。”{46}

结束语

总之，如果以功能性比较为路径，就会发现，中西民法依托在各自的主流思想，即儒家与自然法思想中。两者尽管有诸多差异性，但基于调整市场交易、婚姻家庭等相同的社会需求，其“共同核心”(共同性或相似性)同样值得关注。笔者以中西历史情境中的“民法”思想为中心，以功能比较为研究方法，寻找中西方如何解决私人身份和利益关系问题的共同或相似之处。这种基于寻找“共同核心”的理论进路正是功能比较的突出特点。日本比较法学家大木雅夫曾经说过：“比较法之所以能在立法或法律解释中发挥创造性作用，是因为各国法之间存在着共同性或类似性，而功能的比较法之所以成为一种卓越的方法，是因为以‘类似的推定’作为其重要的基础。{47}

通过对资料的梳理分析，印证了中西“民法”在“诚信”价值追求、民事规则的指导评价和传承方式上有着相似性。这就像西方有些学者表述的那样：“在一个既定社会中，甚至显然互不相关的法律分支在实际上也会表现出显著水平的文化相似性。”{48}这种不同文化相似性的发现，让一些明智的西方学者意识到应该打破所谓的欧洲文明优势论。例如李约瑟认为，“在西欧以及欧洲体系的美洲的许许多多人深受所谓精神优越感之害，他们坚持只有他们自己的文明才是唯一具有世界性的文明…它具有普适性，具有更高的优越性……这种结论是不正确的”。{49}基于中西不同历史情境中“民法”共同核心(共同性或相似性)的考察，也许能够让国人从另一个视角更好地理解自身的民法文化，并进一步挖掘中国传统民法文化的内在效能。同时，在全球一体化背景下，也可以使我们与西方民法文化对话时更有自信、更加平等。

注释:

{1}参见张文显：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第104页。

{2}参见徐国栋：《民法变迁史考》，《中国政法大学学报》2007年第2期，第47页。

{3}故宫博物院明清档案部：《清末筹备立宪档案史料》(下册)，中华书局1979年版，第911-912页。

{4} See Michele Graziadei, The Functionalist Heritage. In P. Legrand & R. Munday (eds.)，Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions, Cambridge: Cambridge University Press,2011, p.100.

{5}参见[德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健等译，法律出版社2003年版，第42-46页。

{6}[英]埃辛?奥赫绪：《发展中的比较法》，《比较法新论》，马剑银等译，清华大学出版社2012年版，第58页。

{7}董春华：《比较法中的功能比较》，《东方论坛》2007年第1期，第116页。

{8}同注④，第105页。

{9}按照朱景文先生的观点，功能比较有两个关键的概念，即功能和联系。就“联系”的重要性而言，他认为：“不把它们放到它们的法律的、经济的、文化的联系中，就不能了解它们是如何发挥功能的。”参见朱景文：《比较法总论》，中国人民大学出版社2004年版，第27页。笔者所用的“历史情境”一词是受朱景文先生关于功能比较的“联系”性启发，意指将“民法”思想放置到它们各自所属社会经济、文化等背景中去考察。

{10} [英]巴里?尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2004年版，第56页。

{11}同注⑩，第57页。

{12}参见张传有：《西方智慧的源流》，武汉大学出版社1999年版，第97页。

{13}尹星凡等：《西方哲学经典命题》，江西人民出版社2006年版，第98页。

{14}同⑩注，第177页。

{15}丁玫：《罗马法契约责任》，中国政法大学出版社1998年版，第141页。

{16}北京大学哲学系编译：《十八世纪法国哲学》，商务印书馆1979年版，第427页。

{17}转引自徐国栋：《诚实信用原则二题》，《法学研究》2002年第7期，第76页。

{18}“五常”之说源远流长，一般将其归结为孔子和董仲舒。前者参见汉朝经学大师马融对传统经典《论语》的注解，何晏：《论语集解义疏?卷一》，商务印书馆1937年版，第24页。后者见“……臣死君而子死父……亲有尊卑，位有上下……君臣有位，长幼有序”、“所以治我者，仁与义也”。[台]国立编译馆中华从书编译委员会、中华文化复兴推行委员会编：《春秋繁露今注今译》，赖炎元注译，台湾商务印书馆1984年版，第337-338、224页。相关“五常”的考证，可参见吴凡明：《中国传统“五常”伦理内在逻辑的历史构建》，《求索》2011年第4期，第227-230页。

{19}[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第7页。

{20}[美]乔治?霍兰?萨拜因着，[美]托马斯?兰森?霍尔森修订：《政治学说史》(上册)，盛葵阳、崔妙因译，南木校，商务印书馆1986年版，第178页。

{21}参见[古罗马]西塞罗：《国家篇·法律篇》，沈淑平、苏力译，商务印书馆1999年版，第105-106页。

{22}同注〔21〕，第60页。

{23}《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1963年版，第14页。

{24}同注〔21〕，第160、165页。

{25}同注⑩，第57页。

{26}参见注〔23〕，第14、101、116、138、142页。

{27}参见注〔12〕，第230、237、239页。

{28}[法]孟德斯鸠：《论法的精神》孙立坚等译，陕西人民出版社2001年版，第10页。

{29}参见[美]艾伦?沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年，第122、128页。

{30}[唐]长孙无忌等：《唐律疏议?名例》，刘俊文点校，中华书局1983年版，第3页。

{31}同注〔30〕，第31页。

{32}参见注〔30〕，第537页。

{33}参见《名公书判清明集》卷之六《寡妇阿章已卖而不离业案》，中华书局1987年版，第164页。

{34}参见何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第34页。

{35}李中原：《欧洲民法传统的历史解读》，法律出版社2009年版，第141页。

{36}参见[美]沙伦·M ?凯、保罗?汤姆森：《奥古斯丁》，周伟驰译，中华书局2002年版，第99、100页。

{37}参见[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第201-202页。

{38}参见[英]戴维? M ?沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第161页。

{39}参见注〔35〕，第303、358页。

{40}赵其昌：《明实录北京史料》，北京古籍出版社1995年版，第72页。

{41}《弟子规》原名《训蒙文》，原作者李毓秀是清朝康熙年间的秀才。它以《论语》“学而篇”第六条：“弟子入则孝，出则悌，谨而信，泛爱众而亲仁。行有余力，则以学文”的文义以三字一句，两句一韵编纂而成；分为五个部分，具体列述弟子在家、出外、待人、接物与学习上应该恪守的守则规范。后来清朝贾存仁修订改编《训蒙文》，改名为《弟子规》。

{42}参见[清]谷应泰：《明史纪事本末》，辽海出版社2011年版，第283页；南炳文、汤纲：《明史(上)》，上海人民出版社2003年版，第87页；陈梧桐、彭勇：《明史十讲》，上海古籍出版社2007年版，第24页。

{43}邓洪波，龚抗云：《中国状元殿试卷大全》(上卷)，上海教育出版社2006年版，第729页。

{44}郝铁川：《中华法系研究》，复旦大学出版社1997年版，第57页以下。

{45}[日]滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括》，王亚新等编译：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第20页。

{46}黄仁宇：《万历十五年》，中华书局2007年版，第98、129页。

{47}[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第89页。

{48}[意]戴维?奈尔肯：《法律文化概念的界定与使用》，《比较法新论》，马剑银等译，清华大学出版社2012年版，第134页。

{49}[英]李约瑟：《四海之内——东方与西方的对话》，劳陇译，三联书店1987年版，第1-2页。

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【参考文献】
 

[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp style="text-indent: 2em">2.[美]乔治?霍兰?萨拜因着，[美]托马斯?兰森?霍尔森修订：《政治学说史》(上册)，盛葵阳、崔妙因译，南木校，商务印书馆1986年版。

3.[英]李约瑟：《四海之内——东方与西方的对话》，劳陇译，三联书店1987年版。

4.[美]艾伦?沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版。

5.郝铁川：《中华法系研究》，复旦大学出版社1997年版。

6.丁玫：《罗马法契约责任》，中国政法大学出版社1998年版。

7.[德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健等译，法律出版社2003年版。

8.[英]巴里?尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2004年版。

9.朱景文：《比较法总论》，中国人民大学出版社2004年版。

10.[英]埃辛?奥赫绪.?《发展中的比较法》，[英]埃辛?奥赫绪、[意]戴维?奈尔肯编：《比较法新论》，马剑银等译，清华大学出版社2012年版。

11. Michelle Graziadei, The Functionalist Heritage. In P. Legrand & R. Munday (eds.)，Comparative legal Studies: Traditions and Transitions, Cambridge University Press,2011.

出处:《法学家》2014年第2期