法院附设调解制度研究

　　一、法院附设调解概述

　　法院附设调解制度最早起源于美国。自上世纪60年代后期以来，美国法院受理的民商事案件大幅度上升，为了缩短审理周期，提高办案效率，也为了使当事人节省人力及费用，法官开始试行调解制度。1998年10月30日，克林顿总统签署了《替代性纠纷解决法》。该法要求每个联邦地区法院应允许所有民事案件中使用调解，建立各自的调解计划并制定相应的保障程序，这就是法院附设调解在美国的最新实践。自美国首设该制度以来，英国、日本、德国以及加拿大等国先后建立了法院附设调解制度并取得了蓬勃发展，比较典型的有日本的调停制度、美国的法院附设调解和我国台湾地区的法院调解制度。

　　（一）法院附设调解含义

　　法院附设调解是指调解机关设立在法院的一种调解制度。法院附设调解不同于法院调解，它与诉讼程序严格区别开来，并按自身的运作规律和特有的方式进行，因此在本质上仍然是一种替代性纠纷解决方式 .

　　法院附设调解具有以下特征：（1）除某些类型的民事纠纷实行强制调解外，法院附设调解程序的启动一般由当事人申请；（2）调解程序和审判程序分立，调解不成的，可由当事人决定是否转入诉讼；（3）调解员除由法官充任外，往往还包括律师、社会工作者等其他人员，且担任调解员的法官一般不参与后续诉讼程序；（4）调解程序与诉讼程序紧密衔接，调解协议在获得法院的确认后往往具有强制执行力。

　　（二）法院附设调解与人民调解、诉讼调解的比较

　　法院附设调解与人民调解虽然同属诉讼外纠纷解决机制，但二者各有优势，两种制度不是重合的而是并行的关系，都是向人们提供了一种解决纠纷的程序选择，二者的区别主要有以下几个方面。1、主体不同。人民调解委员会是村委会和居委会下设的调解民间纠纷的群众性组织，被任命的调解员从当地的居民中选出。目前，司法部门要求专门从事调解工作的人民调解员具备大专以上学历。从事法院附设调解的调解人一般是律师、仲裁员、法学学者、特定领域专业人士、退休法官等，他们具有更专业的法律知识，在调处纠纷时能够更准确的分析案情更容易找到解决纠纷的突破点。2、地点不同。人民调解并不需要遵循严格的程序，调处纠纷的地点也具有随意性，一般会依据纠纷双方的方便，在居委会、村委会的办公室、当事人的家里或者田间地头。法院附设调解则要遵循一定的程序，其启动依据当事人的申请，调处纠纷的地点在法院，调处的过程应当遵循保密的原则等。由此可见，人民调解更具有亲和力而法院附设调解更具有权威性。3、效力不同。争议双方经人民调解委员会调解达成的调解协议，其效力具有不稳定性。在一方反悔时，此调解协议仅具有民事合同效力，在之后的诉讼中将作为证据使用。而经法院附设调解达成的调解协议，经司法审查确认的，具有同裁判相同的效力，即具有强制执行力。因此，法院附设调解的效力更强。

　　与法院附设调解类似的还有诉讼调解。诉讼调解是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，以达成协议，解决纠纷的活动。严格地说，法院调解并不属于ADR的范畴，而是人民法院审理民事案件的一种结案方式。法院附设调解与诉讼调解具体而言存在以下不同：1、性质不同。诉讼调解属于审判的一部分，而法院附设调解则是当事人之间自愿的合意行为。前者属于诉讼方式解决纠纷而后者属于诉讼外纠纷解决方式。2、主体不同。诉讼调解是由法官来主持的，在争议双方达不成调解协议的情况下，由该法官对诉讼进行裁决，即调审合一。法院附设调解的调解人来源于律师、仲裁员、法学学者、专业人士或退休法官等，其范围更广。3、阶段不同。诉讼调解在案件受理以后法官作出裁判之前的诉讼阶段进行，法院附设调解的适用阶段是在法院审理之前。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、我国构建法院附设调解的正当性和可行性

　　（一）我国有法院附设调解的文化和实践基础

　　首先，如果说日本和台湾地区设立法院附设调解制度更多是基于特殊的历史传统和社会需要，美国更多的基于法院的压力，那么我认为中国设立法院附设调解既有历史传统和社会需要，又有法院的压力方面的考虑。传统中国社会，几千年以来均以儒家思想为正统。而儒家思想的核心是“中庸”、“和为贵”、“克己复礼”、“天人合一”。在这种文化传统下，人们养成了“厌讼”的心理，官府则以“息讼”为目的，为减少纷争平息诉讼积累了丰富经验，留下了宝贵的历史文化遗产。

　　其次，在实践层面上，我国法院一年逾一年面临着巨大的案件审理压力，构建法院附设调解在一定程度上可以很大程度上分流涌向法院的压力。而且虽然目前我国立法没有确立法院附设调解制度，但实践中已经存在，而且取得了一定成效，这也证明了在我国设立法院附设调解制度是切实可行的。目前亟需在制度层面上的构建。

　　（二）赋予当事人程序选择权

　　关于法院附设调解的争议很多反对者认为其违反调解自愿原则和诉权的自由行使。笔者认为法院附设调解并不违反调解自愿原则和诉权自由行使，反而赋予了当事人更多的程序选择权。原因：一是调解程序的启动以及调解协议的达成等仍取决于当事人的合意；调解不成功的，当事人仍然可以选择进入诉讼程序。二是调解与诉讼是当事人可以自主选择的两种解决纠纷的方式，调解与诉讼之间虽然存在着明显的差异，但这种差异并没有使诉讼与调解相互排斥，相反，调解与诉讼在许多国家和地区还呈现出相互融合、相互补充的趋势，即通过立法和法院规则，调解被广泛地纳入民事诉讼程序，并实现二者的衔接。 法院附设调解是对单一诉讼模式的修正，更容易满足不同类型纠纷的需要。对于强制调解的质疑，笔者认为，强制调解只是在程序的启动上强制，但在结果上并没有强制当事人接受，当事人在调解不成功时仍然可以选择诉讼的方式解决纠纷。

　　（三）此制度是世界立法的趋势的表现

　　20世纪末期，西方主要国家大多进行了民事司法改革，其中一个共通之处便是重视和引进替代性纠纷解决机制。如1998年美国国会通过《替代性纠纷解决法》要求联邦地区各法院应建立各自的ADR计划并制定相应的保障措施。1994年，英国司法大臣沃尔夫勋爵对诉讼制度进行调查研究，启动了以“接近正义”为主题的民事司法改革，促使英国于1998年出台了《民事诉讼规则》，明确要求当事人协助法院推进基本目标的实现，并课以当事人与ADR相关的义务。德国则于2000年通过了《民事诉讼改革法案》，其中很重要的便是贯彻ADR理念，规定了“预备仲裁听审程序”。纵观世界各国的立法动向，对于替代性纠纷解决机制的确立与完善是立法的必然趋势。当然，起着重要作用的调解制度也将受到国内广泛的关注。

　　三、目前我国法院附设调解的几种模式

　　（一）“人民调解室模式”

　　该模式以南京市钟楼区人民法院为代表。2007年1月，南京市钟楼区司法局与钟楼区人民法院联合建立了“人民调解工作室”，其调解过程是：首先，由法院立案庭工作人员对纠纷经过初审，在征得当事人同意后，将该纠纷移交至人民调解工作室；其次由人民调解员召集双方当事人进行调解，一般在7个工作日内完成调处；最后，调解成功的，人民调解工作室以区人民调委会名义出具民事调解书或根据当事人要求由人民法院出具调解书；调解不成功的，调解员将原因及调解经过移交立案庭，这也为法院的诉讼调解和审判提供了帮助。

　　（二）诉前调解窗口模式

　　上海许多法院都在进行诉前调解的尝试，一些法院采取的调解方式十分类似于法院附设调解。如浦东区人民法院采取设立“诉前调解窗口”的模式进行调解，由法院的立案庭负责协调管理案件，在立案庭进行立案审查时，对于可进行诉前调解的案件，先向当事人发放《诉前调解指南》，鼓励当事人选择诉前调解解决纠纷。在调解人员的选任上，成立了专门的诉前调解组，专门聘请一些调解工作经验丰富、专业素质较高、热衷于社会公益服务的退休法官、司法调解干部、律师担任诉前调解员，主持诉前调解工作，如果双方当事人选择不一致，则由法院指定 .对比可见，无论是从调解人主持者角度，还是调解程序角度，这种做法与美国法院附设调解的做法极为相似 ，如美国在法院附设调解前向当事人分发ADR材料，人员选任也是多样性，调解室的布局也是有利于缓和气氛促进调解的。

　　（三）法院特邀调解员模式

　　法院特邀调解员是法院聘请参与协助调解或委托调解的专门人员。在法院立案受理民事案件后，当事人可以从名单中选择特邀调解员，由法院邀请其协助调解或委托其进行调解，调解成功的，法院将对其进行司法确认。特邀调解员一般与法院外调解组织的调解员相同，都是基层社区中德高望重的人士或各相关领域的专业人士。如北京市海淀区人民法院则针对辖区内商事、医疗纠纷较多的情况，聘请医学专家、知名企业家进行医疗和商事案件的调解 .当然，法院特邀调解员制度仅是法院附设调解制度在调解人选任一个方面，在上述法院附设调解室模式中也存在着特邀调解员。

　　实践中，法院附设调解取得了一定的成效，提高了纠纷解决的效率，节约了司法资源，获得良好的社会效果，同时也证明法院附设调解在我国是可行的。但也可以看出，目前全国各地法院的做法各不相同，欠缺统一的标准，因此构建我国法院附设调解制度具有重要意义。

　　四、构建我国法院附设调解制度的几点思考

　　（一）法院附设调解的适用范围

　　对于法院附设调解适用的案件范围，我认为可以借鉴我国台湾地区的做法。台湾的调解分为强制调解和任意调解，前者是以法律明确规定，在诉前以法院调解为必经阶段的纠纷类型，后者则指不在此范围的纠纷。哪些属于强制调解的范围呢？结合我国《婚姻法》第32条第2款的调解前置规定和《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》中第14条 关于先行调解之规定，笔者认为法院附设强制调解事项可以是以下几种案件：（1）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；（2）劳务合同纠纷；（3）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；（4）宅基地和相邻关系纠纷；（5）合伙协议纠纷；（6）诉讼标的额较小的纠纷。将这些纠纷案件纳入强制调解范围是因为这些纠纷都有一定的人际关系属性，简单以判决界定双方的权利义务无助于纠纷的最终解决，反而有可能在判决的同时引发当事人更尖锐更持久的矛盾。而采取调解则有利于恢复正常的人际关系，照顾到中国社会的乡土性和人情性，最终有利于彻底解决纠纷 .但是设置强制调解时不仅要考虑案件本身的性质，还要考虑当事人冲突的程度，如果当事人一心想要通过诉讼解决，或者是在当事人冲突已经严重到无法平心静气的时候，强制调解在一开始就已经触发了当事人一方或双方的抵制情绪，这样就会很容易产生在调解过程中当事人不予配合，或是在调解之后再度进行诉讼的可能性。

　　（二）法院附设调解的时间点

　　关于法院附设调解的时间点问题是在构建这一制度不可回避的问题，在美国，法院通常在证据开示进入尾声时指令案件进入调解，因为此时，通过证据开示程序当事人及其律师已大致了解自己在诉讼中的优势和劣势，较有可能做出妥协。 可见美国的附设调解是审前调解。日本和台湾地区的强制调解均属诉讼前置，属于诉前调解。就我国而言，目前在部分法院进行试点的“法院特邀调解员”和“法院附设调解室”都被认为是法院附设调解。 其中，法院特邀调解员是在立案受理后介入的，因此是审前调解而非诉前调解。而法院附设调解室的调解工作却又囊括了诉前调解和审前调解，很多法院附设调解室的调解员就是包括特邀调解员。

　　笔者认为，强制调解应当属于诉前调解，而任意调解应是审前调解，这样既符合我国目前实践中的做法，又能更大程度上使附设调解制度有更广泛的适用空间。

　　（三）法院附设调解的程序启动

　　在案件属于法律规定的强制调解的范围时，可将当事人起诉看作调解申请，也即法院依职权在诉讼程序开始前进行强制调解。对于任意调解，在程序的启动上，我们应充分尊重当事人对纠纷解决方式的自主选择权，由当事人向法院提出申请，而不是由法院依职权主动组织双方调解，从而让调解充分体现当事人自身的意愿。

　　作为法院附设诉前调解的调解员，必须公正正派，同时具有一定专业知识和社会经验，能够赢得当事人的信赖。如法院可以和司法行政机构合作挑选出热心公益事业的律师，退休干部，人民调解员，仲裁员或者退休法官等，然后制作调解人员名册。参照我国台湾地区的民事诉讼法相关规定，即第406条至410条的规定，当事人可以从名册中挑选出一名或三名候选人担任调解员，当事人在三日内无法确定人选的，由法院代为指定。调解员由法院负责聘请，进行技能培训，报酬方面可以按照工作日支付。在调解过程中，法院可依当事人之申请，为达成调解目的之需要，禁止另一方当事人变更或处分标的物，或命其为或不为一定行为。在必要时，法院可命令申请人提供一定的担保。

　　（四）法院附设调解与诉讼的衔接

　　现代ADR有这样一个基本原理：如果参与或启动程序是强制性的，处理结果一般不能再赋予强制性；如果ADR的参与或启动程序是自愿选择的，处理结果就可以是终局的。基于这一原理，既然我们将调解的启动权 赋予了当事人，那么设置一个简便的司法审查程序来确定双方当事人达成的调解协议的强制执行效力是必须的，它也是当事人接受调解的最大动力之一。因此，当事人经过法院附设调解达成调解协议的，可以申请法院司法审查确认，制作调解书，具有和诉讼调解制作的调解书同等的法律效力，当事人可以根据调解书申请强制执行。

　　当事人经过法院附设调解没有达成调解协议申请立案的，应优先依法办理，尽快进入审判程序。同时，为鼓励当事人尽量在法院附设调解中解决纠纷，减少开庭审理的数量，可以借鉴国外的有益经验，如美国一些地区法院规定：通过重新审判原告未取得与调解结果相比超出50%的赔偿，或被告所支付的赔偿未低于调解决定的10%，则将给予一定的经济制裁 .我国法律可以规定在当事人进入法院附设调解程序后，如果一方当事人无正当理由拒绝接受调解协议或恶意阻挠调解成功，致使调解失败，案件进人诉讼程序的，其通过法院裁判获得的利益少于调解协议确定的利益时，法院可以判令其承担拒绝调解后对方当事人因该诉讼付出的诉讼费用等经济制裁措施，以有效遏制滥诉，鼓励理性诉讼。

　　参考文献：

　　1、范愉：《ADR原理与实务》，厦门大学出版社，2002年版，第56页。

　　2、曹莹：《司法改革：将便民进行到底》，浦东开发，2008（10）。

　　3、齐树洁：《美国司法制度》，厦门大学出版社，2006年版，第191-192.页。

　　4、徐进：公正司法解纠纷辩法析理促和解———记北京市海淀区人民法院的调解工作，人民法院报，2008-09-04（7）。

　　5、季俊强：《构建法院附设调解制度的思考》，福建法学，2010年第2期。

　　6、乔钢梁：《美国法律的调解和仲裁制度》，政法论坛，1995（3）。

　　7、齐树洁：《民事审前程序》，厦门大学出版社，2009年版，第325-326页。

　　注释

　　1、范愉：《ADR原理与实务》，厦门大学出版社，2002年版，第327页。

　　2、范愉：《ADR原理与实务》，厦门大学出版社，2002年版，第323页。

　　3、曹莹：《司法改革：将便民进行到底》，浦东开发，2008（10）。

　　4、齐树洁：《美国司法制度》，厦门大学出版社，2006年版，第191-192.页。

　　5、徐进：公正司法解纠纷辩法析理促和解———记北京市海淀区人民法院的调解工作，人民法院报，2008

　　-09-04（7）。

　　6、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十四条规定：“下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：（一）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；（二）劳务合同纠纷；（三）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；（四）宅基地和相邻关系纠纷；（五）合伙协议纠纷；（六）诉讼标的额较小的纠纷。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。”

　　7、季俊强：《构建法院附设调解制度的思考》，福建法学，2010年第2期。

　　8、范愉：《ADR原理与实务》，厦门大学出版社，2002年版，第467页。

　　9、齐树洁：《民事审前程序》，厦门大学出版社，2009年版，第325-326页。

　　10、对于强制调解，笔者认为虽然在程序启动上是强制的，但其在程序的结果上是合意的，是当事人自愿选择。

　　11、乔钢梁：《美国法律的调解和仲裁制度》，政法论坛，1995（3）。