美国最高法院最近受理了一个很有意思的案件：一位名叫胡德（Hood）的死刑犯提出申诉，声称当初判他死刑的女法官贺兰德（Holland），与该案的检察官奥康纳（O'Connell）先生有私情，但没有主动回避，导致该审判程序有违公正，因此要求最高法院撤销死刑判决，发回重审。如此香艳而又事关生死的奇案，除了各路媒体竞相报道外，司法界、学术界也是议论纷纷。
事情还得从1990年说起。胡德因两项谋杀罪，被得克萨斯州科林县（Collin County）检察署诉至州地区法院，案件由贺兰德法官审理。鉴于案情重大，科林县检察长奥康纳亲自出庭公诉。不过问题在于，贺兰德法官不仅曾经担任奥康纳检察长的下属，两人还曾有过一段长达数年的婚外情关系，甚至到了谈婚论嫁的程度。虽然这段私情大概在1987年左右就寿终正寝，而且两人也一向刻意保密，但相关绯闻仍然在司法界四处流传，甚至成为众所周知的谈资。
根据回避原则，贺兰德法官和奥康纳检察长显然不再适合出现在同一案件的审理过程中。不过德州实行判例法，由于此前并没出现过类似案例，贺兰德法官也就没有考虑主动回避，否则无异于是向天下公告自己和奥康纳的私情。胡德的一审辩护律师也曾听说该绯闻，不过因为缺乏确凿证据，也就没有申请贺兰德法官回避。经陪审团裁决，胡德最终被判死刑。在此后长达十余年的上诉、申诉过程中，胡德的律师多次试图核实该绯闻的真实性，但因两当事人拒绝配合，一直未能有所突破。不过即便如此，辩护方还是利用该问题与检察署展开旷日持久的拉锯战，前后六次在胡德被最终处决前争取到“枪下留人”的命令。直到2008年，法庭命令贺兰德和奥康纳宣誓作证，他们才不得已亲口承认该绯闻。胡德以此为由申请再审，认为贺兰德违反回避原则，导致他受到不公正的审判。德州最高刑事法院受理后，以6∶3的绝对多数裁定驳回申诉，主要理由是：即便贺兰德法官自行回避，根据实际案情，胡德也免不了被处极刑。胡德不服，又向美国最高法院申诉，目前获得立案。
令人意外的是，胡德这样一个穷凶极恶的杀人犯，却获得全美众多法律人士和政治精英的支持。就在上个月，总共51名退休联邦法官、联邦检察官、参议员、州长和法律伦理学者以“法庭之友”名义向最高法院提交陈情书，要求大法官们判决胡德胜诉，撤销20年前的死刑判决，交由其他法官重审。《纽约时报》和《华盛顿邮报》等美国主流媒体也纷纷跟进，支持胡德的申诉请求。他们认为，法官和检察官的私情必然损害审判的公正性，削弱司法的权威，从而不仅侵犯被告人获得公正审判的权利，也会降低公众对司法的信服。尽管人们并不怀疑贺兰德法官的职业操守，也没有证据表明该段私情使胡德遭受现实的不利待遇；但法官也是凡人，七情六欲难免左右其心智。一场决定一个公民生死的刑事审判，绝不应当招惹这些嫌疑。因此，姑且不论胡德是否罪该至死，仅仅基于法官和检察官的私情这一点，就应推翻原判决，给予被告人一个重新审判的机会。
总而言之，国家固然可以强制剥夺一个公民的生命，但必须以令人信服的方式进行，而不能以恶制恶，不能以一个错误去纠正另一个错误。即便是恶贯满盈如胡德者，也有权利获得由一个毫无褊狭的法官主审的一场公正的审判。重审胡德固然会有一些司法成本，但是相比司法权威的丧失、民众信心的动摇等宪政成本而言，这点代价还是值得的。
司法官要懂得“避嫌”
对于因回避而引发的争议，在国内司法界也时有耳闻。前段时间媒体炒得沸沸扬扬的北京律师李庄案件，其中一个焦点就是回避问题。李庄的辩护律师高子程和陈有西指出，负责侦办李庄伪证罪的警察，同时也是被李庄指控为对其当事人龚刚模实施刑讯逼供的专案组成员。由被控者侦办指控者，显然难以保证刑事侦查的客观性，由此获得的证据当然值得怀疑。李庄本人更是在一审提出，审理该案的法官、检察官、书记员等都应一一回避，因为他的所谓“妨害司法”行为的“被害人”就是重庆司法系统本身。由“被害人”审判“加害人”，还有什么公正可言？不过众所周知的是，李庄的回避申请被当庭驳回（姑且不论驳回程序本身是否合法），律师的质证意见也未被采纳。
其实早在2001年，古城西安还发生过一起更为典型的回避争议案件。西安中院法官杨清秀被控指使他人谋杀院长朱庆林（未遂），一审就在西安中院进行。杨清秀申请西安中院全体回避，因为“被害人”朱庆林仍然高坐院长之位。法院以现行法律没有规定“集体回避”为由，驳回杨清秀的申请，认定故意杀人罪名成立，判处其有期徒刑十五年。事后朱庆林院长还出面解释，声称在审判委员会讨论杨清秀案件时，自己已经主动回避。言下之意，尽管“被害人”就是院长，只要自己不亲自审判杨清秀，法院其他法官完全可以公正处理。
不过如果以胡德案支持者的主张为标准，重庆警方和西安中院的做法显然有欠妥当。实际上，姑且不论现行法律是否有明文规定，仅仅以普通人的思维来评价，估计绝大多数公民都会承认，侦办李庄的警察以及审判杨清秀的法官，都有撇不清说不明的嫌疑，都很难保持真正的客观或公正，因而不应该直接经手该两案。如果法院非要以“法无明文规定”来搪塞，也许可以让被告人无可奈何，但是老百姓可能并不买账。再进一步说，如果老百姓普遍认为不合理的做法，相关法律却偏偏认为合法，那显然是法律本身出了问题。
回避是全球司法界的普遍规则。法官本身不能与案件存在利益关联，也不能与被告人、检察官或律师存在可能影响公正裁判的关系，否则就应退出该案。套用一个民间俗语，就是法官要懂得“避嫌”，“瓜田莫纳履，李下不整观”。但是不管在美国还是中国，关于司法官员回避的最大问题还在于，社会网络错综复杂，成文的法律不可能也没有必要将应当回避的情形一一列举。比如大概没有任何国家的法律会明文规定法官和检察官的私情问题。因此，一套行之有效的回避制度之关键，不在于穷尽回避的具体条件，而在于法官们的职业操守和道德自觉，以及畅通的上诉渠道和自由的舆论环境。
比如还是在胡德案中，先后受理胡德申诉的两名德州法官就自行回避，一人是因为和贺兰德法官私交甚笃，另一人是因为和贺兰德法官的丈夫有过生意往来，从而都自认不能完全中立地对待胡德案件。最有说服力的例子是，胡德案件之后，奥康纳继续担任科林县检察长，而贺兰德法官则逐步高升至德州最高刑事法院。除了最初一段时间，贺兰德几乎在每一起来自科林县的上诉案中都主动回避。虽然她从来没有亲口说明原因，多数人都认为是她和奥康纳的私人历史使然，尽管两人当时还是矢口否认。也许另一方面，胡德及其律师的穷追猛打，以及媒体的不断质疑，也迫使贺兰德法官不得不更加谨慎。但是严格说来，这样一些看似琐碎的理由，确实从来都没有记载于法典之上，虽然它们可能现实地影响到法官的判断和司法程序的公正性。只有法官本身时刻将司法公正铭记于心，或者是迫于程序或舆论不得不如履薄冰，才能适时主动提出回避。如果一味寄望于机械的法律条文，则只能陷入不被信任的尴尬。
其实仔细想来，中国法官的回避规则也并不总是严格依据既有法律。前上海市委书记陈良宇一案，就是在天津市二中院审理，而没有按照地域管辖原则放在上海本地。显而易见的是，有关方面认为上海法官一旦面临陈良宇，都有可能丧失必要的中立性，或者至少是容易授人以话柄。与此类似的高官异地审理案，还有刘方仁、李嘉廷、黄瑶、王怀忠、伍杰、杜世成、慕绥新等等。重庆市委书记薄熙来也坦言，他的妻子谷开来女士本是一名优秀律师，但多年前就因避嫌而自动放弃律师职业。重庆打黑中的一项重要制度进步，就是禁止法院干部的配偶从事律师工作，以免出现“老婆当法官，老公做律师”的“天作之合”。
【作者简介】
兰荣杰，美国天普大学法学院，法律科学博士（SJD）候选人。
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