回归真实：民事诉讼法的真谛

　　关键词: 真实/审判权缺位/审判权失范/证据规则

　　内容提要: 证据问题是民事审判改革的核心。《关于民事诉讼证据的若干规定》的出台极大地推动了司法改革的进行，但其所确立的证据规则不但加重了审判权缺位和失范的趋向，更背离了发现真实的诉讼真谛。检讨我国的证据理念，重塑证据规则，实现真实的回归，才能引导民事审判改革不断前进。

　　民事诉讼越来越走向概念化的当事人主义，理论和实践越来越把法官必要而正当的职权运用与当事人主义对立起来，把发现案件的真实的实体正义与程序正义对立起来，并走向极端，违背了诉讼法的基本规律。可以说，中国这几年审判质量下降，出现了大量的当事人信访现象，这与理论和舆论上的错误导向有关。对实践发生标志性影响的司法解释是2001年最高人民法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》，在实践中造成了程序正义和实体正义的双重缺失。我们必须对这一现实进行检讨，这也对建立和谐社会有着极为重要的意义。

　　一、证据规则之偏颇与审判权缺位和失范

　　民事审判改革的核心问题是证据问题。从其发展脉络可以清晰地看出这一点。当事人主义观念的倡导与践行是经济社会的变革带来的。20世纪80年代开始，中国经济社会生活最大的变化当是出现了脱离“单位”的改革。在旧体制下，农民通过人民公社和大队、生产队（组）组织起来，城市则通过工厂、学校、医院等机构将单个的人固定化，整个社会以依国家权力组织起来的所属机构（单位）的关系为核心，生活圈子的封闭化、模式化，纠纷类型少且数量不大。但是，市场改革后，多年发挥作用的“单位组织形式”首先在经济领域受到动摇[1]。家庭联产承包责任制和城市企业承包制、租赁制，以及私营经济、外资企业的兴起，有限责任公司和股份公司、上市公司的出现，资本市场、产权交易和劳动力市场的活跃，使得大量的纠纷涌人法院。80年代末，法院案件多人员少，审判力量与任务的矛盾日益突出，为减轻法官和法院调查取证的负担，人民法院就开始了以“强调当事人举证责任”为指导思想的民事审判方式改革，由此拉开了审判改革的序幕[2]。

　　审判改革的基本方法就是转移司法正义的经济成本（如提高诉讼费用、全部转移证明的负担）和正义得不到发现而发生的风险，把发现案件真实的风险交给当事人。首先是各地法院纷纷推出了审判改革的举措。这些改革举措有的已经废止，如一步到庭的做法、经济案件调解中心的做法；有的则为最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（19%年）和《关于民事诉讼证据若干问题的规定》（2001年）等司法解释进一步肯定，各省、自治区和直辖市高级人民法院乃至一些中级人民法院出台的“证据规则”、“简易程序规则”、“研讨会纪要”中有些内容就直接为最高人民法院所吸收。

　　在“改革”的名义下，法院的新举措往往不会受到质疑。受改革气氛之渲染和改革机制的激励，各地法院推出的改革措施一浪接一浪。改革的方式可能体现为“操作规程”或某些没有写人“操作规程”的临时做法。当事人或律师在不同的法院要了解当地的不同做法，否则就可能遭受不利益。比如，南方沿海发达地区法院实施举证时限改革以促进诉讼，而经济落后地区因为法院的案源不足，并没有这样的需求。

　　总之，无论是中国民事诉讼理论研究还是司法实践，在司法改革或审判方式改革的旗帜下，都走向了同一个目标，就是建立当事人主义诉讼模式。学者围绕着这种模式的构建不断提出一些建议，司法实践不断推出新的改革措施。二十年来，民事诉讼法学者和法官关注的热点（注释1：王亚新教授通过对四个经济状况和司法资源不同的法院的抽样调查发现，有的法官反对举证期限的限制，一般允许当事人超过举证期限举证，有的法官则严格遵守举证期限的规制，超过举证期限提出的证据要受到不予采纳的不利制裁。举证期限的作用在于为法官及双方当事人和律师在诉讼过程中提供了一种“武器”和“工具”。举证时限是否被当事人广泛遵守以及法官对于超期提出证据的当事人是否实际发动了失权制裁这方面的问题而言，回答却只能是因人因案而异，弹性极大。参见王亚新.实践中的民事审判—四个中级法院民事一审程序的运作[J].现代法学，2003，（5）.）问题，比较集中于调解制度、当事人主义、程序公正与效率、证明责任、审级制度尤其是证据制度等。其主流观念都是朝着早已定义的“当事人主义”道路前进。

　　毫无疑问，这些理念试图通过影响立法或司法解释“弱化审判权”。但是，不给出一个行使权力的最低限度和必要界限，我们首先要遭遇到相应的制度（如审前准备、审级之间的相互独立关系、法官独立）无法协同运作造成的理念与社会期待的极大反差，还要面对因为司法的不作为造成程序公正和实体公正的双重失落。在事实认定方面出现的严重违反真实的情况时有出现，并已经造成了严重的后果。更值得注意的是，学界关于“司法的被动性”（注释2：司法的被动性是司法权的重要特征。托克维尔在其名著《论美国的民主》有很精彩的阐释：“司法权的第三个特征，是只有在请求它的时候，或用法律的术语来说，只有在审理案件的时候，它才采取行动。……从性质上说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。如果它主动出面，以法律的检查者自居，那它就有越权之嫌。”（参见〔法l托克维尔.论美国的民主（上卷）[M].董果良译.北京：商务印书馆，2004.110一111.）被动性是司法权获得正当性和应予限制的重要依据。司法的被动性主要体现在以下几个方面： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，司法程序启动上的被动性。只有当事人起诉、上诉或者申诉的事项，法官才能将其纳人审判的视野；当事人未申请的事情法官不得主动进行审判。第二，法官的审查受到当事人诉讼请求和辩论主义的严格约束。第三，法官必须严格遵守诉讼程序，在诉讼过程中保持中立、无偏和超然的形象。第四，法官不但是程序的控制者，而且也是事实和纠纷的积极裁决者，但是这些都应受到一定“度”的限制。可见，司法的被动性与不告不理原则有着很大的重叠。）的强调已经超出了“不告不理”的范围，把法院不作为的正当性扩展得太远。实践中，司法自由裁量与自由心证甚至受到一些律师的抵制。审判权的无序和滥用造成的裁判不公时有发生。当前，克服审判权缺位与失范是当事人主义转换必须面对的问题。

　　（一）审判权缺位

　　审判权缺位是指司法审判中，审判者应当发挥审判职权但是却怠于行使权力，在事实发现领域以及程序指挥和管理领域出现不作为状态，导致公正等价值目标的失落。换言之，审判权缺位就是由于过分强调当事人主义而导致案件审理中审判权的不作为而产生与预期目标和社会效果的巨大反差。

　　强大的审判权是正当程序的前提，管理着法庭运作，维系着社会和个人利益之间的平衡。如果审判权缺位，那么司法无法健全地运作。同时，司法权的不作为冲击着程序的正当性根基，当事人对司法权力的信任基础坍塌，司法权威受到极大的质疑，进而造成权力不作为—信任基础缺失—权力不作为的恶性循环。

　　审判权缺位有多方面的表现。最突出的表现是放弃发现案件事实的目标。作为民事审判改革核心成果的《关于民事诉讼证据的若干规定》完全否定法官职权调查权，实行严格的证据失权制度，以及法定证据制度，如法官只需根据其第七十七条关于证明力大于规定进行形式比较，就可以作出判决。

　　这可以说是中国审判权从正义领域退出的最直白的申明。时至今日，西方国家的民事诉讼理论和实践仍然把发现真实作为民事诉讼的目的[3]，法官必须输出实质正义。虽然我国台湾地区有学者强调与论证值得当事人信赖的真实，但是充其量不过是自认、阐明权、心证公开、自由选择法官制度的强调而已[4]。笔者承认，民事诉讼实行辩论主义，也因为当事人有处分权（如自认）等，法院判决认定的事实应当允许与真实有所出入；但是，在案件双方的事实完全对立、情绪极端对抗时，审判权不能处于弱势，必须为社会输出看得见的正义。如果实践中的事实认定常常偏离了“truth’’（真实），引起不满和上访，造成剧烈的社会反弹，我们应当反思有关程序理念之利弊。因为正义的最终评判者是民众，而不是裁判者自己。

　　另外，我国民事诉讼法对起诉要件的要求过高，事实上已将作为诉讼门槛的起诉要件抬高到实体判决要件，这样就使得很多的案件根本无法纳人法官的审判视野，审判权根本无法发挥人们所期冀的作用。

　　（二）审判权失范

　　如果说审判改革给中国民事司法带来了 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个重大的变革是审判权（主要是调查权、勘验权等）过分弱化或缺位的话，那么可以说，它给审判权带来的第二个巨大的变革则是审判权的失范。

　　审判权失范是指法官在诉讼过程中，逃避和背离法律程序自律而产生的审判权无序和滥用的权力异化状态。审判权失范严重背离了公认的法律原则、诉讼规则和操作流程。因为权力的失范，法官的程序权力肆意扩张和态意行使的活动空间无所限制。在这一过程中，诉讼内和诉讼外的因素的交涉频繁，场外交易在很大程度上影响着理性的判断。更加值得忧虑的是，很多审判权失范的样态都能找到自身运作的权源，也就披上了“权力正当化”的外衣。比如各地法院根据自身的情况都制定了自己的审判规范和改革措施，最高人民法院证据规则标榜的法律真实等观念不仅代替民事诉讼法的规则，更为重要的是，它违反了民事诉讼法的一般原理。由此造成了法律的稳定性不断受到挑战，法官的职权也不断在制度上获得扩张。这样审判权失范更加肆无忌惮。

　　正当的司法权力可以被合法地用于改革，同时也可能因为事实可以被随意解释，成为法官追求私利的工具。如果说，“缺位”是司法秩序建构我们要付出的合理代价，但失范则是“污染”了公正长河的“水源”，造成全社会对审判权不信任。我们放弃了正义最低限度的保障—发现事实，结果导致了法官权力的肆意张扬。审判权缺位与失范是有联系的：审判权缺位是审判权没有发挥应然的作用，审判权的失范则是审判权在行使过程中的异化。审判权缺位遮蔽了审判权失范，使我们可能忽视对真正的问题的关注。从根本上说，由于司法行政化的现实，中国民事司法中的审判权从来就没有弱化过，只不过转换成为一种不确定的权力，法院或法官时时在动用这个权柄，但是当事人不知道什么时候它的主人会动用它—特别是在证据规则方面给法官提供了这一形式主义的标准之后。

　　理论和司法改革倡导程序优先于实体正义，让法院从繁杂的事实发现拖累中解脱了出来。但事实证明，现有的程序对于守法的法官是一个约束，却给不守法的法官提供滥用的方便。由于中国的审判改革是法院自身推动的，各级法院必须拥有相当的权力资源来推动改革，强大的司法职权仍然是朝着当事人主义改造的前提条件。审判权的缺位与失范表明审判权在程序中配置得很不合理，民事程序体系化、审判者自律化的机制还很差。学者所期待的公正而刚性的程序只存在于高雅的论证中，我们民事法律生活的安定其实被寄望并托付给了无法预知其法律职业道德操守是否可靠的裁判者。

　　审判权缺位和失范表明，必须对证据规则改革的路向和理念进行反思，否则，正义离我们越来越远。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、检讨证据法理念，反思与批判证据规则

　　中国自1992年开始全面市场化改革后，众多的案件进人法院，法院强烈要求改革以往的审判方式，减少案件积压，实现以相同的司法资源处理更多案件的目的。为此，在理论界论证和配合下，法院系统全面开始了以重塑证据法为核心的造法运动，司法实践开始了一场自身的变革。

　　学界是这些改革措施的呼吁者和论证者，二者的互动显而易见。学界的理论成为司法改革的有力后盾，而司法实践又推动了理论的不断创新。司法实践的改革举措越多，学界可以讨论或论证的课题就越多；在修改民事诉讼法没有纳人人大法律修订计划、纳人修改计划且没有完成修订的情况下，学界某些观点或被司法专家吸纳，促成了最高人民法院出台更多的司法解释。可以想见，这些规则在实践中运用，不仅对改革新举措，而且对许多学术理念都是一种检验；问题是，那些经检验有问题的规则一般并不会被及时废止，一是因为司法解释出台、检验和被最高人民法院再进行问题关注的周期较长，二是因为司法解释是最高法院主导、组织各级法院的专家制定的，可能吸收学者参与，但总的倾向是利于和便于法院适用它。这些规则出台后，反对意见少；即使有，也很难传达给最高人民法院的有关决策者。

　　学术在相当程度上标示了审判改革的路向。其中对民事诉讼具有结构性影响的证据理论，当属非法证据排除、证明责任二分为行为责任与结果责任学说、证明标准等理论。这些学说对正在建构中的市场经济下民事诉讼理念产生了重大的作用。

　　仔细分析，这些观点无一不把西方发达国家的诉讼法律图景作为中国诉讼法律的理想图景。经济现代化既然是我国的市场化目标，法律现代化的范式也自然为法律学者所推崇。这里无意评判西方现代化范式的对错，但是，因为这些观点矫枉过正，也因为这些观点缺少相关制度和观念的配合，还因为这些观点在实践中被推崇为解释方法或价值评判标准，结果在一定程度上，民事诉讼法学不讲道德，民事裁判违背生活常理，更“丢失了对公共领域中基本伦理问题上的相对主义或虚无主义进行批判的能力”[5]。由于篇幅的限制，下面只对结果意义的证明责任等理念进行评析。

　　（一）关于当事人主义和职权主义的诉讼模式划分

　　最早提出民事诉讼模式概念的是张卫平教授。他认为，民事诉讼模式是对特定或某一类民事诉讼体制基本特征的揭示，用以阐明不同民事诉讼体制的主要异同，分析同类模式民事诉讼体制的形成中各外部因素的影响和作用[6]。一般认为，民事诉讼模式就是法院与当事人之间诉讼权限的分配机制，是对民事诉讼程序和制度以及诉讼运行特征的一种宏观上的概括。

　　从诉讼权限的分配来看，诉讼模式有两类，即职权主义诉讼模式与当事人主义诉讼模式。诉讼权限侧重当事人，当事人在诉讼中起主导作用，诉讼按照当事人的意志进行的模式就是当事人主义模式，而侧重法院的权限配置，法官在诉讼中起主导作用的模式就是职权主义模式。实际上，在各国的民事诉讼体制中，没有绝对由当事人控制的诉讼模式，也没有完全由法院掌握的诉讼模式。因而，对二者的区分只是相对的，也就是说需要一个实质性的标准来分辨实际中的诉讼体制归属。对于其划分标准，学者之间的认识分歧很大，有人主张以当事人和法院何者在诉讼程序进行中起主导作用为依据进行划分，有人则强调以当事人和法院何者在确定审理对象，即诉讼标的上起主导作用为依据进行划分。其中，后者并不否认以诉讼程序进行中主导作用为划分标准，只是认为程序标准是相对的，是量的标准，而实体标准，即法院作出裁决所依据的证据资料是否来源于当事人，法院的判断对象是否以当事人的主张为限，在实体问题上对当事人与法院的权限划分作出了质的规定性。

　　当事人主义模式和职权主义的诉讼模式划分，凸显了中国法院职权主义的弊端，对提升民事诉讼当事人的主体地位，实现诉权的程序保障，加强审判权的自律和自省，功不可没。但是，学界往往以纯粹的当事人主义为标准评价职权主义之恶，法院任何形式的职权运用都被理解为与当事人主义背道而驰。最后，导致最高人民法院在一些司法解释如《关于民事诉讼证据若干问题的规定》中基本上放弃了法官的一些必要权力，在一般案件中，依职权进行勘验，询问当事人证人的权利等全部被否定，审判改革设定的“程序自缚”的目标变质为“法官自缚”。

　　不仅如此，实行当事人主义模式缺乏相关制度的配合。因为它过分强调当事人对诉讼程序推进和实体审理内容的主导权，将诉讼过程定位在双方当事人的竞争和对抗上，希望通过对抗格局发现真相，将法官定位在绝对消极中立的“裁判员”角色上，从而阻隔了法官与当事人之间的交往沟通。具体表现在两个方面：其一，在诉讼程序上的辩论常遭来自当事人或法官之策略性诉讼技巧的影响、控制或扭曲，当事人希望通过诉讼资料或证据的保留影响诉讼结果，法院又常常隐藏心证，顾虑与当事人进行法律上讨论的结果将加重法院的负担；其二，程序制度上尽量朝向使两造当事人享有地位平等、风险平等以及听审机会平等，但由于法律生活的复杂化，一般社会大众常不清楚自己究竟有哪些请求权而无从于诉讼上的主张，或适当运用程序上制度，而法律专门用语的艰涩难懂，亦对当事人形成语言沟通上的障碍，事实上法律知识的欠缺，使得当事人在程序上之处分自由或选择自由受到限制[7]。

　　当事人主义模式的弊端必须通过阐明权等制度予以克服。一方面，阐明权通过救济弱势一方当事人起到制约策略性行为的作用。对抗格局对当事人的言语行为并未做太多限制，当事人为了追求个体利益的最大化，就会将语言的功能予以工具化和片面化，背离交往行为表达真诚性的要求。现实中策略行为不可避免，其协调效果取决于外界制约，“只有语言交往对行动者的目的行为作出一定的限制，它才能一直发挥作用”[8]。另一方面，阐明权通过探明当事人真意及开示法官心证，起到沟通法官与当事人之间意思表示的作用。

　　除阐明权之外，其他司法权力也都在西方国家被强调。特别是20世纪中期之后，西方国家民事诉讼法普遍对当事人和法官的关系进行了较大的调整。法官在民事诉讼中的职权有所扩大，当事人的程序处分权范围在缩小。这种职权扩张的背景是，诉讼案件的膨胀，为促进诉讼提高司法效率而增强法官对诉讼案件进行控制。如德国1977年的《程序简化法》突出了失权制度和法官的阐明义务，将失权制度扩展到诉讼攻击和防御方法的提出方面，强调了法官对案件的事实有对其法律观点予以指出的义务。二战后，英美国家民事诉讼中的法官职权也有所加强，出现了许多管理型的法官，一些案件中呈现了行政司法的倾向。

　　（二）关于证明责任的两重含义

　　证明责任理论是我国民事诉讼法学研究的前沿问题，是民事诉讼的脊梁。我国民事诉讼长期奉行“行为责任说”，该说的特点是只关注当事人的举证行为，不关注诉讼的结果问题，更不对法官应当如何裁判给出规则。“至于当事人提不出证据或所提证据不足以证明其主张的真实性，是否一定要获得不利于己的裁判，并作为我国民事诉讼法举证责任的一项内容，我们的回答是否定的。”[9]民事审判方式改革的重要途径就是“强化当事人举证责任”，理论上学者提出证明责任（举证责任）除了传统上理解的谁主张就由谁提供证据加以证明，即行为意义上的举证责任外，还有另外一个最基本的含义即不尽举证责任应当承担的法律后果，即结果意义上的举证责任的负担[10]。该说认为，当事人如果提不出证据证明自己的主张，就要承担败诉的风险，这种结果意义上的证明责任才是证明责任的本质。这一学说与当事人主义诉讼模式相呼应，把案件真实不能发现的风险明确地转移给当事人，大大地减轻了法院调查收集证据的压力，很快就在实践中被法院接受。

　　该学说把法官调查证据的职权与证明责任对立起来，认为结果意义上的证明责任是证明责任的本质，法官不必依照职权调查收集证据，负有证明责任的当事人不能证明自己的主张就承担待证事实真实不明的风险。证明责任制度的本质从裁判方法论意义完全衍变成当事人的风险责任，证明责任成为漠视正义的理论工具。证明责任在中国本末倒置。因此有必要重新解读证明责任的真正涵义所在。

　　首先，必须明确，证明责任是民事法律适用的例外，是为解决部分案件事实真伪不明而在实体法或诉讼法确立的一种裁判。罗森贝克明确地指出，“证明责任规范是对每一部法律和法律规范的必要补充。”[11]也就是，证明责任的本质是关于待证事实真伪不明时，裁判者确定由哪一方当事人承担败诉的风险，不是任何案件中都实际地推给当事人这个风险。

　　其次，证明责任是对法律三段论的补充。法庭确认的案件事实一般会出现三种结果：（l）一方主张的事实被确认，即法庭相信一方证明了自己的主张；（2）一方提出的证据明显不足，无法证明其主张的事实，法庭确信其主张的事实不成立；（3）双方当事人都提出了证据证明自己主张的事实，而双方主张的事实又相互矛盾，法庭无法确信哪一方当事人讲的是真的，无法确信那一方当事人讲的是假的，在这一种情况下，法院才有必要根据证明责任分配规则，判决承担证明责任的一方当事人败诉。所以，大量的案件是根据第（1）和第（2）这两种情形裁判的，而根据第三种情况（即证明责任）下裁判只是适用法律的例外。第（3）种情形其实是一种真实性没有得到确认的情形，但是又不能一概驳回事实主张者的请求。“如果人们想强制法官，让他将真实性没有得到确认的主张作为不真实来对待，这恰恰是对自由心证的扼杀。”“自由评价证据要求法官根据自己的生活经验，对在诉讼中有争议的主张的真实与否，从诉讼的整个过程中，获得自由的心证；证明责任则指示法官在自由的证明评价使自己一无所获，那么就必须作出一个判决。”[12]所以第（3）种情形才需要有证明责任规范指示法官在对事实存在与否不能确信的条件下如何作出裁判，它不能与第（2）种情形等量齐观。这是为了保障真实性的发现，同时也保障了自由心证制度的落实。

　　再次，客观的证明责任（结果意义上证明责任）不能取代主观证明责任，也不能以之排斥当事人自认制度、真实陈述、推定等制度，更不能排斥法官讯问当事人制度、调查勘验制度。罗森贝克甚至指出：“有证明责任的当事人的诉讼活动并不构成我们学说的本质。因为法官必须在考虑言辞辩论的全部内容的情况下作出判决，所以，必须同样重视不负有证明责任当事人的主张和提出的证据。”[13]如果因为客观证明责任的概念而完全排除主观证明责任的概念，就等于将小孩与洗澡水倒掉[14]。“事实上，客观的证明责任及其分配存在于我们民事诉讼的不同阶段和种类中，在这些场合，收集证据和为进行真实性审查提供资料，不是当事人承担的义务，而是法官承担的义务。”[15]

　　学者夸大客观证明责任的意义，单纯强调当事人的败诉风险，忽视主观的证明责任，结果是结果意义的证明责任不被认为是法律适用的例外与补充，而是被等同于负有证明责任的当事人的诉讼行为，因此淡化了通过法庭中的全部辩论发现案件真实的审判宗旨，否定了法官能动地调查和审查判断证据的必要性，成为司法实践拒绝依职权进行证据调查和审查的理论基础。

　　（三）证据失权及救济

　　审前程序的改革一直是理论界关注的热点，其中的举证时限与证据失权制度直接关系到证据的效力问题，更是受到关注。在证据规则中，有多个条文对此进行规定。由于我国证据失权制度刚刚建立，难免在理论与实践当中出现种种困难和障碍，当务之急是，通过比较研究，针对其在实践中存在的问题，对该制度加以补充和完善。

　　事实上，证据失权制度是一把双刃剑，对其适用必须在平衡公正与效率之后作出理性的选择。必须看到证据失权制度已经带来的负面影响，应当找到对证据失权制度的救济方法；如注意从严格证明和释明出发，缓和该制度的适用。从证据交换制度、证据收集制度、答辩失权制度这些配套制度中完善对证据失权的救济。

　　从比较法角度看，一般可以这样归纳两大法系证据失权制度的不同之处：

　　英美法系：严格的时限+充分的举证权利+完备的审前准备程序+法官较少的干预千不间断的集中审理主义；

　　大陆法系：宽松的举证时限十较弱的举证权利+简约的审前准备程序+法官积极干预（阐明权）+间断审理主义。

　　从发展过程看，两大法系的这些国家在证据失权制度方面都经历了一个从不失权到失权、从证据随时提出到适时提出的发展历程。但是，由于历史传统、诉讼文化、审判方式和司法改革的价值取向等方面具有不同的特征与发展轨迹，导致证据失权在各国的具体运用也存在很大差异，主要表现在以下几个方面：

　　1.失权期限的确定方法不同。美国民事诉讼中证据开示的期限可以由法官据情指定，也可以由法官与双方当事人及其律师协商后确定，充分体现当事人在程序中的主导作用。而大陆法系的德国、日本和法国更倾向于由立法明确规定或法官指定。

　　2.超出举证时限提出证据所产生的效果不同。美国对于失权结果的要求比较严格，一般将举证期间限定在最后一次审前会议之前，在开庭审理后，法院则不允许当事人提出在审前命令中没有的证据和事实。而大陆法系各国相对于英美法系较宽松，如德国法律赋予法官自由裁量权，只有当法官依自由心证认为不至于迟延诉讼，或者当事人对于逾期的行为本身无过失才准许提出。日本民事诉讼法也允许当事人对逾期行为作出说明，并非绝对的失权。当然，出于诉讼效率和程序安定性的考虑，采纳超出举证时限提出的证据的情形是很少的。

　　3.对上诉审和再审程序中是否接纳“新证据”的态度不同。如前所述，美国的上诉审中，极少采纳当事人提出的新证据，而大陆法系各国一般以有条件接受新证据为原则，如德国民事诉讼法第528条和法国民事诉讼法第536条的规定。

　　因此，大陆法系国家的证据失权制度只对当事人的证据提出权和证明权进行规范，并不是绝对的证据失权，与我国的举证时限相差甚远。我国的证据规定不仅规定了当事人逾期所举证据的失权效果，还把当事人增加、变更诉讼请求限制在举证时限内，这样做对庭前固定争点固然有效，但对当事人的利益却保护不周。当事人一般并不具有法律知识，对诉讼的认识是随着诉讼进程加深的，所以，不可能在没有发达的准备程序的情况下，就强调绝对的证据失权。况且对于增加诉讼请求、变更诉讼请求和提起反诉等关系到实体权利的诉讼行为要依据证据交换的结果而定，我国尚未建立答辩失权制度，如果被告不答辩，原告更是处于相当被动的地位，无法有针对性地提出自己的诉讼请求。在尚未建立起完善诉讼程序时我国司法实践就放弃大陆法系法官对事实负责之机制，轻率引进对抗制，合理性值得推敲。

　　（四）证据能力与证据排除

　　证据能力，也称证据资格，或称证据的适格性，指对于证明系争的实体法事实，有资格作为证据资料的能力。民事诉讼中，当事人对赖以支持其权利主张的系争要件事实的证明，提出的证据必须具有证据能力。在英美法中，具有证据能力的证据才会被法庭采纳；证据有证据能力的，才具有可采性。这里就需要排除某些证据，排除的方式是通过法律规范确定其不具有证据能力。所以，证据能力主要涉及法律问题，证据能力也被称为证据的合法性或法律性。而在欧陆各国，很少用证据能力规则排除某些证据进人民事案件的审判。一方面是因为大陆法系没有陪审团作出事实裁判的传统，只重视法官的自由心证，并通过自由心证制度保障各种证据得到合理的利用，另一方面是为尽可能发现案件事实之所需，不排除对认识案件事实有帮助的证据。我国司法解释确立了非法证据排除规则和调解中的自认排除规则；但是由于证据理论研究尚不深人，实践经验总结也不够，证据排除规则特别是非法证据排除规则还需要完善。不少学者认为，根据实践的需要，我国法律上还应当设立一些证据能力规则；但是，在哪些情况下应当排除哪些不适当的证据，是需要加以讨论的。

　　《关于民事诉讼证据的若干规定》有两个条文是关于民事证据排除的规定。第六十七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”简单地说，前者规定调解或和解中的让步不构成自认，后者规定非法证据应当被排除。这两个关于证据排除的条文，前者是最新的司法创制，后者则比以前的规定有重大的进步。

　　实践中，应当尽可能严格解释非法证据的范围，限制排除规则的滥用。因为非法证据这一概念，主要是在刑事诉讼中使用的。刑事案件中，为保障人权，法律对公权力加以限制，禁止公安等机关以非法手段收集证据，特别是以刑讯逼供方法获得证据。但民事诉讼中，特别是在英美法系国家，当事人及其律师取证，不存在对公权力取证的约束问题，也不存在一般的非法证据排除问题。如果当事人及其律师的取证侵犯了他人隐私或侵害了公共利益，则应当排除。严格地说，这是发现案件事实和保障隐私权的冲突如何取舍和权衡的问题，在实践中，应当明确：A.未经允许偷录他人的谈话资料，在什么情况下侵犯了他人的隐私权；B.当事人或律师哪些证据调查手段是违反了法律禁止性规定的手段等。现在由于这些问题没有明确的规定，实践中有关判例对同一问题出现了完全相反的态度。

　　1.民事案件是否存在“设陷阱取证”

　　设陷阱取证是刑事诉讼中的概念，又称“侦查圈套”、“侦查陷阱”、“侦查诱饵”，是指侦查人员进行调查，掌握一定线索后，由警察经过化装，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使侦查对象实施犯罪行为，待犯罪行为实施或犯罪结果发生后，拘捕被诱惑者的一种特殊侦查手段，在西方刑事诉讼中往往可能作为非法证据予以排除；不过，设陷阱取证针对的是侦查犯罪行为，但就民事案件而言，并不存在所谓“设陷阱取证”的问题；当事人或其委托人必须提出对当事人主张的事实有利的证据，所以必须具有相应的取证权。当事人的取证行为如果没有侵犯他人的合法权利，主要是隐私权或正当的商业秘密，法庭就不应当排除该证据。有时，法庭存在着发现事实和保护相关人等的隐私权和商业秘密的利益衡量，是为保护隐私权等权利而背弃案件事实本身而作出判决，还是无视隐私权等被侵犯而作出尊重事实的判决。甚至不存在这样权衡的可能性：因为原告取证并没有侵犯被告的基本人身权利，只是认可原告的行为将冒一个风险：就是可能鼓励他人利用这一方式取证，鼓励人为维护自己的利益而在世俗生活中以这种不太君子的方式去算计。但是市场经济的运作就是以保护主体合理的算计为前提的，所以，这并非有什么不妥。

　　我国证据理论的研究水平很低，导致法官无从获得对审判有直接帮助的知识。上述二审判决引起了知识产权和司法界很大的争议，特别是主审法官针对该案中“陷阱取证”问题对记者发表谈话更是漏洞百出，就反映了理论研究对法官的误导。他说，我国民事诉讼中不应该提倡“陷阱取证”，因为这种方式容易侵害公民的基本人权，只能由侦查机关行使，认为在刑事诉讼中对于公民取证的限制应当严于侦查人员。其实，外国的实际情形恰恰与之相反，外国对于“陷阱取证”的限制是加之于侦查人员而不是公民个人；其刑事诉讼中关于非法证据排除规则的规定，目的是遏制执法中的违法行为和保持司法体制的完美无瑕，由公民个人非法取得的证据能够为法庭所采纳。在美国1921年伯尔弟诉麦克多维尔案件中，一个平民从另一平民那里非法扣押了某些文件并将它们提交给政府。对此法院表过丸：“由政府掌握这些文件并未造成政府当局损害上诉人权利的局面，基于与政府并无干系的公民个人错误地取得这些文件的事实而阻止这些能够证明犯罪的文件用于控诉犯罪是没有理由的。”此外，在如此强调当事人举证责任的今天，当事人如果没有取得有力的证据，法院怎肯受理案件并判其胜诉[16]？在该案中，法院否定原告“设陷阱取证”还有另外的理由：取证行为违反了诚信或公平原则。但是，该案被告没有违反公平诚信的法律原则而故意侵权，原告方因“软件侵权取证非常困难”而不得已隐瞒身份。购买激光照排机套取盗版软件和字库，并没有侵犯被告的什么权利。所以，《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法”取得的证据，不能作为认定案件事实的依据，需要进一步界定。

　　2.“悬赏取证”问题

　　有人认为，悬赏取证由于金钱因素影响了法律的公正性和严肃性，干扰了司法公正，具有收买证人之嫌，不应提倡。但悬赏取证不一定就是收买证人，既然要强化证明责任，应当通过判例对悬赏的条件等加以约束，而不应一概否定悬赏取证的做法。法律规定凡是知道案情的人都有作证的义务，在证人出庭作证难等情况下，杨某悬赏取证可能是其惟一取得证据的方式。否则，杨某则几乎不可能提供足以支持其主张的证据，其权益的维护也无谈起，何况法律并未禁止悬赏取证。如果当事人没有必要悬赏却花大钱让他人作伪证，法院可以按照民事诉讼法的规定，对当事人和相应“证人”采用针对妨害民事诉讼的强制措施处理，对责任人予以罚款、拘留处理，情节严重的，可移送公安、检察机关侦查、起诉，追究刑事责任。所以，一概否认“悬赏取证”是不恰当的。

　　总之，证据法的衡平艺术十分微妙。法官应当对有关取证行为所损害的利益（如隐私权）与发现案件事实的利益进行权衡，如果法律所保护的更大利益比发现案件事实的利益更大，法官可以排除某些证据。所以，我们过分夸大了非法证据排除在民事诉讼中的意义。另一方面，我们却不借鉴外国证据法中对保障我国社会诚信、公益或传统美德有利的规则，这是十分遗憾的。如根据美国联邦证据规则，不能以肇事车主已经投保为由来证明肇事车主有过失肇事的嫌疑；再如，施工人在公共场所施工却没有设置安全保护措施，在发生事故后却设置了安全网，该补救行为不能用于证明行为人对于侵权的发生有过失。也就是说，对于证明侵权人的过错而言，有关补救的措施不具有证据能力。

　　（五）法官的调查权

　　必须注意：法官调查证据有一个十分重要的功能，就是对事实无法获得确切的心证时，法官可以依职权以勘验等方法，去现场或有关处所为必要的调查证据，而不是由当事人申请。这是法官心证的权力，司法解释没有注意到这个问题，实践中应当给予肯定，不能否定法官审判所需要的获得心证去勘验或调查的权力。应当规范的是法院调查证据的程序，而不是在规则让法放弃这一权利，从而造成案件事实得不到发现。有些案件中，个别法官故意歪曲事实进行违法裁判，完全不承担任何责任。正确的做法应当是：法官取证行为应当是在诉讼期日内进行，法院应当在取证前三日通知双方当事人或其律师到特定的地点与法官会合完成取证行为。当事人或其律师不到场的，不影响法院取证工作的顺利进行。必须承认法官拥有的特殊权力，并赋予相应的审判义务。发现真实就是最低限度的义务。

　　（六）证明妨害

　　证明妨害是指不负证明责任的当事人，故意或过失以作为或不作为的方式，使负有证明责任的当事人不可能提出证据，使待证事实有否处于不明的状态，故而在事实认定上，就负有证明责任的当事人的事实主张，作出对该人有利的调整。除对故意毁灭证据而导致事实无法认定从而对有关当事人科以证明上的责任外，还应当完善对文书持有者发出文书提出命令制度。我国有些法院尝试的法院调查令制度与证明妨碍规则有关，但是，仍然不是完整意义上的证明妨碍制度。强调结果意义的证明责任，必须同时强化行为意义证明责任的功能，加强法官对不负证明责任的当事人提出证据的义务的管理和约束。法官在法庭上的无所作为只在陪审团审理时才出现，而这只限于很少的案件。所以，正义的诉讼需要法官发挥作用。除此以外，我们认为，最高人民法院关于民事证据的规定没有贯穿法官自由心证原则；同时比较证据证明力大小而不是比较事实的可信性，就对高度盖然性概念的认识发生了重大的根本性的偏差。

　　注释:

　　基金项目：教育部霍英东教育基金会第8届青年教师基金项目，批准文号：081086.

　　作者简介：肖建华（1966一），男，河南光山人，中国政法大学诉讼法研究中心教授，博士生导师。

　　[1]季卫东.调解制度的法律发展机制—从中国法律化的矛盾入手[J].比较法研究，1999：376一377.[2]景汉朝，卢子娟.经济审判方式改革若干问题研究[J].法学研究，1997，（5）.[3]年联恭.程序选择权论2001[M].台北：三民书局，2000.268.[4]邱联恭.程序制度机能论[M].台北：三民书局，1996.1一45.[5]邓正来.中国法学向何处去—构建“中国法律理想图景”时代的论纲[J].政法论坛，2005，（4）：69.[6]张卫平.民事诉讼基本模式：转换与选择之根据[J].现代法学，1996，（6）.

　　[7]沈冠伶.论民事诉讼程序中当事人之陈述[J].台湾政大法学评论，2000，（63）：93.

　　[8][德]哈贝马斯.后形而上学思想[M].曹卫东，付德根译.南京：译林出版社，2001.53.

　　[9][10]柴发邦.民事诉讼法学（修仃本）[M].北京：法律出版社，1982.219，224.

　　[11][121[13][14][15][德]莱奥•罗森贝克.证明责任论[M].庄敬华译.北京：中国法制出版社，2002.4，15，21，22，31.

　　[16]张建伟.避免“形式主义的谬误”.资料来源：http：//www.sinolaw.net.cn.

《河南省政法管理干部学院学报》2006年第l期（总第94期）