摘选自梁慧星老师的《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》
律师的工作是“说服到位”
众所周知，法律条文最大的特点是高度的抽象与原则，一两句话就可以把一个案件的基本类型与相对应的法律后果描述完毕，你几乎找不出任何一部法律中的某个完整法律条文能超过一百字，但你要总结你的案件绝不可能只用一百字叙述完整。（你读到这里，我的文字已经超出了一百字了。）所以你要想一想，你的那么多的案件事实是不是恰恰能嵌入某部法律的某个条文，能不能肯定无疑地只适用这个法律条文，以至按此法律条文得出唯一的法律后果。询问了法律依据后，很多当事人又会问律师，我这个案件胜算几成？胜算百分比是多少？我认为这些都是误区，当你单方面向你的律师陈述案情时，你已不经意地掺杂了许多个人的主观因素，而你所提供的客观材料也不能如实地反映案件的全貌（因为你不知道对方可能要提供的证据材料），虽然你主观上一直在强调不隐瞒律师并尽可能地想让你的律师了解与案件有关的所有细枝末节。但你往往忽视了“别人的思想”是你所不能猜测的。这里的“别人的思想”不仅包括各方当事人，也包括双方的律师、法官等各个诉讼参与的主体。法庭中法官所倾听的事实实际上已经是双方当事人或他们的律师修正的案件事实，所倾听的法律意见实际上已经是律师把己方优势嵌入后的法律适用，法官听取双方意见后经过总结、归纳再去寻找、选取、甄别法律适用。如果此时你把法官当成一个傻子你就大错特错了，按照我国的审判制度以及与大陆法系接近的审判模式，法官在审理中实际上已有自己的思想和预设，他们是不需要当事人或他们的律师来告诉他适用哪个法条，而是想听一听为什么要适用这个法条而不是那个法条，为什么案件事实能嵌入这个法条而不是那个法条，所以律师工作的重点是说服到位，而不仅仅是告之。
如果你仔细阅读了下面这段梁慧星老师早期发表的一篇文章中有关法律解释学与利益衡量关系的简明论述，你更会发现“包打赢”是一句多么不负责的话，而你所委托的律师能不能影响法官的思想，取决于“说理”是否在“点”上，而绝不仅仅是找出一个法律条文或是滔滔不绝地讲话。下面是文章节选：
法解释学与法律解释
所谓法解释学，简而言之，即关于法律解释适用的方法和规则的实用科学。按照法解释学，法律适用并不仅仅是简单地进行三段论的逻辑操作，即以法律规定作为大前提，以案件事实为小前提，依形式逻辑推理得出结论（判决）。在能够进行这种三段论逻辑操作之前，必须找到可供作为大前提的法律规范。寻找作为大前提的法律规范的工作，称为/“找法/”。而找法的结果，无非三种可能性，一种是法律有明文规定，二是没有明文规定，三是虽有规定但其构成要件和法律效果不明。在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种情形，须对找到的法律规定进行解释，以便阐明其意义，明确其构成要件和法律效果，这种工作称为狭义的法律解释。在第二种情形，法律对于待决案件未有规定，法解释学上称为有法律漏洞，须依法解释学上的漏洞补充方法填补该漏洞，称为漏洞补充。在第三种情形，虽有法律规定，但属于不确定概念和一般条款（或称白地委任性规定），如/“正当事由/”、/“显失公平/”、/“诚实信用/”等，并无明确的构成要件和适用范围，须由法院结合案件予以具体化，然后才能适用于待决案件。法院结合案件予以具体化，称为价值补充。狭义法律解释加上漏洞补充和价值补充，即为广义的法律解释。所以，法律解释为法律适用之前一阶段。任何法律，不经解释不能适用，此属于法学上的常识。
法律解释与利益衡量
法学者与法官在进行法律解释时，不可能不进行利益衡量。因为，法律是为解决社会现实中发生的纷争而作出的基准。成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立和冲突。法律解释，正是基于解释者的价值判断为解决纷争确定妥当的基准，学者与法官于进行法律解释时，对于案件当事人双方对方的利益作比较衡量，当然是不可缺少的。但是，自20世纪60年代以来，特别作为民法解释学的一种方法论的利益衡量论，绝不仅是主张法律解释中应作利益衡量或者应重视利益衡量，而是强调民法解释取决于利益衡量的思考方法。即关于某问题认为有A、B两种解释，解释者究竟选择其中哪一种解释，只能依据利益衡量作出判断。但法官不能仅依利益衡量判决案件，因此还须加上现行法上的根据，即法律构成，以便验证依利益衡量所得结论之是否具有妥当性，确定解释结论的适用范围，并增强解释结论的说服力。
利益衡量的必要性
利益衡量的必要性在于，法律解释有复数解释结论的可能性。承认法律解释有复数解释结论的可能性，这在现代法解释学上已是共识。而在复数的解释中，一般很难说某一种解释是绝对正确的解释，某一种解释是绝对错误的解释。利益衡量论认为，法律解释的选择终究是价值判断问题，因此不能说某一种解释是绝对正确，法解释学所应追求的只是尽可能合理的、妥当的解释。认为法律解释只是妥当性的问题。其哲学基础，属于所谓价值相对主义。
法院裁判案件，似乎是依三段论推理从法律规定得出判决。但在实际上，多数情形取决于实质判断。假如将法律条文用一个图形来表示，这是一个中心部分非常浓厚，愈接近周边愈益稀薄的圆形。在其中心部分，应严格按照条文的原意予以适用，不应变动。如果说中心部分通常可以直接依条文决定的话，则周边部分可能出现甲乙两种解释结论，仅依法条文义，难以判定谁对谁错。因此，适用法律时当然要考虑各种各样实质的妥当性，即进行利益衡量。那种认为仅从法律条文就可以得出惟一的正确结论的说法，只是一种幻想。而真正起决定作用的是实质的判断。对于该具体情形，究竟应注重甲的利益，或是应注重乙的利益，在进行各种各样细微的利益衡量之后，作为综合判断可能会认定甲应受保护。在得出这样的初步结论之后，再考虑法律上的根据和理由，亦即使依利益衡量得出的结论与法律条文相结合，从法律逻辑上使该结论正当化或合理化，并以此作为判决依据。
由于条文的中心部分意义明确，不致发生歧义。因此裁判中关于这部分不大发生争论。因为一看条文，就可以了解其结果，所以谁也不用争执。而发生争执的，是条文的周边部分，即所谓边缘意义和边界案型。因为在这种情形，待决案件处于条文的边缘，究竟是在界内或是界外不明，可以有两种不同的解释，可以得出两种不同的结论。正是由于这样的边界状态，可能有两种不同的解释，才发生争执。并且，正是由于这个原因，才出现 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审判决原告胜诉，第二审颠倒过来判决被告胜诉，到第三审又推翻原判发回重审。即使高明的法官、法学家之间，所作判断亦很分歧。由于有这样的争执，其判决的结论，多数情形并非取决于对法律条文作形式逻辑推论，而是取决于实质的判断，即对当事人双方利益及当事人与社会利益所作的利益衡量。
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