浅议能动司法的理论与实践

关键词: 能动司法/实践需求/价值取向/模式选择

内容提要: 能动司法是在借鉴西方司法制度与考察我国国情的基础上形成的一种司法理念。由于其在提高司法效能、促进司法正义等方面的特殊作用，已经受到我国法学界和实务界的高度重视。本文通过在理论推导、实践需求、价值取向等方面的研究，对践行具有中国特色的适度的能动司法进行探析。

一、践行能动司法的理论基础

（一）能动司法理念的哲理基础

体现与时俱进的哲学原理，能动司法理念体现与时俱进的哲学原理，主要体现在创造性地适用法律，即司法理念与司法行动的创新上。能动司法理念对旧司法理念司法模式在宪法原则之内的改造创新，紧跟了时代脉搏与人民群众的司法需求，其所体现出来的与时俱进的司法哲学思维，是科学的、严谨的。

体现以人为本的哲学原理，能动司法在现代法治理念的支配下，结合政治、经济、社会的发展情况，通过司法便民、司法利民等具体形式，实现司法活动的以人为本。具体表现为，要求司法者在对法律条文的理解和应用过程中具备一定的灵活性，在解释和适用法律过程中作出合法又合理的司法决策，并根据不同的司法对象采用差别化的司法方法，为人民群众提供满意的、有效的、人性化的司法服务。能动司法以其灵活的司法方式追求司法目标，反对概念主义、形式主义、教条主义等僵化思想对司法活动的束缚。它从社会大众的切实需要出发，以科学的法律方法回应转型时期中国社会的价值诉求，以人性化司法方法体现法官政治问题司法化的技巧，这是以人为本司法哲学的最好体现。

体现求真务实的哲学原理，求真务实既是一个重要的政治理念，也是一个用来解决实际问题的哲学理念。“法律人在法律运用的时候，必须实现机械的法律条文与具体的法律实践的有机结合。而法律人的主观能动性恰恰为此结合提供了天然的‘润滑剂’，使得法律人在法条与实践之间的目光往返更加的自如、顺畅。”[1]能动司法作为建立在丰富司法实践经验之上的理论成果，它以人类正义为最终目标追求，实现了认知理性向行为理性的转化，其本身就是求真务实哲学思维的弘扬。它强调司法者对形式正义掩盖下的社会现实的调查了解，是“求真”。它要求司法者发挥主观能动性去维护社会公平正义，是“务实”。能动司法为法律人提供的法律方法，它重实绩、办实事、求实效，与唯物主义认识论和实践论相呼应，是司法者尊重客观规律、能动运用客观规律的具体实现。

（二）能动司法理念的法理特征

蕴含而非源自政治理论，能动司法既是一个法学概念也是一个政治概念，但由于它的出现主要渊源于法学理论，因而我们对它的认识首先应坚持从法学理论出发，同时兼顾对政治理论的考量。因为，尽管司法活动的社会回应与政治活动的社会回应存在某种程度上的一致性，尽管体现司法的政治性和人民性同是能动司法的基本属性，但能动司法的根本动机毕竟还是来自于司法内部。法学家公丕祥指出，“‘能动司法’决不是人民法院的应时性的口号，而是人民法院必须长期坚持的基本司法理念。”由此可知，能动司法主要还是一种司法理念，而且是一种司法机关长期坚持的、以司法哲学为渊源的、基本的司法理念，它与司法机关秉持的其他司法理念并行不悖，是对现有法学理论的进一步充实和丰富。

借鉴而非照搬西方司法能动主义，在西方国家，司法能动主义（judicial activism）指的是法院或法官超越自己的依法办事的制度角色，以司法的名义做出一些本该由立法、行政机关做出的带有强烈政治性的司法决定，即使这种能动是出于良好的用心。[2]而中国的能动司法与此定义并不完全相符。虽然在我国司法实践过程中，也曾存在与此定义相似的现象。但将中国能动司法理念与西方司法能动主义划等号，或者忽视中西方司法能动性质上的种种差异，都是不正确的。即使中国能动司法与西方司法能动主义两者同属于世界能动司法改革范畴，但由于中西方国家在国情、民情上的不同，中国能动司法理念与西方司法能动主义，充其量是一种引进借鉴。

沿袭而非固守传统司法方式，学者王建国曾经提出，中国传统社会语境中即存在司法能动，中国古代司法官吏没有拘泥于法律文字判案，而是具体案情具体分析力求做到法意和人情的统一，天理、国法、人情的协调一致，互补互用。[3]但是我们也要看到，中国古代司法审判中的能动表现，其目的是为了维护封建伦理秩序。这样的司法活动充其量只能称作“主动司法”或者“人治司法”，不可能替代现代司法制度下的能动司法。为此，能动司法理念仅接纳或者沿袭部分传统司法理念，从根本上否定对传统司法方式的固守。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、践行能动司法的实践需求

（一）完善司法制度需要能动司法

弥补立法质量不高带来的法律漏洞需要能动司法由于国家转型期社会司法需求发生的重大变化，我国“立法机关制定的许多法的规定不明确、不具体，过于笼统、抽象、原则，还有的法律规定的不严谨、有漏洞、不合法理”，[4]往往导致司法机关在司法实践中，要么因为依据有缺陷的法律进行裁判引发司法不公，要么因为没有明确的法律规定而无法维护合法权益。面对立法质量不高造成的法律漏洞，这就需要通过司法阶段法官对个案的灵活处理来体现能动司法。

消除法律移植产生的本土抗力需要能动司法当代中国的法律体系在一定程度上借鉴了西方法制模式，法律移植在推动中国法制发展的同时，也造成了中国传统法律文化与西方法律文化的种种不适。如果移植后的中国法制与中国社会长期流传的习惯法和一般法治精神产生对抗，则可能导致国家司法与人民意志的分离。因此，在我国正式形成完善的中华法系之前，需要降低对某些法律执行的强度，并赋予法官在运用法律时进行本土化调整的空间。

满足法律的非确定性需要能动司法。逻辑严密、语言精确的法律体系，需要与法官在法律适用中能动的操作相配合，只有充分满足法律的不确定性，才能更好地维护正常的法律秩序。

（二）推进司法建设需要能动司法

树立司法权威需要能动司法，司法权威是司法机关应当享有的威信和公信力。缺乏权威的司法将失去其正当性和说明力，将无力通过司法审判来保障实质正义。法官只有充分体现自身在纠纷解决方面的独特优势，坚持在依法审理的前提下做到能动司法，对法律规则明确保障的利益诉求予以切实有效的维护，对法律规则尚无明确保障但应该保障的利益诉求予以能动和灵活的关照，对法律不保障但与民生密切相关的利益诉求也耐心劝导，才能在最大化满足多方意愿和取得民众广泛拥护的基础上，真正树立司法权威。

促进司法独立需要能动司法，在不超出国家政治制度的范围内，促进司法机关司法独立程度的不断提高是我国司法改革的必然趋势。在能动司法理念指导下，人民法院只有以较为主动的状态进行司法活动，才能减少来自法院以外的影响或干扰，法院、法官以较为安全、稳妥的方式促进司法独立。即，在司法独立的其他追求因为不符合当下中国国情而暂时搁置的背景下，司法机关可以通过能动司法途径实现司法独立的阶段性目标，为积极寻求相对司法独立的法院、法官提供一个平台、一个动力。

（三）改善司法环境需要能动司法

我国乡土社会发展的不平衡需要能动司法。我国幅员辽阔、民族众多，民风民俗差异较大，加之城市与乡村、西部与东南沿海经济发展水平上的较大差异，在一定程度上造成了中国司法的复杂性。尤其是在思想观念、生活习惯存在较大差异的地区进行司法活动，如采用相同的司法标准和单一的司法模式，必然遭遇法律效果与社会效果难以弥合的困境。现实中国社会存在的这些多样化的社会现实，要求法院、法官必须以更为积极的角色实施能动司法。针对中国社会发展的特殊性，在尊重法律基本原则精神的基础上，只有通过能动司法把司法价值取向的一般性和地域文化习俗的特殊性融合起来，致力于创立与国情、民情相适应的司法体制工作机制，才能达到应有的司法效果。

我国社会法律需求的不断增长需要能动司法。中国当前处于社会转型期，社会制度还在进行深入调整，旧的利益格局尚未被完全打破，新的体制尚处于缓慢调校当中，立法机关对于很多新情况、新问题不可能及时地作出反应；加上人民群众权利意识的不断增强，对司法活动的知情、评价甚至决策的愿望愈益高涨，对司法裁判实质正义的追求更加明显。面对我国日益增长的社会需求，只有通过司法机关的能动司法，才可能有效地解决社会纠纷，化解社会冲突，及时填补大众诉求。在这个情况下，“法官的角色和政治责任使得法官要尽量地想办法来解决疑难案件，比如运用目的性扩张、辩证推理等技术手段，采用司法能动主义的态度，甚至去突破法律，进行法官造法。”[5]

三、践行能动司法的价值取向

（一）促进法律效果与社会效果的统一

通过能动司法实现判调结合，受传统法制文化的影响，我国现代调解制度同样得到了国家的重视和发展。首先，能动司法有利于提高调解结案的比率。通过简化调解程序、提供调解帮助、强化调解协议效力等形式，将为愿意接受调解的人民群众提供多种便利。其次，能动司法有利于整合调解资源。法官与人民调解员一起分析、研究案情，共同制定调解方案，建立与公安、工商、卫生、妇联、工会等方面的“诉调对接”机制，将加强调解机构之间的联动配合，推动调解工作的社会化。其三，能动司法有利于调解工作的创新和服务水平的提高。能动司法将以多种方式，创造性地为涉诉民众提供法律服务，通过调解工作的专业化提高调解质量。

通过能动司法化解公共危机，学者苏力指出，一个国家法治的发展和完善往往是通过应对前所未有或突如其来的事件而实现的。[6]学者唐钧认为，风险危害的扩大化趋势，决定了社会维稳的动态性，体现在：影响稳定的因素是变动的、涉及稳定问题的群体是动态的、维稳工作的部署和措施是动态调整、更新升级的三个方面。[7]由此可见，创造稳定安宁的和谐社会，实现人民生活的幸福安康，是司法机关义不容辞的责任，也是实现法律效果与社会效果相统一的重要目标。在维稳工作的动态性和和谐性要求之下，司法机关只有通过能动司法去调适公共危机化解机制、优化司法维稳策略，才能达到化解公共危机维护社会稳定的目的。法官通过能动司法在处置公共危机方面将发挥出以下作用：首先，能动司法有利于提高化解涉诉信访的成功率；其次，能动司法有利于及时合理的化解群体性事件；其三，能动司法有利于防范金融危机对社会稳定造成的冲击。

（二）促进司法公正与司法效率的统一

能动司法可以通过司法便民促进实质公正，通过创设诉讼服务窗口、司法援助、巡回流动办案、法官主动上门服务等形式，有效的增强诉讼弱势群体的诉讼能力，避免因为司法资源差异而造成的社会连锁反应；通过对诉讼程序和纠纷解决方式的多元化改革，给予当事人在司法程序与纠纷解决方式上更多的选择权，提高司法的人性化程度；通过大量增加庭审直播、公开司法档案资料、尝试网上立案，网上证据交换，网上案卷查询，网上判决等形式，最大限度的避免“暗箱操作”，保障司法公正。

能动司法可以通过缩减诉讼成本提高司法效率，通过法官更加积极主动的为当事人提供法律服务，充分发挥案件审判者的主导地位，减少因为纠纷难以化解而导致的诉讼成本增加；通过加强对法院在司法权行使过程中的独立性，尽可能摆脱立法机关和行政机关对办案的干涉，使主审法官直接掌握 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一手案件信息资料，减少审而不判、判而不审、合而不议、议而不决的现象。在合理、合法范围内简化诉讼程序，省略不必要的司法环节而缩短审判周期，在提高司法效率的同时减轻当事人的经济负担；通过优化司法资源配置，克服法院机构臃肿、人员膨胀、权力重叠、权责分离的现象，在保证法院司法工作高效运转的基础上提高司法效率。

四、践行能动司法的模式选择

（一）践行能动司法的总体构想

能动司法是我国司法制度建设进程中面临的一种新理念、新方式，为了科学践行能动司法，我们需要选择其合理的制度模式，把握其正确的发展方向。中国能动司法的发展方向和制度模式，是我国当前学术界和实务界急需研究和破解的一个焦点问题。王利明指出，“司法确实是一门艺术，其艺术性就体现在如何保持能动和克制的平衡和协调上。我们既要能动，但又不能盲动，司法能动不是恣意妄为，司法权不能无限膨胀。”[8]最高人民法院副院长江必新认为，“既要强调适度的司法能动，又要防止司法盲动和妄动…司法能动不能脱离司法审判的职能定位，不能侵犯立法机关和行政机关的职权，不能超越司法机关应有的地位，不能违反宪法和法律的规则与原则。”[9]据此，笔者在对能动司法理念进行研究和对中国司法制度进行探索的基础上，初步形成了这样一个总体构想：我们既要重视能动司法在司法改革方面的积极因素，又要防止其在司法建设中的消极因素；既要重视能动司法在司法制度方面的人民性，又要防止其影响国家法律制度的统一性；既要重视能动司法在满足社会法律需求方面的重要作用，又要防止其影响依法治国的长远利益；既要重视能动司法在司法活动中的司法效能，又要防止其导致司法权的过度膨胀。根据以上构想，面对我国转型时期复杂的经济政治和社会情况，面对人民群众对司法公正和司法效率的新要求、新期待，笔者认为，在我国践行能动司法的发展方向和制度模式，似可选择为：具有中国特色的适度的能动司法。

（二）践行能动司法的必要途径

立足中国国情，任何脱离中国国情的制度变革，都将因“水土不服”而失去其依存的基础。西方司法能动主义依存的是西方民主政治体制下的司法制度，由于我国与西方国家政治体制和司法制度的根本区别，如果照搬照抄西方司法能动主义，在我国践行能动司法将失去正确的方向。只有立足中国国情，在坚持中国特色社会主义制度的前提下，科学地理性地借鉴西方先进的司法理念和司法制度，将西方司法能动主义批判地引进到我国司法领域中来，与中国经济政治和社会发展实际相结合，形成具有中国特色的适度的能动司法，才能保障其生存的社会基础，才能确立其充满生命力的发展方向。

实现循序渐进，任何事物都应遵循其循序渐进的发展规律，任何社会制度包括司法制度的发展进步，都要经历一个循序渐进的历史进程。西方司法能动主义其本身就是司法理念和司法实践逐步发展进步的历史产物。由于中国与西方国家司法制度在发展过程和发展现状上的差异，尤其是在借鉴或引进西方先进司法理念和司法制度方面，务必坚持循序渐进的历史发展规律。中国法学界和实务界对能动司法理念尚有争议，能动司法更应当做到在实践基础上缓步前进，即在一个阶段能动司法的方式方法取得良好实践效果并得到社会普遍认同之后，再投入对另一个阶段能动司法的尝试，以量变求质变。如此分阶段推进，将有利于缓和部分反对情绪，有利于化解外部环境压力，也有利于能动司法的发展形成良性循环。总之，践行能动司法需要踏踏实实、一步一个脚印地前进，否则可能欲速而不达。

（三）践行能动司法的原则要求

维护国家法律稳定的原则，能动司法是创造性地适用法律而非创设法律，司法者在能动司法过程中无权以司法行为创造出尚不存在的法律规定，这是能动司法合法化的底线；能动司法的过程需要遵守一定的法律程序，司法机关既要严格遵守实体法，又要严格遵守程序法，逾越法定程序的司法活动，不是能动司法的追求；能动司法不能超越法律规定的范围，司法机关通过能动司法所作出的司法裁判必须遵循法律解释和法律推理的基本要求，而不是直接违背相关法律条文所规定的具体内容。

维护社会公平正义的原则，司法者应当尊重当事人的诉讼权利，司法裁判不应超越当事人诉讼的范围，不应采取当事人不需要、不接受的能动司法，以此保障司法的程序正义；司法者应当追求案件的事实真相，无论是否能动司法，对案件客观事实的认定都不能有偏差；司法者应当平等保护当事人合法权益，不能为了追求某种社会效果或者满足个别人的不法利益而草率能动，伤害另一方当事人的合法权益。

维护国家权力配置的原则，司法机关不能因为能动司法而随意与行政权、立法权发生冲突。在能动司法过程中触及立法权和行政权的领域时，应采取克制退让态度，绝不能代替立法机关和行政机关行使权力。司法的过分能动、极端能动，可能造成司法权膨胀。加上我国司法资源有限，能动司法也需要一定成本，在能力有限、成本有限的情况下需要客观上把握好合理的限度。

维护基本政治立场的原则，能动司法应当坚持司法的人民性，始终不渝地坚持全心全意为人民服务的宗旨，把实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益，作为法院工作的出发点和落脚点；能动司法应当坚持司法的政策性，司法机关是重大公共政策的贯彻者而非决定者，不应该、不必要也不可能解决国家政治生活中的重大问题；能动司法应当坚持党的领导。“事实上，无论在哪个社会里，司法独立都不是绝对的，而只是意味着司法权‘对于哪些人、哪些机构保持独立的问题”。[10]当前社会转型时期所涌现的各种涉诉纠纷，其中有许多是政治性、社会性和体制性的矛盾，如果没有党的领导、重视和支持，单凭司法机关的能动司法手段，既难以承担如此艰巨的任务，也无法保障其政治方向的正确性。

维护社会实际需求的原则，能动司法需要与社会实际需求紧密相联系，是否体现和反映社会大众的实际需求，是能动司法理念最为核心的内容，也是衡量能动司法合理性的主要标准；能动司法需要对社会效果予以充分考量，司法者要善于把握能动司法的分寸，将能动司法决策建立在对能动司法的认识之上，善于根据形势的变化和需要随时调整司法政策，需要长期开展工作的要建立长效机制，使我国践行能动司法的历史进程，伴随经济政治和社会的发展而发展，在适应社会司法需求中不断加快前进步伐。

注释:

[1]陈朝阳：《法律方法之基础：司法能动性》，载《华东政法学院学报》2004年第5期，第1页。

[2]Richard A Posner．The Federal Courts：Challenge and Reform〔M〕．Boston：Harvard University Press，1996：318．

[3]王建国：《司法能动的语义比较分析》，载《行政与法》2007年第11期，第129页。

[4]周旺生：《论法之难行之源》，载《法制与社会发展》2003年第3期，第16页。

[5]庄毅：《论司法能动主义在中国的现实基础》，载《兰州学刊》2006年第8期，第198页。

[6]苏力：《抗击非典与哲学社会科学发展——通过应对突发事件发展完善法治》，载《人民日报》2005年3月30日第3版。

[7]唐钧：《社会维稳的风险治理研究》，载《教学与研究》2010年第5期，第29页。

[8]余建华、孟焕良、王利明：《我们需要怎样的司法能动》，载《人民法院报》2009年7月5日第3版。

[9]江必新：《正确认识司法与政治的关系》，载《求是》2009年第24期，第51页。

[10]陈瑞华：《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》，载《法学研究》2000年第5期，第30页。