【其他论文】基于法治的自治—行业自治规范的实证研究

　　摘要：行业自治规范是行业协会根据自治权自行制定的调整其组织结构及行业事务的规范之总和，主要包括协会章程、行规行约和行业标准三类。由于行业自治规范影响着国家法的制定和实施，而国家法也规范着行业自治规范的形成，因此，必须协调行业自治规范与国家立法的关系，恰当划分各自调整的领域，并在此基础上建立两者间的互动和合作机制。行业自治规范具有国家法律和私人契约的双重功效，它的效力边界主要限于成员而不涉及非成员。行业自治规范的监督机制包括行政监督、立法监督和司法监督。行政监督方式应当慎用，立法监督方式可用，司法监督方式则最合适。

　　关键词：行业自治规范 国家法律 实施效力 监督机制

　　行业协会的治理在当代中国经济与社会运行中已占据越来越重要的地位。行业协会的基本功能包括提供服务、代表利益和自律管理三项，其中自律功能又是其立足之本。自律功能的实现则取决于行业自治规范的制度安排。因此，制定和实施行业自治规范是提高行业协会自我管理能力的根本基础，甚至可以说是行业协会发展之命脉。然而从目前的实践来看:一方面，许多行业协会还无法有效承担起制定和推行行业规范实现自治的职能;另一方面，因行业自治规范所引发的争议和纠纷愈来愈多，如中国足球协会关于“不服足协处理决定不得向法院提起诉讼”的规定、中国旅游饭店业协会关于“消费者不得自带酒水”的禁令、中国农业机械工业协会农用运输车分会制定的《全国三轮农用运输车市场销售自律价实施细则》对运输车的销售价格名为”自律”但实为强制性”他律”的规定等就曾引起社会的广泛质疑。与此同时，理论界对行业自治规范的研究则付之阙如，关于行业自治规范的概念界定、其与国家法律之间的关系以及其实施效力与监督机制等问题仍鲜有定论。本文拟对行业自治规范的上述问题进行实证分析，以回应实践对此问题的需求，也期望引起学术界对这一领域的关注。

　　一、行业自治规范的意义

　　行业协会根据自治权自行制定的、调整其组织结构及行业事务的规范之总和，就是行业自治规范。“任何一个团体，为了进行正常的活动以达到各自的目的，都要有一定的规章制度，约束其成员，这就是团体的法律。”行业协会也不例外。行业协会享有行业自治规范制定权是其自主性的体现。“所谓自主，我们乃是指个人或组织(而非政府)制定法律或采用与法律性质基本相似的规则的权力。”行业协会作为自治性社会组织，其自主性主要通过创制并推行自我规范的制度得到彰显。这种根据自治权产生的行业自治规范“所体现的是自主和不依附于国家的政治决定能力。”

　　从行业自治规范的类型来看，其主要包括:(1)协会章程。这是协会活动的基本准则，亦是协会实现民主决策与自律管理的基本保证。章程作为协会的根本大法，主要是关于协会的治理结构等重要事项的规定。具体包括:行业协会的名称、地址、宗旨、行业的业务范围、会员、组织机构及职权、资产管理及使用原则、章程的修改程序、终止程序及终止后的财产处理以及需要规定的其他事项。(2)行规行约。行规行约是协会根据章程规定的权限和范围制定的有关行业自律的某一方面的具体规范。其名称除使用”行规行约”外，还有“会员公约”、“自律公约”、“行为规范”等。各类行规行约的具体内容虽有一定差别，但其核心部分是基本一致的，包括协会成员共同拟定的开展生产经营活动需要遵守的行为准则，以及违反执业纪律、职业道德的惩戒规则等。另外，在行规行约中还有一种相对比较独特的行业自治规范是行业标准。

　　行业协会除了要求其成员遵循国家已有的技术标准外，还可根据行业实际情况拟定高于国家标准的行业标准，以引导、促进技术进步。特别是一些新产品或服务，若尚无国家技术标准，则行业协会制定的标准就是必不可少的。如中国家用电器维修协会于2006年3月14日发布了作为我国家电行业技术性标准的《房间空调器安装质量检验规范(试行)》，并于2006年5月1日起正式在行业内推行。行业标准是纯粹的技术规则，不涉及行为道德等方面的要求，因而其客观(自然)属性比一般行规行约更强。

　　从目前的实践情况来看，我们在对待章程与行规行约的态度上显然是不同的，重章程轻行规的现象较明显。如现有国家和地方有关协会的立法都有涉及协会章程的内容，为章程的制定设定了程序性的框架，使章程趋于规范合理，但对行规行约的制定机制一般都没有涉及。当然，从规范层次上看，章程是协会的根本规范，是关于协会主要问题(特别是组织结构)的条文规定;行规行约则是对成员行为的具体规范，属于章程的下位层次。但是，从具体操作层面来讲，行规行约对成员以及社会的影响其实更为直接和具体，其所引起的纠纷也最多。因此，对行业自治规范的研究必须重视章程和行规行约两个方面的内容。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、行业自治规范与国家法律之区分与互动

　　（一）行业自治规范与国家法律体系的关系

　　关于行业自治规范与国家法律体系的关系问题，学术界有诸多不同观点。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种观点认为，行业自治规范虽然不等于狭义的法律(指有立法权的国家机关制定的法律规范)，但二者在实体价值以及规范特征上没有本质的不同，都旨在通过一套实体与程序的规则来指引和规范人们的行为并解决纷争。因此，/行规行约应当是法律体系的一个组成部分0。第二种观点认为，行业自治规范不具备法律属性。因为/法治0中的/法0乃是有明确界定的特定概念，专指法律、法规及其原则，而非泛化到可以包含各行各业的规章制度;否则是一种/法治泛化0的表现，在一定程度上会威胁到法律的构建和权威。第三种观点则认为，行业自治规范虽然不属于国家法律体系的组成部分，但在合法前提下可以将其看作是法律规范的延伸和补充，是对我国行业管理法律体系的有益拓展。lv

　　笔者认为，行业自治规范也行使着规范社会秩序的职能，它们是在实现社会目标的过程中用以补充或部分替代国家法律的手段。但是，从法律效力上看，作为民间性的行业协会所制定的行业自治规范主要取决于同业的自觉遵守，这种基于契约和组织而产生的规范力量，其效力来自于成员的承认，因此，它/是依赖于社会合法性而非法律合法性而存在的0。lw特别是/章程只适用于那些通过加入社团这一自愿行为接受章程管辖的成员。一旦成员退出社团，自愿接受章程管辖即告终止，章程对他们就不再适用。因此，章程只是有关社团以-章程自治.为基础的规范，而不是国家的法律规范0lx(所以，这些规范又被称为/选择性规范0)。这是它们与国家制定法的根本性差别。因此，行业自治规范只是一种社会规则。当然，在市场

　　经济条件之下，行业协会制定行业自治规范的行为也是/国家立法、行业立规、社会立德0的多元化秩序建设中的重要环节之一。

　　与此相关的问题是，通过国家机关批准或备案后，行业自治规范是否获得合法性呢?行业协会为增强其行业自治规范的权威性，会主动或被动地将行业自治规范提交给相关的国家机关予以认可。如《中华人民共和国律师法》第38条规定:/律师协会章程由全国会员代表大会统一制定，报国务院司法行政部门备案。0《中华人民共和国注册会计师法》第34条规定:/中国注册会计师协会的章程由全国会员代表大会制定，并报国务院财政部门备案;省、自治区、直辖市注册会计师协会的章程由省、自治区、直辖市会员代表大会制定，并报省、自治区、直辖市人民政府财政部门备案。0第35条规定:/中国注册会计师协会依法拟订注册会计师执业准则、规则，报国务院财政部门批准后施行。0而作为中国注册会计师执业规范体系重要组成部分的《中国注册会计师独立审计准则》就是由中国注册会计师协会拟订，报财政部批准后实施的。笔者认为，这种国家认可行为是在一定程度上将行业自治规范纳入到国家法律体系之中。经批准或备案的行业自治规范，其效力不仅来自于成员的承认，同时也来自国家的认可。特别是经过国家机关批准的行业自治规范，其性质与行业协会单独作出的规定不同，而与国家制定的规范没有什么区别。另外，还有一些通过行业制定的/技术规范有可能通过法律明示的援引而变成法律规范，这样，对它的遵守就成了一种法律义务。但是，它作为法律适用的依据永远是有关的法律，而并非将它-制定.为技术规范本身0。ly无论如何，随着行业自治规范合法性的获得，其法律效力也会得到空前增强。

　　（二）行业自治规范对国家法律的影响

　　行业自治规范虽然不属于国家法律的范畴，但它对国家法律却会产生极大的影响。11行业自治规范可以在相当程度上补充国家法律的不足。一方面，国家法律的体系庞大、内容繁多，

　　无法避免成文法一脉相承的僵化和刻板，而且法律具有的不确定性和滞后性，都使得其必然带有自身难以克服的局限性。这就迫使我们利用行业自治规范防范因法律局限性引起的风险或者满足成长中市场的需要，及时有效地调节各种经济关系。特别是/我国目前正处在迈向现代化的社会全面转型时期，现实生活中还存在着一些无法可依、执法不严、违法难究的情况，在这个时候，作为社会控制手段的社会规范就具有格外重要的意义:法律(制定法)可能存在着是否健全、适用等多方面的问题，而作为-活法.的社会规范却不存在这样的问题0。lz另一方面，国家法律的推行无疑需要更高的成本，而通过协会的自我规范则避免了国家的过分介入。社会团体可以在执行中消化政策，他们的专门知识、信息、经验和判断，促进了有效执行国家政策的环境，而光靠国家的直接干预是做不到这一点的。自我规范使社会团体成为推行公共政策的组织，这不仅有利于社会秩序的稳定，同时也降低了国家管理的成本。l{

　　21行业自治规范在立法层面对国家法进行渗透，从而成为国家法的来源。协会作为利益代表不仅参与国家立法活动，而且自治组织的规范还通过不同渠道被国家赋予了强制力，其中有些行业自治规范已转化为国家制定法。这种源于市场自身的行业自治规范不同于由国家机构自上而下指令性发布的法律规则，而是由市场主体在多次重复实践过程中逐步发展出来的，从而也是最为贴近实践的。它们成为国家法律体系完善和不断发展创新的源泉。因此，国家立法时越来越注意对行业自治规范的吸收，如国家法律常常直接采纳行业自治规范中的规定，或者将其决定建立在这些规定的基础之上，特别是当这些规定与国家法律不相违背时尤其如此。

　　31行业自治规范还会对国家法律的执行产生影响。大多数情况下，行业自治规范对国家法律的执行具有很大的协助作用。因为一方面，国家法律经过行业自治规范的细化就具有更强的操作性;另一方面，经过协会民主机制的内化，国家法律能获得行业成员最大限度的认同而减少执行中的障碍。但是，如果行业自治规范与国家法律发生摩擦，则也有可能成为法律执行的障碍。如一些行业纷纷推出的行业自律价就明显有悖于《中华人民共和国价格法》第14条/经营者不得相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益0的规定。旅游饭店业协会禁止/消费者自带酒水0的行业规定也违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第9条/消费者享有自主选择商品或者服务的权利0的规定，以及第24条/经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任0的规定。

　　（三）国家法律对行业自治规范的限制

　　在吸收行业自治规范的合理因素的同时，国家立法对行业自治规范也进行着必要的约束和限制，以确保其自治不至于偏离法治轨道。因此，行业自治规范的制定必须遵循/国家立法优先0(法律优先)与/国家立法保留0(法律保留)两项基本原则。

　　法律优先原则要求行业自治规范不得与国家法律和法规相抵触，遵守国家法是行业自治规范发生法律效力的前提。一般情况下，行业自治规范都会明确地表明这一点。如《杭州饮食旅店业行规行约(试行)》l|第39条规定:/本《行规行约》如与国家制定的有关法律、法规相矛盾，以国家制定的法律、法规为准。0强调法律优先原则要注意两个问题:(1)应当对/不得抵触0做准确理解。一方面，如果法律没有规定的事项，行业自治规范可自主设定(除下文所讨论的法律保留的事项外)，不得以/没有法律依据0为由而否定其效力;另一方面，/不得抵触0是指行业自治规范不得与国家的强制性规定相抵触。有些事项国家虽已有规定但不属于强制性规范，行业自治规范也可自行规范。例如，国家制定有推荐标准，则行业可依本行业实际情况设定自认为合适的行业标准;但如果国家规定的是强制标准，则行业自治规范不得另行规定低于国家标准的行业标准。(2)应当明确效力优先与优先适用并不是同一含义。尽管国家法律的效力层次高于行业自治规范，但在不违背国家强行法的前提下，行业自治规范应该优先于国家法而适用。如韩国全炳梓教授在其《多元社会法律的性质与作用》的论文中批评中央集权制国家权力主宰下的制定法，削弱了其他社会规范，国家的法律支配着社会生活的各个领域，使国家的价值观和生活文化出现划一化的现象。他认为，各社会团体的自律如不违背全社会的利益，其成员应优先遵守其自律规范。l}我国学者姜明安教授也认为:/社会公权力组织内部的活动只要与法律不相违背，就具有自治性，国家公权力不得介入。0l~因此，在效力不冲突的情况下，应当优先适用行业自治规范。

　　法律保留原则要求关于公民基本权利等专属立法事项只能由法律规定，行业协会不得设定限制公民重要权益的规范。坚持重要权利法律保留原则，既能保障行业成员的重大权利，又可避免对行业自治事务的过分干预，有利于保证行业协会管理目的的实现。德国联邦宪法法院在一个关于职业医生的案例中指出:/虽然保留了实行自治的领域，但是一个基本的原则仍然是存在的，立法机关并没有全部授出它的所有立法权限，它对自治团体制定的规范内容的影响并不可以全部地放弃。这既来自于法治国的原则，还来自于民主的原则。立法机关不能将它最重要的任务给予国家机关以内或者国家机关以外的其他单位自由适用。0mu发生在我国的/亚泰足球俱乐部状告足协0一案mv中也涉及自治领域内法律保留原则适用的问题。

　　《中国足球协会章程》第87条规定:/会员协会、会员俱乐部及其成员应保证不得将他们与中国足球协会、其他会员协会、会员俱乐部及其成员的争议提交法院，而只能向中国足球协会及其诉讼委员会提出申请。0据此，被告(中国足球协会)对法院的管辖权提出了异议，认为该案不属于法院的司法管辖范围。但是，司法上的诉讼权毫无疑问属于基本权利范畴。根据法律保留原则，行业协会在制定自治规章时无权限制公民的基本权利，因此，其自行排除司法介入的规定显然是无效的。对此，全国人大代表两次向全国人大提交议案，认为/中国足协章程有关排斥司法管辖的规定必须予以修改0。mw

　　行业自治规范在很大程度上影响着国家法的制定和实施，而国家法也在许多重要方面规范着行业自治规范的形成。因此，我们必须协调行业自治规范与国家立法的关系，恰当划分行业自治规范与国家法律制度各自所调整的领域和范围，并在此基础上建立两者间的互动和合作机制，只有这样才能实现国家与社会的共同治理。

　　三、行业自治规范的实施效力

　　行业自治规范虽然不是法律，但作为一种社会规则，也必须得到实施;否则将形同虚设。当然，行业自治规范的实施机制不同于国家法律的实施机制。

　　（一）行业自治规范是否具有强制力?

　　行业自治规范是协会成员经协商一致而达成的行业内的约定，成员服从行业自治规范也就是服从他自己。因此，行业规范实施的理想渠道便是非强制的、自愿的自治。mx但是，制定过程中的民主性、自愿性并不能保证行业自治规范在执行过程中畅通无阻，协会与成员之间、成员与成员之间在已有约定的前提下仍然不可避免地会产生利益冲突。因此，解决冲突所必需的强制性手段就必不可少。实际上，行业协会成员通过民主程序制定行业自治规范并共同遵守是/自愿0与/强制0的统一:通过民主程序制定行业自治规范是全体成员的自愿选择，而共同遵守则是自愿选择之后必须执行的强制后果。因此，行业自治规范虽然不具有国家强制力，但因其成员权利的让渡而具有内部强制性。2003年9月15日中国工业经济联合会发布的《关于规范和完善行规行约推进行业自律的参考意见》(以下简称《参考意见》)中就规定:/行规行约的实施，要采取激励与约束相结合的措施。情节严重的，要采取必要的制裁措施。需要明确的是，行业自治规范的强制性相对于国家强制而言是极为有限的。具体而言:(1)强制性手段是辅助性的。行业自治规范的实施首先以激励、诱导性措施为主，其次才辅之以必要的强制性手段。如《上海医药行业行规行约》my第16条规定:/为促进规约的执行，每年由协会常设机构组织进行检查评比活动，向协会常务理事会汇报并经同意后，对执行规约好的企业在行业内进行表彰、宣传和必要的奖励。0(2)强制手段是有限的。国家法律的强制手段包括对人身的、行为的、财产的、声誉的等多种强制方式，而违反行业自治规范的强制手段则相对有限。如果有严重违反行业协会章程的行为则可能导致的制裁主要是/除名0;对违反行规行约的行为则一般采取/警告、业内批评、公开曝光、开除会员资格0等惩戒措施。这些强制措施从类型上说是谴责性的表现，但/这种处罚正确地说作为一种纪律措施，不得超出其合法的即为维护社团秩序所确立的范围0。mz对涉及国家垄断的强制性手段，特别是关于人身的、行为的制裁措施，除非得到国家授权或委托，否则行业自治规范不得设定。当然，行业内强制与国家强制之间也会形成一种衔接关系，因为行业自治规范在实施的过程中会借助于国家的强制性力量。如《参考意见》规定:/违反行规行约且情节特别严重的，应移交政府有关执法监督部门(工商、税务、质量、环保、知识产权等)依法惩处，给予警告、严重警告，吊销营业执照，或经济处罚，没收产品、查封生产设备、停业整顿，直至追究刑事责任。0

　　但应当注意的是，由政府有关执法监督部门进行的惩处，其依据已经不是行业自治规范，而是国家的法律，如《中华人民共和国行政处罚法》等。因此，不能就此认为行业自治规范获得了国家强制力。总之，行业自治规范既不同于国家法律，也不同于私人契约，而是具有法律和契约的双重功效，因此是一个特殊的/中间地带0。m{通过行业自治规范特有的实施方式(基于自愿的内部强制)，可以产生某种积极效果，而这种效果在法律的惩戒之下或者在契约的自愿状态下则是难以出现的。

　　（二）行业自治规范是否具有外部性?

　　11行业自治规范是否适用于非成员的同行企业(或同业人员)?我国的行业协会中有一部分是强制入会的，这主要是职业性团体，如律师协会、会计师协会、建筑师协会等。在强制入会的协会中，当然不存在此问题。但是，绝大多数经济类行业协会一般不要求强制入会，有关行业协会的规范也均有入会退会自由的规定。这就给对行业自治规范效力边界的框定带来问题:非会员的同业企业(人员)是否受行业自治规范的约束?

　　从现有的行业自治规范来看，关于这一问题的规定并不完全一致。有的行业自治规范规定非会员可以参照执行，如《杭州饮食旅店业行规行约(试行)》第5条规定:/本《行规行约》适用于杭州饮食旅店业同业公会会员企业，尚未加入同业公会的酒店、旅店可参照执行。0但是，大多数行业自治规范则明确规定全行业所有企业(包括会员和非会员)均适用，如《上海医药行业行规行约》第3条规定:/本规约对全体会员单位和本市药品生产及有关企业都具约束力，都应自觉遵守本规约。0而且，《参考意见》也明确指出:/行规行约对行业企业的保护和约束，应既适用于行业协会会员企业，又适用于非会员企业0。

　　如果行业自治规范仅适用于成员而不及于非成员，确实会带来一些问题:入会者必须遵守规范要求，承担相应义务，而未入会者反而可逃避责任，从而使同业形成了会内会外之别，形成貌似不公的竞争状态，也导致行规效力的一致性与强制性受到影响。但是，如果承认行业自治规范效力的外部性而对非成员也产生约束力，则更是违背行业自治的立足基础——入会自由原则和民主自治原则。前文已述，行业自治规范是基于民主机制，通过其成员认可而获得约束力的，因此，其产生强制力的基础是”成员”的“自愿”。如果不是其”成员”，也不是基于“自愿”，则其自然应当免受行业自治规范的约束。相反，对于协会会员而言，其入会的目的是通过让渡部分自由而换取一定的利益，它们在获取非会员所无法取得的利益(如获得协会提供服务的优先权)的同时，被要求承担相对多一些的义务也是理所当然的，也符合公平原则。因此，行业自治规范/仅对加入社团而自愿服从这些规则的人有效0，m|而不应对非会员产生强制力，当然非会员可以自行决定是否参照执行。

　　21行业自治规范是否影响行业外部人员(如消费者)?行业自治应当是行业协会对于本行业内部事务的自我管理，其行为当然对第三者无效。但是，在现实生活中，也存在部分协会的规定是针对行业外的第三者制定的情形。如中国足球协会2006年2月颁布的《全国足球比赛新闻采访规定》第7条规定:/持有中国足协下发采访证件的记者，应在其报道中正确使用比赛名称，确保比赛报道的客观、真实和公正。对违反国家有关规定，制造、散布、刊发假新闻，影响干扰赛区、球队工作的记者，将依据国家新闻出版署的规定和本规定，并根据其违规的影响程度，给予批评、警告直至收回其采访证件，不欢迎其采访中国足协主办的所有比赛。0从中国足协的这一规定就可以看出其是直接对第三方——新闻记者——作出的行为规范。m}再如中国旅游饭店业协会制定的《饭店可以谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅和娱乐等场所》的行规，其最终目的也在于影响消费者，且实际已构成对消费者行为的限制。

　　/自治0的核心含义是:/自治的治理者和被治理者是同一的0。m~当它们之间发生分离，即被治理者是治理者以外的主体时，这种治理就转化成/他治0。显然，这种针对外部人员的行业规范已经突破了单纯的“自律”性而成为/律他0性条款。这种对行业外人员的规定(特别是不利的规定)已经远远超出了行业自治规范的权限范围。因此，行业自治规范的效力边界就在于其/内部性0。

　　四、行业自治规范的监督机制

　　一个行业协会无论其规模有多大，其所制定的行业自治规范都只是关注本利益群体而不可能超越其外，所以行业自治规范也存在着一些难以克服的弊端:“一则行业自治立法是由在位者制定的，因此往往不利于保护新加入者的利益，从而有悖公平。二则行业自治立法有可能导致不恰当的行业保护，不利于替代行业之间的竞争与互补行业之间的协作(例如，卖方垄断或买方垄断)。三则行业自治立法缺乏刚性程序从而不利于确保规范的可预期性。四则行业自治立法有可能导致行业专制但却阻碍国家救济的正常介入”。nu因此，建立和健全行业自治规范的监督机制是保障协会成员(包括外部利益受影响人)权益的前提。

　　对行业自治规范的监督机制包括三个方面:(1)立法监督，即通过行业协会专门立法规定协会的规范运作，特别是对行业自治规范的基本框架及制定程序作原则规范，从立法上约束和限制行业自治规范的任意性。如《深圳市行业协会暂行办法》nv第12条规定:“行业协会的设立应当依法制定行业协会章程。行业协会章程应当载明下列事项:行业协会名称、地址、宗旨、职能、会员资格、入会退会手续、会员权利与义务、组织机构及其职权、行业协会负责人的产生办法与任期及职权范围、会费交纳办法、经费管理制度、章程的修改和终止程序以及需要规定的其他事项。行业协会章程经全体会员过半数通过方能生效。行业协会章程重要内容的修改，必须经出席会员大会或会员代表大会三分之二以上会员通过。”(2)行政监督，即通过批准或备案等方式对行业自治规范进行事先审查，以确保其合法与合理。《中华人民共和国证券法》第163条规定:“证券业协会的章程由会员大会制定，并报国务院证券监督管理机构备案。”中国证券业协会发布的《关于禁止股票承销业务中融资和变相融资行为的行业公约》也是经过中国证监会批复的。(3)司法监督，即通过对行业自治规范的司法审查判断其合法性。如“英国行业协会对内部成员的侵权行为早已纳入法院司法审查的范围，不仅其实施的行为，而且其制定的规章本身都要接受法院的司法审查。”nw另外，根据德国《联邦行政法院法》第47条的规定，行政法院的审查对象也包括行业协会制定的自治规章。nx综观上述三种监督机制，笔者认为，行政监督方式应当慎用，立法监督方式可用，而司法监督方式最合适。行政监督方式主要是通过事先的备案甚至批准进行，它是最直接、最全面介入行业自治的一种方式，这一过程对行业自治的威胁也是最大的。前文所述已提及，通过政府的干预手段(如批准、批复等)能够使行业自治规章获得更大的法律效力，也会增强其执行过程的威慑力。但是，“从权力博弈的角度讲，国家在赋予行规法律合法性的同时也在一定程度上削弱了同业公会的自主权，同业公会在行规制定、执行上的自主权力有所弱化。”ny这时，行业自治规范最终体现的可能是国家意志而非团体成员意志，可以说这种“国家设立的社团的治理，其实就是国家权力作用形式的变化而已，根本无自治可言”。nz因此，行政监督方式除非极其必要(如行业自治规范可能明显侵犯公共利益)，否则应当慎用。而立法监督由于其行为特征上的间接性、抽象性，所以对自治的威胁和破坏相对较小。通过相关立法主要可约束行业自治规范的制定原则从而为行业自治规范提供更坚实的合法性基础。当然，通过立法的约束也不宜涉及具体的自治事务，否则也会构成对自治的不当干预。因此，通过相关立法，一方面是规定必要的制度框架以保证行业自治规范在法治范畴内产生;另一方面则是通过立法界定行业自治与国家治理的边界，从而为拓展协会自治空间提供制度保障。相比较而言，司法监督恐怕是最为合适且最为有效的监督途径。国家权力在介入自治领域时应采用危险性最小的权力，而在国家权力的各个分支中，司法权被称为危险性最小的权力。因为它是消极性的权力，权力启动程序交由利益相关人自治，且司法权运作的程序最为公正和公开。n{因此，通过司法审查实现对行业自治规范的有效监督是当下的明智之举。

　　从我国目前的现状来看，行政对自治的介入明显过多，甚至许多应当由行业协会通过行业自治规范来自我调整的事项，政府也越俎代庖地直接进行制定，或者要求协会提交草案由政府审核后发布。立法对于行业自治规范的规制也不是很完善。这也是造成部分行业自治规范违背国家法律，侵犯社会公益、成员以及其他公民权益的原因之一。至于行业自治规范的司法监督在我国则明显不足。就目前的诉讼实践来看，有关行业协会的案件，特别是有关行业自治规范的案件还不多。因此，我国应当在克制行政监督、完善立法监督的同时，加强对司法监督机制的建设。一方面，应当赋予当事人对协会行业自治规范提起诉讼的权利;另一方面，也应当建立司法审查必须遵循的原则，如穷尽内部救济原则、重要性原则、程序性而非实体性审查原则、合法性而非合理性审查原则、谦抑的而非能动的审查原则等。n|

　　五、结语

　　西方国家中社会自治所发挥的作用历来为世人瞩目，这既得益于其深厚的传统自主精神，也依赖于现代的制度建构。在西方成熟的自治实践的映衬下，我国自治制度建设和研究的道路还很漫长。“大一统”的全能政府体制曾在我国延绵数千年，虽然清末西学东渐的影响让社会自治的萌芽初露头角，但近代中国始终未能实现制度的根本变革。直到今天，在推行法治现代化的过程中，人们才将目光重新投向社会自治这一片尚未真正开垦过的“荒地”。

　　建构法治基础上的自治制度要注意两个方面的问题:(1)建立理性的法治观念，防止“法治万能主义”倾向。从世界范围来看，“数百年来的总体发展趋势是背离非法律强制机制，背离法律与社会规范相互合作的格局，走向纯粹法律的治理。该趋势已经远离了非法律制裁的结合，并趋向压制非法律制裁。”n}当前，在我国大力强调法治重要性的同时，也产生了一种“法治万能主义”，并导致对法治的盲目崇拜。n~“当法治大潮意欲洗礼一切时，社会自治却被逼进狭小的胡同之中。”ou我们应当认识到，现代社会秩序的建构仅仅依靠国家法治、依赖国家强制力是不够的，我国的法治化应当给社会自治留有必要的空间，也应为社会自治的茁壮成长提供制度保障。国家应当“运用法律把现有的各种非法律强制手段引导到理想的方向上，而不是用作为强制手段的纯粹的法律手段取而代之”。ov(2)建立理性的自治制度，防止新的“自治主义神话”的产生。过分地强调自治也有其负面作用，容易引起限制竞争、利己主义等弊端，对国家法制带来挑战甚至削弱法治的精神。所以国家有必要对自治组织的“自治”进行必要而又谨慎的干预，以平衡行业协会的自身利益与社会利益的冲突，并最大限度地缩小行业自治规范产生的负面影响。

　　注释:

　　参见《中国足球协会章程》第87条之规定

　　参见《中国旅游饭店行业规范》第29条之规定

　　参见李胜利:《行业自律价浅论》

　　邹永贤等:《现代西方国家学说》，福建人民出版社1993年版，第322页。

　　[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第421-423页。

　　munx参见于安编著:《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第77页，第83-84页，第92页。

　　2003年9月15日中国工业经济联合会发布了《关于规范和完善行规行约推进行业自律的参考意见》(该意见仅供行业协会研究、参考和借鉴之用)。该参考意见规定，行规行约的内容包含行业经营行为和行业道德行为两个方面:行业经营行为主要是公平竞争，诚实守信，遵守市场规则和市场秩序，反对不正当竞争;严格质量标准，杜绝假冒伪劣;承诺价格自律，不以变相倾销或变相垄断等不正当行为损害同行企业和用户利益;严格生产工艺技术、质量标准和规范;信守对用户、消费者承诺，杜绝行贿受贿和欺诈行为，遵纪守法等。行业道德行

　　为主要是文明生产，优质服务，对人民、对社会负责;以诚为本，信誉为基，遵纪守法，以德治业，倡导先进的企业文化;提倡会员之间团结、互助、协调、自律，发挥行业整体优势，反对损人利己、互相拆台;提倡善于学习，勇于创新，不断提高全员素质，提高企业管理水平等。

　　刘宇:《浅析行规行约的法律效力》，《经济师》2004年第5期。

　　参见龚隽:《高等院校规章的法律效力分析——兼谈大学章程的价值》，《政治与法律》2004年第6期。

　　lv参见董玉明、孙磊:《试论我国行业管理法的地位与体系》，《法商研究》2004年第1期。

　　lwny魏文享:《近代行规法律效力的演变——以1930年行规讨论案及/重整行规运动0为中心》

　　lxlymzm|[德]卡尔#拉伦茨:《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第11页，第19-20页，第230-231页，第201页。

　　lzn}ov[美]埃里克#A#波斯纳:《法律与社会规范》，沈明译，中国政法大学出版社2004年版，第13-14页，第329页，第329页。

　　l{参见张静:《法团主义》，中国社会科学出版社1998年版，第122-123页。

　　l|该行规行约由浙江省杭州市饮食旅店业同业公会于2002年制定

　　l}参见郭道晖:《多元社会中法的本质与功能——第二次亚洲法哲学大会述评》，《中外法学》1999年第3期。

　　l~姜明安:《公法学研究的几个问题》，《法商研究》2005年第3期。

　　mv参见罗璇、曹斌:《面临尴尬:长春亚泰状告足协》，《中国律师》2003年第3期。

　　mw吴长淑等36位全国人大代表正式向全国人大提交了《关于要求最高人民法院敦促北京市人民法院依法受理长春亚泰足球俱乐部诉中国足协行政诉讼案的议案》，其后，谷长春等20位全国人大代表联名，再一次就长春亚泰足球俱乐部诉中国足协行政诉讼案，正式向大会提交了题为《关于中国足协章程排斥司法介入的合法性及中国足协管理问题的意见》。参见勋平:《人大代表为亚泰呈反黑檄文请求体总与民政部介入》，

　　mxm~参见苏西刚:《社团自治及其法律界限的基本原理》，载罗豪才主编:《行政法论丛》第8卷，法律出版社2005年版，第113页。

　　my该行规行约由上海医药行业协会于2002年制定

　　m{参见吴志攀:《单位规则——我国社会存在的/第三种规则0》，载北京大学法学院编:《江流有声——北京大学法学院百年院庆文存之民商法学经济法学卷》，法律出版社2004年版，第233页。

　　m}1999年，我国曾出现过专门运动协会限制、禁止有关新闻媒体对该运动协会的体育竞技比赛采访报道的事件并引起诉讼。有关案件的具体介绍与法律分析，参见王俊民、王申:《3无锡日报4社诉中国足协名誉侵权案评析》，《法学》2000年第4期。

　　nu宋功德:《论经济行政法的制度结构》，北京大学出版社2003年版，第165页。

　　nv该暂行办法由广东省深圳市人民政府于2005年制定

　　nw[英]丹宁:《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999年版，第165-195页。

　　nzn{参见苏西刚:《社团自治权的性质及问题研究》，载罗豪才主编:《行政法论丛》第7卷，法律出版社2004年版，第151页，第156页。

　　n|关于/对行业协会的司法介入0问题，作者将另文阐述。

　　n~参见张千帆:《法治、德治与宪政》，载北京大学法学院编:《江流有声——北京大学法学院百年院庆文存之宪法行政法学刑事法学卷》，法律出版社2004年版，第43页。