对《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》之

　　关键词: 国有土地上房屋；征收；补偿标准

　　内容提要: 2009年12月公布的《国有土地上房屋征收与补偿条件（征求意见稿）》属于国务院制定的行政法规。其适用范围应当同时符合几个条件：(1)为了公共利益的需要；(2)国有土地上房屋;(3)对房屋所有权人。确定补偿标准非常重要，应在具体细节上给予严格的界定。

　　一、立法权限和立法名称问题

　　2009年12月公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》（以下简称《意见稿》）属于国务院制定的行政法规。根据我国《立法法》第八条的规定，对于非国有财产的征收，应当由法律规定；同时根据《物权法》规定的“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”，征收的权限和程序应当由法律作出规定。但是在法律出台之前，城市房屋拆迁实际上处于无法可依的状态[1]，因此国务院法制办与全国人大法工委进行了沟通，建议在有关法律正式出台之前，由全国人大常委会授权国务院制定新的法规。2007年8月，国务院提请全国人大常委会修改《城市房地产管理法》，全国人大常委会授权[2]国务院“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定”。据此国务院取得了制定征收“国有土地上房屋”的具体办法的权力。这个授权是对法律规定的变通，在目前尚未出台法律的情况下也是可取的，但是全国人大常委会何以先把、只把国有土地上房屋的征用方法授权给国务院制定，这需要作出有说服力的解释。

　　意见稿名称是《国有土地上房屋征收与补偿条例》，应当说各地政府征收的不是房屋，而是房屋下面的土地，对国有土地而言应当是“土地使用权”。地上建筑物除了改作他用以外很多时候是被处理掉的内容，不是征收的内容。征用前房子所附着的土地使用权当属原业主持有，当然不能另作用途。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、适用范围问题

　　《意见稿》第二条规定：“为了公共利益的需要，对国有土地上单位、个人的房屋实行征收以及对被征收房屋的所有权人（以下简称被征收人）给予补偿的，适用本条例。”据此，其适用范围应当同时符合几个条件： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一是为了公共利益的需要；第二是对国有土地上房屋；第三是对征收房屋的所有权人[3]。

　　土地征用权的核心在于不需要土地所有人或者使用人的同意而强制取得其土地，实际上是对土地使用权人或者所有权人的权利剥夺，对于个人或单位而言，被征收的房屋均是其生活工作所必需，如果遇到征收，不仅是财产的损失，同时也是其生活工作环境的重大变迁，对其影响是多方面的。“故土难离”，是中国人根深蒂固的传统，换句话，土地征收对于被征收人而言，的确意味着牺牲，而非在公开市场上的等价交换，因此征用的范围应受限制是毋庸置疑的。

　　（一）为了公共利益的需要

　　征收范围以公共利益项目必需为限。问题是哪些项目可以被认定为公共利益或者符合公共目的，由谁认定，认定的程序怎样，被征收人如果有异议，如何寻求救济等等。

　　《物权法》没有界定公共利益的具体范围。《意见稿》首次对“公共利益”作出界定，其第三条以六项列举加一项概括条款的方式规定了什么是公共利益。

　　“公共利益”的界定在中外都是难题，各国各地区的解释不尽相同[4]。从理论上说，公共利益就是全体社会成员都能够直接享受的利益，比如飞机场、公立医院、高速公路、学校等，相对的间接享受比如商业开发，盖一个购物中心，直接享受利益的是企业，企业要向国家交税，政府可能用企业交纳的税金来改善人民福利，人民则可能间接享受利益，这当然不属于公共利益[5]。

　　对意见稿第三条，主要是第五项“危旧房改造的需要”，第六项“国家机关办公用房建设的需要”，以及第七项“法律、行政法规和国务院规定的其他的需要”引起争议。

　　1．危旧房改造是否属于公共利益。

　　意见稿将危旧房改造列举为公共利益的一种情形。对此，首先应当区分旧房和危房的不同。旧房不是危房，它的存在并没有妨碍其居住者及大众的合法权益。其次，在2004年8月修改的《土地管理法》将“为公共利益需要使用土地的”与“为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的”作为并列事项。所以旧城区（危旧房）改造是作为和公共利益相并列的情形来规定的，那么意见稿就应当考虑如何与现行条文衔接的问题。

　　实践中，“以危旧房改造为由进行大规模拆迁”、以“旧城改造”的名义“经营城市”、以改造城中村为名强力推行拆迁的例子并不少见，而这非常容易引起土地征用中的群体事件。意见稿应当对旧城改造作限定性明确解释[6]。

　　2．办公用地是否属于公共利益。

　　对办公用地有些国家也是明文规定为公共利益的[7]，问题是这样的列举极有可能导致该条被滥用。国家机关办公用房是否属于公共利益，显然不能一概而论，应该根据具体情况分析，并征求市民尤其是被征收居民的意见。如果当地政府的办公楼已经无法保证市政工作运行，确实有必要重建的，那应当属于公共利益。如果是那些重复搞市政大楼建设的，搞奢侈豪华排场的，政府、国企的扩张、改善型建设或者假“政府培训中心、会议中心”之名，兴建宾馆、度假、休闲等娱乐场所的都不应该被认定为公共利益。因此对于办公房的情形，关键应当是设计民众尤其是被征地人的介入和辩论机制，来论证该项目是否是公共利益的需要。

　　3．法律、行政法规和国务院规定的情形。

　　什么是公共利益？不是地方政府说了算，也不应是民众说了算，而应当由法律说了才算，土地征用是涉及多数公民重大权益的事项，行政法规原则上没有权力作出规定，更加不用说国务院的其他规定或者国务院部门的规定了。

　　其实笼统的规定并不能完全解决公共利益的问题，对于每个征用都应该具体界定。政府应当从一开始就召开听证会，让土地使用人、一般公民、专家与提出公共利益建设项目的官员，就其是否属于公共利益进行辩论。只有在确认这一点之后，才可进人规划等后续阶段。

　　意见稿也对民众介入作出了规定，其第十条规定：县级以上地方人民政府在组织有关部门论证后，应当将房屋征收目的、房屋征收范围、实施时间等事项予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求被征收人、公众和专家的意见。第十二条规定：经征求被征收人、公众和专家意见，无重大争议的，由县级以上地方人民政府作出房屋征收决定；存在重大争议的，由县级以上地方人民政府报请上一级人民政府裁决后，作出房屋征收决定。这些条文存在以下问题，一是第十条中的“其他方式”这种模糊的字眼大大降低了政府听取意见的义务，他只要采取哪怕像小范围内座谈也算履行了法定义务，民众的知情权申辩权很难得到保障，因此像这样关系到被征收入（不应是公众或者专家）切身利益的事项应明确规定“应当举行有被征收人参加的听证会”；二是什么是重大争议没有量化指标，解释权在地方政府，很难操作；三是存在重大争议的解决机制仅仅是报上级政府裁决，依然将认定公共利益的权力交给了地方政府，而不是司法机关[8]。被征收人或者利害关系人只能等到政府征收决定作出并公告后才能提起行政复议或者行政诉讼。

　　为了防止法条列举的情形被滥用，可行的做法还应是建立征地审批责任制，从政府首脑到职能部门负责人再到具体经办人员，责任层层落实。

　　4．对于非因公共利益的拆迁[9]应如何规范。

　　不是基于公共利益，就不能适用《物权法》第四十二条，不能由政府进行征收，它实质上是一种房屋所有权和建设用地使用权的转让，属于民事行为，应当由平等主体的交易方之间通过协议协商确定。

　　意见稿规制的是基于公共利益进行的征收和拆迁行为，因此只是在附则里规定非因公共利益的拆迁，建设单位应当编制具体实施方案，并报房屋征收部门批准，需要批准是因为这涉及改变国有土地的用途。

　　问题是实践中有些非公共利益的拆迁是以公共利益的名义进行的，比如以土地储备，以旧城改造的名义进行但最后都变成了房地产开发。因此意见稿应当明确将这类拆迁规定为非因公共利益的情形，还应明确对这类拆迁，除了司法确认补偿协议的自愿性、公平性并予以实施之外，不能借助任何公权力，如果居民不同意就不能强拆，上级机关批准了也不能强拆[10]。必须满足自愿、公平原则，而不得采用任何暴力或胁迫行为，而且应当对什么是“自愿”作出回答：究竟是每一个拆迁范围内的居民都要表示同意，还是只要2/3以上或某个特定数目以上多数同意就满足“自愿”要求等。意见稿还应该比较详细地规定开发商（“建设单位”）和居民之间的谈判过程，谈判必须遵循自愿、平等、公开、透明等基本原则，并达成公平的补偿协议。应当明确私人开发商不能动用任何强制手段只能通过法律程序解决其与被征收人的争议。

　　（二）国有土地上房屋

　　意见稿的依据是《全国人民代表大会常务委员会关于修改＜城市房地产管理法＞的决定》，决定只是授权国务院就征收国有土地上的房屋与拆迁补偿制定行政法规，因此意见稿当然无法涵盖农村集体土地的征收。但是目前有多起引起高度关注的纠纷发生在集体所有土地上，潘蓉案[11]和唐福珍案[12]都是这样。因此意见稿应当对此及时回应，或者合理解释为可先对国有土地作出规定。

　　至于国有土地上房屋也是有很多类型的，例如办公用房、生活用房、经营用房等等。常见的分类还包括商品房和自建房，在很多城镇中存在大量的居民自建房屋，这些房子有些有国有土地使用权证，而相邻区域的另外一些房子却可能没有。对于后者，被征收时是否适用本条例呢？

　　另外对于国有土地上的违章建筑意见稿明确规定为“不予补偿，并依法拆除”，这个规定理论上没错，但是在政府自身掌握“违章（法）”认定权的情况下，很可能会带来新的冲突。应当将对违章（法）建筑的界定和处理明确纳入《行政处罚法》的调整范围，严格界定“违章（法）建筑”。

　　（三）对房屋所有权人

　　这一规定既可以理解为本意见稿只适用于产权房，又可以理解为征收的补偿人是房屋的产权人。对于第二个理解，大多数情况是这样的，但是如果房屋的所有人和使用人不一致，就应当具体规定，意见稿规定了租赁人，规定了抵押权人，但是“应当依法保护抵押权人利益”到底依什么法？尤其是第三十一条规定：“对因征收非住宅房屋造成停产、停业的，应当给予适当补偿。”到底应当给谁补偿，是给房屋所有权人吗？住宅房屋有可能由产权人经营，也可能由承租人经营，而停产停业损失由实际经营者承担，因此，应明确停产停业的被补偿人为实际经营者。

　　三、补偿标准问题

　　补偿标准如果不能在具体细节上给予严格的界定，强势利益获得者完全可以通过扩大概念外延，掠夺被征收者的权益；而强势的被征收者也可能借助于新规则漫天要价，在某些大城市中不少人就是或者正在期望通过拆迁摆脱贫困。因此确定补偿标准非常重要。

　　（一）补偿人

　　在土地征用和补偿法律关系中出现的主体主要有征用人、用地人和被补偿人，意见稿应当重点规定他们之间的权利义务。立法的立足点应当是：征收人的权力义务集中在对征收地块的权力变化的判断上，例如是否应当收回该地块的国有土地所有权以及谁有权取得该地块的使用权，即确认用地申请人的拟用事业是否符合宪法和土地法规定的征收目的，应当始终保持中立地位。而用地人的主要义务则是保证该地块的公益用途。

　　意见稿第十八条规定“作出房屋征收决定的县级以上地方人民政府，应当依照本条例的规定对被征收人给予补偿”，而第二十五条规定“房屋征收部门应当按照经批准的补偿方案，与被征收人就补偿方式、补偿金额、产权调换房屋的地点和面积、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议”。可见意见稿规定的补偿义务主体前后不一[13]。这样的不一致，必然带来实践的混乱。其实这里涉及对补偿协议性质的认识，还涉及到底由谁来补最有利于被征人的利益保护，还涉及和前后条文的统一等等重要问题[14]。如果由征收人自己确定项目的公共利益性，并由自己确定是否征收，自己和被征收人签订补偿协议，那么权力滥用的可能性是很大的。

　　那么用地人的地位是怎样的？房屋征收目的在于用地，作为征收权行使主体的政府与用地人应当是分离的，任何一个公益性建设项目，虽然可以由政府决定启动，但仍应有一个具体的建设单位在取得国有土地使用权后进行建设。

　　结合《土地管理法》征收流程来看，应当是用地单位持项目批准文件向县级以上政府土地管理部门提出申请，意见稿所列举的“公共利益的需要”和土地管理法规定的划拨土地的情形大体一致，因此用地人应当通过划拨形式取得土地。如果土地的使用权另有他人，那就会产生土地征收的问题。大部分的征地批文实质上是一个用地计划，用地人应当是土地征收的启动申请者，是否可以考虑由用地人和被征收人订立征收协议？无论如何，意见稿应当明确到底谁是补偿义务机关。

　　（二）补偿标准

　　意见稿第十八条到三十三条用16个条款规定了补偿。补偿的方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换，或者两者相结合的形式。被征收人可以选择。

　　1．货币补偿。

　　意见稿规定征收的补偿金额由房地产价格评估机构以房地产市场评估价格确定，但不得低于房屋征收决定生效之日类似房地产的市场交易价格。房地产价格评估机构，由被征收人以投票或者抽签等方式确定。这部分主要有两个问题：

　　(1)怎样才能让评价的第三方机构保持中立？

　　《建设部＜城市房屋拆迁估价指导意见＞》第六条规定：“市、县房地产管理部门应当向社会公示一批资质等级高、综合实力强、社会信誉好的估价机构，供拆迁当事人选择。”此规定要求哪怕是抽签或者投票也只能在公示的范围内进行，因此实际上又成为限定被拆迁人选择评估机构的依据，导致被拆迁人不能跨地域选择有资质的评估机构。可是从征收实践来看，由于评估机构在利益上和征用人关系更大，同地域的评估机构与征收人往往会形成利益同盟。而被征收人自行委托评估机构又往往会为当地估价机构所拒绝。因此，意见稿应当明确被征收人可以在哪些（跨地域范围）评估机构中抽签或者投票，或者应当明确行政机关不得限定被征收人选择评估机构的范围。

　　意见稿也规定了评估机构的责任，其实更加重要的是规定征收人或者用地人的责任[15]。

　　(2)是否应该明确列举补偿的项目？

　　意见稿没有列举补偿的项目。新加坡土地大部分国有，土地征收补偿金额由专业土地估价师评估，以公告征用之日的市价为补偿标准。土地补偿的项目包括因土地征用造成土地分割的损害、被征用的动产与不动产的损害、被迫迁移住所或营业所所需的费用、测量土地、印花税及其他所需要合理的费用等。按照美国财产法，土地征用采取合理[16]补偿原则，根据征用前的市场价格计算标准，不仅补偿被征土地现有的价值，而且考虑补偿土地可预期、可预见的未来价值，在土地征用补偿时，必须考虑补偿因征用而导致邻近土地所有者经营上的损失。中国需要补偿什么项目需要科学论证。

　　货币补偿标准中争议比较大的问题还包括如何处理对一般性居住房屋和经营性用房的补偿差别。意见稿规定，对因征收非住宅房屋造成停产、停业的，应当给予适当补偿。经营性用房在实践中主要有两类情况比较有争议，一是对“住改非”的补偿，另一类是对企业的工业用房（地）和办公用房的补偿。“住改非”的问题在很多城市中普遍存在，而且多是历史遗留问题，建议分类采取不同补偿标准。而对企业用地的拆迁补偿，如果仅包括停产停业等损失，忽略被拆迁企业的再生产与发展等问题，那么补偿费用就远远低于企业的实际损失。建议意见稿明确对企业的征收应当优先考虑企业的再生产和发展，在货币补偿的方案中，应当将被征收土地的拍卖收入全部或按合理比例返还给被征收企业，以补偿被征收企业的异地安置费用和因拆迁造成的各种损失和费用。

　　从程序上看，还应在第十条公告部分增加补偿标准的内容，因为对被征收人来说，其最关心的当然是补偿标准是否达到公平市价并符合自己的合理预期[17]。

　　2．房屋产权调换。

　　意见稿应对产权调换所调换的房子作出一些补充规定，具体内容包括：

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第一，产权调换安置应当满足拆一还一，即能够等套内建筑面积还房。至于被征收房屋的折旧部分应当由被征收人承担。

　　第二，产权调换安置应当尽量就近同类区域安置。

　　第三，因危旧房改造被征收人回迁的，意见稿应当对回迁房的绿化、房屋质量等方面作出和商品房相当的标准规定。

　　总之，意见稿应当对产权调换房屋的相关问题例如产权调换房屋的性质、面积、地点等作出标准性规定。

　　注释:

　　[1]根据旧的拆迁条例，不论是否涉及公共利益，只要符合相应的建设项目的一系列批准文件，就可以发给《拆迁许可证》，政府部门依据自身发出的《拆迁许可证》，并借助拆迁裁决、强制拆迁等强制手段就可以征收公民私人所有房屋。而根据2004年宪法修正案“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”和2007年物权法“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”，征收只能“为了公共利益”，因此旧条例理应在宪法和上位法律作出不同规定后被废止。

　　[2]新条例即意见稿的授权依据是《全国人民代表大会常务委员会关于修改＜中华人民共和国城市房地产管理法＞的决定》。

　　[3]其实国外还有“附带征收”的，即因为征收项目而价值严重受损时，应当允许适当扩大征收范围，将原定征收范围外的房屋和征收对象一并征收。意见稿也应考虑这种情形。

　　[4]值得注意的是有些国家对公共利益的解释呈现扩大趋势，例如美国，其土地征用“公共目的”的内容就从以前的用于公共使用土地扩大到用于公共利益土地，而且随着政府干预经济的加强，土地征用逐渐成为政府指导社会土地资源利用的重要手段。

　　[5]梁慧星教授认为公共利益的具体判断也有标准，首先看取得土地使用权的代价是谁负担的，是地方政府财政负担还是企业自己负担；然后看取得土地使用权后，建设投资谁负担，是政府财政负担还是企业投资；最后看项目完成后发挥作用，是不通过市场还是通过市场。

　　[6]另外意见稿第十三条因危旧房改造需要征收房屋的，90％以上被征收人同意方可作出房屋征收决定的规定恐怕也有牺牲小概率权益之嫌。

　　[7]例如韩国的“公益事业”是指：(1)有关国防、军事建设事业；(2)铁路、公路、河川、港口、上下水道、电气、煤气、广播、气象观测、航空等建设事业；(3)国家或地方公共团体设立的办公场所、工厂、研究所、公园、市场等建设事业；(4)国家或地方公共团体指派的建设者，由他们所进行的住宅建设事业或住宅用地开发事业；(5)其他根据法律可以征用或使用土地的事业。

　　[8]从各国立法规定上来看，一般都规定对公共利益的认定权属于中央行政官署，也有少数国家将该权限交给一个专门委员会或委托给地方行政机关。而对于征收范围的确定和损失补偿金的决定，大多数国家的法律也规定要依不同的程序进行。例如法国，前者属于司法机关的职权范围，后者则由陪审官会议决定；而在德国，前者属于地方行政官署的权限，后者为司法判决。意见稿中第14条和第15条则是将征收决定以及征收范围作为可以行政复议和行政诉讼的事项。

　　[9]意见稿征收条款已改用“搬迁”，“被拆迁人”也已经被“被征收人”所取代，可是非公共利益情形下却仍然沿用“拆迁”概念，而且没有解释“拆迁”的含义及其和“搬迁”的异同。

　　[10]此时可以规定在获得多数同意的前提下，开发商可以向政府提出申请，由政府考虑有关建设活动是否符合公共利益并值得动用征收权。

　　[11]该案的房子是潘蓉及其丈夫张其龙将其公公的一所农村住宅翻盖一新而成的。

　　[12]该案的房子是唐福珍前夫胡昌明与金牛区天回镇金华村签订了《建房用地协议》修建的。

　　[13]政府和征收部门不一样，根据是意见稿第五条“县级以上地方人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。县级以上地方人民政府规定的房屋征收部门具体组织实施房屋征收与补偿工作”。

　　[14]从实践中看，补偿费用其实是用地人支付给政府的。

　　[15]有人建议可以模仿证监会对券商的打分机制，国务院对地方政府进行打分，在房地产领域设置高分值，一旦违规就扣分，进而影响到地方政府的信贷、基建等项目的审批，如此限制政府的违法行为。

　　[16]以美国、日本、新加坡、原联邦德国和中国的主要补偿项目及补偿项目来比较，补偿项目最多的是日本，其次是美国，新加坡倒数第二，中国最少。所以可以大致做出日本对土地征用者的补偿程度最高，美国第二，原联邦德国倒数第三，中国最少这样的概括性结论，也可以给各补偿原则的补偿程度高低排序：正当补偿＞合理补偿＞相当补偿＞公平补偿。

　　[17]是否要求所有类型的征收（不限于危旧房改造）就补偿标准都要求必须获得2/3以上被征收人的同意才能生效要进一步论证。

《河南省政法管理干部学院学报》2010年第6期