中国《涉外民事关系法律适用法》的实施对涉外海事关系

关键词: 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，海事法律关系，意思自治，最密切联系

内容提要: 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》是新中国成立以来 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一部以涉外民事关系的法律适用为主要内容的单行法律，实现了中国涉外民事关系法律适用规则的系统化和现代化，在中国国际私法的发展史上具有里程碑式的重要意义。该法对于研究涉外海事关系法律适用原则的修改有很好的启示作用，对司法实务也有重要的参考意义。在对《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中的相关具体规定进行综合分析研究的基础上，着重探讨该法的实施对中国涉外船舶物权、船舶碰撞以及国际海上货物运输合同三大领域法律适用原则的影响。

一、《中华人民共和国法律适用法》概述

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（简称《法律适用法》）不仅在内容上填补了以往国际私法的许多立法空白，如涉外物权、知识产权、不当得利和无因管理等，而且在具体的适用原则上有着许多重大的改变，迎合了当代全球的立法潮流，是中国国际私法发展史上的里程碑。另外，根据《中华人民共和国立法法》（简称《立法法》）的规定，中国法律的一般适用规则是新法优于旧法、特别法优于一般法，鉴于海事法律在中国法律体系中的特殊地位，《法律适用法》作为新的一般法对其的影响也较为特殊。

（一）《法律适用法》的主要内容及特点

《法律适用法》于2010年10月28日经中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议表决通过，并于2011年4月1日起开始实施。这是新中国成立以来 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一部以涉外民事关系的法律适用为主要内容的单行法律，改变了中国以往国际私法分散式、专章专篇式的立法模式，标志着中国涉外民事关系法律适用规则的系统化和现代化，在中国国际私法的发展史上具有里程碑式的重要意义。

在内容上，《法律适用法》共分为八章52条，除 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一章一般规定、第八章附则以外，其余各章分别就民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权和知识产权等具体涉外民事关系的法律适用作了详细的规定，相对于《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）第八章涉外民事关系的法律适用仅9条的规定，无论是数量上还是内容上都有了质的飞跃。不仅在内容上填补了以往国际私法的许多立法空白，如涉外物权、知识产权、不当得利和无因管理等，在具体的法律适用原则上也有许多重大的变化，其中最突出的是扩大了当事人意思自治原则和最密切联系原则的适用范围，不仅在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一章中予以一般性规定，在委托代理、信托、夫妻财产关系、运输中的动产物权、当事人在侵权行为发生后对一般侵权责任和知识产权侵权责任准据法的选择、不当得利和无因管理、知识产权的转让和许可使用等领域，均准许当事人协议选择准据法。

另外，《法律适用法》在立法价值取向上也迎合了当代国际私法的发展趋势，如：法律选择的灵活性增强，弹性连结因素被大量采用；政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视。{1}

综观该法，全文条文简约，言简意赅，有利于涉外民事争议的顺利解决，也为当事人维护自己的合法权益提供了依据，值得称道。无论对理论研究还是司法实务而言都有着重要的意义。

（二）《法律适用法》在海事法律适用中的地位

《法律适用法》实施以后，中国的法律适用法体系，即整个中国冲突法体系形成了比较复杂的内部结构：一方面，存在着民事、商事法律适用规则的区分，即《法律适用法》中有关民事关系（合同、一般物权债权、婚姻家庭等）法律适用的相关内容和原规定在《中华人民共和国票据法》（简称《票据法》）、《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》）、《中华人民共和国民用航空法》（简称《民用航空法》）等商事立法中的相关内容，在适用领域和适用顺序上有所区分；另一方面，又存在着新、旧规则系统并存的现象，即原来在《民法通则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国继承法》等相关民事立法中的相关条款和最高人民法院的司法解释等，与《法律适用法》并存。

如此复杂的内部结构，如何协调相互之间的关系，保证相关法律的正确适用，从而合理地解决纠纷，尚需要司法解释的进一步规定。但是，根据一般法理以及《立法法》的有关规定，在中国，法律适用遵循新法优于旧法、特别法优于一般法的原则，具体而言，《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”因此，在新旧法律适用规则问题上，理所当然应遵循上述《立法法》的新法优于旧法的原则，不再赘述。另外，在上述民商事法律适用问题上，一般还应遵循原有的商事特别法优先适用的原则，即《票据法》《海商法》和《民用航空法》优先于《法律适用法》适用，但对上述法律中没有规定或规定不明确的事项，可以参考《法律适用法》的相关内容，如《法律适用法》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一章一般规定和第二章民事主体的规定等。

中国涉外海事关系的法律适用主要规定在《海商法》第十四章中，主要的适用原则有国际条约优先适用和国际惯例补缺原则、当事人意思自治原则、最密切联系原则、船旗国法原则、侵权行为地法原则以及法院地法原则，等等。中国涉外海事法律关系法律适用原则的内容并不因此次《法律适用法》的颁布实施而产生实质性的改变。但鉴于《法律适用法》在整个国际私法体系中的重要地位和意义，许多规定具有创新之处，代表了国际上先进的价值取向，符合历史发展的趋势，故在一定意义上对中国海事冲突法的修改完善有着很好的借鉴意义。在实践中，对具体海事法律冲突的解决，也可以参考上述《法律适用法》的相关规定。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、《法律适用法》的实施对中国船舶物权法律适用原则的影响

（一）中国目前有关船舶物权的法律适用原则

由于各国法律及有关的国际公约对于船舶物权的规定不尽相同，导致了船舶物权领域法律冲突的大量存在。在各国主权和利益关系非常微妙的今天，在发生船舶物权的法律冲突时选择何国法律作为准据法对当事人而言就显得至关重要。中国有关船舶物权的法律适用原则主要规定在《海商法》第十四章第370条至第372条，确立了船旗国法、法院地法等原则。

1.船旗国法原则

所谓船旗国法是指船舶悬挂旗帜所属国的法律，亦即船舶的注册登记地法，一般用来确定在以船舶为中心的涉外海事法律关系应适用的准据法。船旗国法在海事冲突法中有着突出的地位。以船旗国作为确立准据法的连结点，“体现了船舶国籍所属国家的法律对该船舶及其所涉海事法律关系的有效管辖……凸显了船舶国籍的重要意义。”{2}112这样一方面与传统国际私法上物权适用物之所在地的理论契合，另一方面又使船舶所有权的法律适用有了稳定性，避免因为船舶位置的不停变动而引发船舶所有权法律关系适用法律的不确定性和不稳定性，也有效地保护当事人公正的期待。{3}

但随着当代航运实践的发展，尤其在方便旗大肆盛行的今天，船旗国法原则也表现出了越来越难以克服的局限性，主要有以下几个方面。

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第一，在主权林立、利益分歧屡见不鲜的当今国际社会，立法者总是倾向于保护本国的航运业，而较少关心与航运活动有关的其他当事方的利益。因而，船旗国法原则被普遍适用的结果是，船旗国的船舶始终处于较为优越的竞争地位，不利于维护正常的航运秩序。

第二，“在方便旗船盛行的今天，船旗国法原则的适用几乎失去其应有的意义。这是因为当船舶悬挂方便旗航行时，其旗国法与船舶本身往往没有什么实际联系，因而并不是解决有关海事法律冲突的‘最好’的法律。”{2}115

第三，在光船租赁的情况下，是承租人而非船东对船舶行使着实际控制权，船舶与船东之间的联系是十分微弱的。当船舶光船租给外国承租人时，原船旗国很少有机会管理船舶，有些国家更是对此不感兴趣。因此，在多数情况下原船旗国法已在很大程度上被光船承租人所属国法律所取代了。

2．法院地法原则

所谓法院地法，是指受理案件的法院所在国家的法律，它通常用来解决一些程序性问题。《海商法》第272条规定：“船舶优先权，适用受理案件的法院所在地的法律。”

由于船舶优先权的体系复杂，各国的规定不尽相同，法律冲突众多，相较其他原则，适用法院地法有着突出的优点：“ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，适用法院地法，准据法单一明确，不会像适用船旗国法、船舶所在地法那样，出现准据法重叠、冲突等难以解决的局面。第二，适用法院地法，审理案件的法官就无须去查明外国法的内容，这是最方便的法律适用原则。而且，由于适用的是法官最熟悉的本国法，从而使适用法律错误的可能性大为降低。从这一点看，也有利于保护当事人的利益。”{4}99-100

但另外一个方面，任何制度都有利弊，法院地法原则也不例外，“我们认为这一规定是不合理的，不利于促进船舶买卖和船舶融资关系的发展，过于保护船舶优先权人的利益，忽视了船舶优先权的被请求人和第三人的利益，不利于吸引外籍船舶进入中国。”{4}100-101

（二）《法律适用法》中有关物权法律适用的具体规定

《法律适用法》中关于物权法律关系的适用规则主要规定在第五章中。其中第36条规定：“不动产物权，适用不动产所在地法律。”第37条规定：“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。”第38条至第40条填补了以往法律的空白，规定了一些特殊动产的适用规则。

“不动产物权，适用不动产所在地法律”这一规定是与传统国际私法的理论相一致的，秉承了目前国际上一贯的做法，此处不再赘述。该法的重大变革之处在于第37条的规定，即有关动产物权的法律适用规则。前已述及，此次制定《法律适用法》的亮点之一即赋予了当事人意思自治原则以突出地位，在许多领域都允许当事人意思自治，合意自由选择适用的准据法，此处即其中的典型代表。

《法律适用法》扩大了当事人意思自治原则适用范围的做法，无论是从理论或是国际立法发展趋势以及实践来看，都是值得肯定的。从理论上来说，意思自治体现了权利本位，自由意志得到了充分的发挥，“从而使私法主体有权依自己意志实施私法行为，他人不得干预”，并且“仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责；在不违反法律规定的前提下，自愿达成的协议优先于私法而适用。”{5}从国际立法发展趋势来看，新近的冲突法立法中，意思自治原则已大大跃出合同领域，延伸到动产物权、侵权、婚姻家庭、继承等传统冲突法严禁意思自治的领域。除此之外，还渗透到物权、知识产权、信托、不当得利等领域，并有继续扩大的趋势。从实践来看，采用当事人意思自治原则，允许当事人合意选择准据法，既有助于维护法律关系的稳定性，又有利于法院迅速确定解决纠纷的准据法，更快地解决纠纷。避免了传统的冲突法僵化地利用一个法定的空间连接点指引一个特定的法律所带有的盲目性，及可能导致对当事人不公正的结果。{6}总之，《法律适用法》的上述规定是具有极其积极的意义的。

（三）《法律适用法》的实施对中国船舶物权法律适用原则的影响

前已述及，在船舶物权的法律适用方面，《海商法》采用船旗国法原则和法院地法原则。随着实际情况的发展，这两项原则的适用也暴露出了难以克服的局限性。为此，有的学者建议在船舶物权的法律适用领域引入当事人意思自治原则或者最密切联系原则等弹性连结点，此次《法律适用法》在动产物权领域引入当事人意思自治原则的做法提供了很好的思路。

意思自治原则的本质是当事人选法的自由，每一个社会成员依自己的理性判断，对于自己的涉外民商事关系，有权利自主选择适用的法律。在船舶物权的法律适用领域，引入当事人意思自治原则，除了能够克服前面所述的船旗国法原则的局限性，在中国的当前形势下，还具有特殊的意义。

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第一，充分尊重当事人的意志自由。当事人既然可以依据“契约自由”，按照自己的意志创设某种权利义务关系，那么反映在国际私法上他们当然也有权自行决定法律关系应该适用的法律。

第二，有利于契约争议的迅速解决。各国法律平等是国家主权平等的要求，各国法院在审理涉外民商事案件时均面临着法律的选择问题。适用意思自治原则，减轻了法院选择法律的沉重负担，加快了法院审理涉外合同纠纷的步伐，节约了成本。

第三，有利于保证法律适用结果的可预见性。美国学者拉贝尔（Rabel）曾指出，当事人意思自治的目的之一是，在谈判进行时，就使合同受到一种法律的完全支配。因为法院如果能够确认当事人选择法律的效力，他们在订立合同时就能知道，哪一国法律将支配他们之间的权利义务关系，并依该国的法律起草合同，依该国法律的规定履行合同义务。这样，就可减少纠纷发生的可能性；即使发生纠纷，也容易确定应由谁承担责任以及承担什么责任。可预见性的增强，毫无疑问地保护了国际经济交易的安全，保证了涉外民事关系的稳定。

第四，对中国经济发展起促进作用。经济因素的影响对意思自治原则的发展起决定性作用，辩证地讲，在一定程度上意思自治原则的适用和发展反作用于社会经济。意思自治的实施是保障和促进市场经济发展的手段，意思自治是市场经济的活的灵魂，对中国民主法制建设起推动作用。民主法制建设对意思自治的确立和发展起了很大的作用，同时，意思自治原则又影响着民主法治建设的进程。意思自治是私权神圣的体现，其实施不应受到非正当行使的国家权力及第三者意志的非法干涉。中国长期缺乏法治传统，权大于法及公民权利意识的淡薄导致公权力侵犯私权利的现象频频发生，发展意思自治原则将推动人民权利观念的形成，推进中国法治进程。{7}

除了引入当事人意思自治原则以外，亦有学者建议在船舶物权的法律适用领域引入最密切联系原则。最密切联系原则是指某一涉外民商事法律关系适用与该法律关系有最密切联系的国家的法律。它作为一个主观性连结点，本身包含客观性因素，有一个适用的尺度，在立法时可以将其明确化（目前比较常见的做法是“特征履行法”），以克服其灵活性的先天不足，其实质是平衡各方利益，公正合理地解决纠纷。

当事人意思自治原则和最密切联系原则的生命力即在于“灵活性”，有助于实现个案的公正。此次《法律适用法》突破以往单一连结点的局限，有很好的借鉴意义。

三、《法律适用法》的实施对中国船舶碰撞法律适用原则的影响

船舶碰撞是海上运输中可能会发生的事故，从法律的意义上来讲，是典型的海上侵权行为。此种事故的发生不仅会给货物造成巨大的损失，而且还直接威胁到海上交通安全。为此，世界各国的海商法都对船舶碰撞问题予以专章规定。但各国对船舶碰撞的定义、构成要件、损害赔偿等问题的具体规定却不尽相同，由此产生了法律适用上的冲突。

（一）中国目前有关船舶碰撞的法律适用原则

《海商法》第273条规定了船舶碰撞的法律适用：“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”由此就确立了中国船舶碰撞领域的法律适用原则，即侵权行为地法原则、法院地法原则和船旗国法原则。

1.侵权行为地法原则

侵权行为地法是国际私法中最早确立的原则之一，是“场所支配行为”这一古老原则的具体化，也是侵权行为地公共秩序的要求。《海商法》规定，船舶碰撞原则上适用侵权行为地法律，侵权行为地包括船舶碰撞发生地和船舶碰撞损害结果发生地。

侵权行为地法原则是船舶碰撞法律适用的基本原则。事实上，这一原则也确实为广大国家在理论和实践中确立。其意义在于：船舶碰撞作为一种侵权行为，通常涉及到碰撞发生地国家的经济秩序和社会安定，甚至亦牵涉到国家主权，与该国有着直接的利害关系；船舶碰撞作为侵权行为是法定之债，由法律严格加以规定，限制当事人的合意，因而非常明确，极易判断当事人的法律责任，并且适用起来较为方便。

基于以上两方面的原因，船舶碰撞案件原则上适用侵权行为地法。但是侵权行为地法原则也有其特定的适用条件，即只有在船舶碰撞发生于一国的领海或内水且碰撞船舶国籍不同时才适用侵权行为地法，即领海或内水所属国家的法律。

另外根据中国的司法实践，该侵权行为地法的适用范围非常广泛，“包括了船舶碰撞损害赔偿所涉及的所有事项，船舶碰撞责任的基础和划分原则，对第三人的连带责任的范围，应予赔偿的损害的种类和范围，损害赔偿请求权的转让和继承，有权请求损害赔偿的主体、委托人对其代理人、雇主对其受雇人的行为人的责任、举证责任和诉讼时效等。”{8}

2．法院地法原则和船旗国法原则

《海商法》第273条，亦规定了在适用侵权行为地法这一原则之外，有两个例外的原则，即船舶在公海上发生碰撞适用法院地法；同一国籍的船舶，不论碰撞发生在何地，均适用船旗国法，但若涉及第三方的损害赔偿时，仍应适用侵权行为地法或法院地法。

首先，这里主张适用法院地法是以碰撞船舶的国籍相异，且发生在公海上为前提的，是相对的法院地法原则，而非不分国籍相同与否的绝对的法院地法原则。“此法院地法原则强调既然相撞船舶国籍不同，就无共同国籍法所适用，国际间又无明确法规来调整，管辖法院自然会适用自己的法律，这也公平合理，总比选择某一船籍法来适用造成不公平的印象要好。英国在理论上和实践上采取的就是此主张，这是英国一般海事法理念与自然法思想相结合的自然结果……”{9}

其次，若国籍相同，则无论碰撞发生在何地，均适用船旗国法，船旗国法在各国的有关船舶碰撞的损害赔偿的规定中得到了体现。《1940年关于国际通商航行法的条约》第6条规定：“相同国籍船舶之间的碰撞，如发生在领水以外时，应适用它们悬挂旗帜的国家的法律，并由该国法庭受理因碰撞而引起的民事和刑事案件。”

（二）《法律适用法》中有关侵权法律适用的具体规定

《法律适用法》中有关一般侵权责任法律适用原则的规定主要体现在第六章第44条。该条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”这一规定明确了一般侵权责任准据法确定的顺序，即一般情况下适用侵权行为地法律。但有两种特殊情况，其一就是若当事人有共同经常居所地，则适用他们的共同经常居所地的法律；其二就是侵权行为发生后，如若当事人合意达成了选择适用法律的协议，则协议优先，也即在侵权责任领域引入了当事人意思自治原则，当然是有限的意思自治。

在国际上首次将当事人意思自治原则引入涉外侵权的法律适用实践中的是荷兰1979年莱茵河跨国污染。在该案中，法国戴劳力斯一达萨斯矿在莱茵河法国境内造成的污染给荷兰苗圃带来了损害，当事人在法国法和荷兰法之间选择了荷兰法，而荷兰鹿特丹地方法院支持了当事人所选择的荷兰法的适用。{10}随后突尼斯《1998年国际私法》第71条规定：“造成损害的原因事实发生之后，当事人可以协议适用法院地法，只要案件尚处于初审阶段。”

前已述及，当事人意思自治原则适用范围扩大的做法，无论是从理论上或是国际立法发展趋势以及实践中来看，都是值得肯定的，兼顾了确定性与公正性这两大价值。但在侵权责任领域引入当事人意思自治原则却有着特殊的意义，它反映了立法者对侵权行为性质认识的转变。在《法律适用法》颁布以前，侵权行为被归于强制法领域，侵权行为法对侵权行为性质的认定、赔偿范围、种类、免责条件都是强行性的，当事人不能够约定其法律适用。此次允许当事人在侵权行为发生后协议选择适用的法律，可以说是对旧有观念的突破。

（三）《法律适用法》的实施对中国船舶碰撞法律适用原则的影响

现代国际私法通过软化连结点、采用分割制等方式来增加法律选择的灵活性、多样性和科学性。上述《法律适用法》的有关规定，正体现了这一变化趋势，相应地在船舶碰撞领域，国际上越来越多的国家也正在尝试引入当事人意思自治原则，无疑对《海商法》的修改有着很好的启示和借鉴意义。

1．引入当事人意思自治原则的可行性分析

公私法划分是自罗马法以来形成的对法律体系的最基本的划分，其实际意义在于，易于确定法律关系性质，应适用何种法律规定，应采用何种救济方法或制裁手段等。关于划分的标准，古罗马法学家乌尔比安认为，规定国家之事者为公法，规定私人利益者为私法。根据这一标准，民商法一般被纳入私法范畴，私法首要的原则是契约自由和意思自治。侵权法自罗马法时代开始一直被赋予了过多的公法属性，然而，与公益的视角相比，近代理论上更加强调侵权的私法性质以及对受害者损失的填补和对当事人之间利益的调整。{11}“现代侵权法针对的问题主要是社会便利和社会利益的分配问题，而非社会伦理问题，它的最终目标是实现‘分配正义’。”{12}船舶碰撞虽然发生在海上，是一类特殊的侵权行为，但也并没有脱离一般侵权行为的特征，属于私法管辖的范畴，这是毫无疑问的。

冲突法的发展史表明，法律选择经历了一个从僵化到灵活、从封闭到开放的过程。尤其是20世纪50年代以来，随着生产力的发展，科技的进步以及国际民商事交往日益频繁，国际上逐渐形成了一种对冲突法中连结点软化处理的趋势，以适应迅速变化的社会现实。例如《1977年统一船舶碰撞中民事管辖权、法律选择、判决的承认和执行方面若干规定的公约》第4条规定：“除当事人另有协议外，碰撞在一国内水或领海内发生时，适用该国法律；如碰撞发生在领海以外的水域，则适用受理案件法院地法律……”可见公约已经对船舶碰撞适用意思自治作出了尝试，对发生在一国领海或内水的碰撞，首先适用当事人协议确定的法律，并且未对当事人的协议设置任何限制。{13}

引入意思自治原则的优势在于：首先，从冲突规范的立法价值看，能提高法律适用的可预见性。船舶碰撞的发生地点带有极大的偶然性，任何船舶、任何人都不可能预知事故发生的海域，自然对可能适用的法律不明所以。如果允许碰撞船舶协议选择准据法，使当事人明确自己的权利义务，很大程度上确保了船舶碰撞法律适用结果的明确性。其次，从海事侵权争议解决角度分析，当事人意思自治能更好地解决纠纷。在船舶碰撞案件中，当事人择地诉讼的现象较为普遍，受害人一般会选择到对自己有利的法院提起诉讼，若对方当事人对该国法院的管辖权不满，则很可能去另一国提起平行诉讼。这无疑不利于案件的统一解决，最终不利于保护当事人的利益。若允许当事人选择法律，可以适当缓减双方当事人因择地诉讼带来的矛盾，双方友好协商，对彼此之间的侵权责任、损害赔偿作出准据法的选择，法院依此作出的实体判决，不易激化双方的矛盾，容易得到双方的支持和履行。

2．当事人选择准据法的时间和范围

对于当事人选择准据法的时间和范围，现有立法是存在差异的。当事人选择准据法的时间主要有侵权行为实施后、侵权行为结果发生后，或概括规定侵权行为发生后，不特指行为实施或结果发生。{14}瑞士、突尼斯等国将范围限定在法院地法，而德国规定只要不损害第三人利益，则当事人可以自由选择。笔者认为，船舶碰撞作为一类特殊的侵权行为，承载着太多有关航运政策、国家利益上的公共意义，也就不可能在所有方面都赋予当事人意思自治的权利，必是经过了严肃考量，在不牵涉国家或他人利益的前提下给予的自由。

四、《法律适用法》的实施对中国国际海上货物运输合同法律适用原则的影响

（一）中国目前国际海上货物运输合同的法律适用原则

在解决国际海上货物运输合同法律冲突的实践中，迄今发展成熟并得到普遍应用的原则有当事人意思自治原则和最密切联系原则等，并且合同管辖权条款和仲裁条款对合同准据法的确定也具有重要作用。《海商法》第269条规定：“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”

1．意思自治原则

意思自治说由16世纪法国学者杜摩兰创立，以后为17世纪荷兰学者胡伯所吸收发展。它与资产阶级民法中的“契约自由”原则相吻合，现在意思自治为各国学说和判例所接受，已成为各国国际私法中合同制度的一项基本原则，得到广泛应用。{15}在海上货物运输合同中，当事人意思自治原则也得到各国冲突法的一致承认和尊重，并成为推定合同准据法的首要原则。

“国际海上货物运输合同的种类很多，不同种类的合同，内容不尽相同，但由于当事人在合同中所选择处理其合同争议的法律，被各国的冲突法普遍接受，并成为法院处理案件适用法律的依据，所以，大量的海上货物运输合同中都专门订有法律适用条款。”{16}虽然意思自治原则对各国冲突法的发展起了重要的作用，能够保证当事人合理期望得以实现，但并不等于意思自治没有限制。这些限制体现为当事人行使意思自治的范围、行使法律选择权利的时间、选择法律的方式、行使法律选择权的效力等方面。《海商法》第269条只笼统地规定了海上货物运输等合同适用当事人意思自治原则，就原则适用的具体限制方面，则见于2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（简称《2007年法律适用规定》）。

2.最密切联系原则

所谓最密切联系原则，就是在当事人未明确、有效地选择法律时，以保证当事人各方公平地享有权利、承担义务为前提，从法律关系的诸因素中寻找相关度最高的因素作为连结点，来确定法律适用的原则。这一原则也已经得到国际上的公认。《罗马公约》第4条规定：“凡未依第3条选择适用法律的合同，依与之有最密切联系的国家的法律。但合同的可分割的部分如同某一国有较紧密的联系，则该部分可作为例外，依该其他国家的法律规定。”

最密切联系原则的核心是通过对合同及与合同有关的各要素进行综合分析来寻找与合同有最密切联系的法律，给予了法官较大的自由裁量权，其方法十分灵活。在具体运用中，主要采取两种方式：一是就合同所涉及的不同性质的问题，合同的不同方面，分别适用不同国家的法律，以加强法律选择的合理性和灵活性；二是综合判断与案件相关联的各种有关事实和因素，不仅有合同关系发生时的有关因素，还包括合同关系发生前的准备活动和履行过程中的有关因素，从而找出与特定争议点具有最密切联系的国家的法律。一般被判断的因素应包括：合同谈判地、合同履行地、合同标的物所在地、当事人住所地、居所、国籍、公司成立地、营业地等。{17}

另外需要注意的是，最密切联系原则在应用中有具体化的趋势。最密切联系原则提高了法律适用的灵活性和合理性，但它的连结点是抽象的，不是直观的，如何判定最密切联系因素成为一个核心的问题。此外，最密切联系原则赋予了法官较大的自由裁量权，易于导致主观随意性，从而减损法律适用结果的确定性和可预见性。为此，许多国家采用了将最密切联系原则具体化的立法技术。

此次《法律适用法》在涉外合同领域的法律适用方面最显著的变化就是明文规定了特征履行法，这使得准据法的选择更加明确，也对中国目前国际海上货物运输合同领域的法律适用原则有积极的借鉴意义。

（二）《法律适用法》中有关涉外合同法律适用的具体规定

《法律适用法》中关于涉外一般合同之债的法律适用原则，主要规定在第41条中。该条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”中国关于涉外合同法律适用的这一规定是比较完备和开放的，既顺应了国际上通行的做法，同时又具有鲜明的中国特色。

首先，在涉外合同领域，意思自治原则一直是法律适用的基本原则，《法律适用法》的制定延续了这一原则的地位，既有第3条的一般性的规定，又有第41条的具体性的规定。

其次，在当事人未选择法律或选择法律意思不明确的情况下，则以最密切联系原则作为辅助及补充。至于如何确定最密切联系的法律，根据《法律适用法》的上述规定，中国采用的是特征性履行的方法。即，根据涉外合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与涉外合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为涉外合同的适用法律，以防止法官因较大的自由裁量权降低法律适用结果的确定性和可预见性。

这是与大陆法系国家具体运用最密切联系原则方法相一致的，“这种规定简单明确，易于操作，在司法实践中得到广泛认可，大大减少了法官在适用法律上的错误几率。调查问卷结果显示，80％的法官认可这一确定性和灵活性相结合的规定。”{18}

（三）《法律适用法》的实施对中国国际海上货物运输合同法律适用原则的影响

前已述及，中国国际海上货物运输合同的法律适用原则主要规定在《海商法》第269条，该条规定：“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”也即以当事人意思自治原则为主，最密切联系原则为辅。下文主要分析最密切联系原则在实践中的具体应用。

由于最密切联系原则赋予了法官较大的自由裁量权，在实现法律选择的更大灵活性的同时，也极有可能被滥用而影响法律的公正性，为此，最密切联系原则在具体应用中有具体化的趋势。

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第一，英美法系国家运用“利益分析”、“合同要素分析”的方法，其实质是法官通过对合同中所代表的各方关联利益及政策的各种因素进行“量”、“质”的综合分析，从而决定准据法。

第二，大陆法系则是使用“特征履行”规则来具体应用最密切联系原则。特征履行要求法院根据合同的特殊性质，以何方的履行最能体现合同的特征来决定合同的法律适用，它与最密切联系原则相结合，使合同准据法的确定具有了确定性和可预见性。这种方法可以有效地提高法律的确定性、可预见性和稳定性，为法院的司法工作提供指导，并在一定程度上限制了法院在法律选择上的司法裁量权。

《海商法》第269条仅简单规定了当事人意思自治为主，最密切联系原则为辅的适用原则，并没有说明如何具体确定最密切联系原则的适用，即并没有明确引入“特征履行法”的概念。在实践中，通常的做法是“承运人的主营业所所在地的国家与装运地、卸货地或托运人主营业所所在地的国家一致的，适用承运人主营业所所在地的法律。”{19}这不仅在法律效力等级上不够，而且规定得也不够详细明确，没有考虑到件杂货运输合同和租船合同的区别。此次《法律适用法》的颁布实施，对接下来明确、细化这一规定起到了很好的示范作用。

综上，涉外海事关系具有不同于一般涉外民商事关系的特殊性，其以船舶为中心，涉案价值往往巨大。目前各国海事法律的规定不尽相同，有关国际公约的适用不一致等，导致了在涉外海事领域法律冲突的大量存在。《海商法》规定的涉外海事关系的法律适用原则主要有国际条约优先适用和国际惯例补充原则、当事人意思自治原则、最密切联系原则、船旗国法原则等。随着航海实践的发展，部分规定越来越暴露出难以克服的局限性，众多学者均呼吁早日启动对《海商法》的修改工作。

《法律适用法》不仅仅在内容上填补了以往国际私法的立法空白，而且在具体适用原则的规定上也有许多革新之处，其中最突出的一点就是扩大了当事人意思自治原则的适用范围，将其引入动产物权、一般侵权之债等领域。这是与当代国际私法的发展趋势相一致的，对中国涉外海事关系的法律适用有着很好的启示和借鉴意义。

注释:

{1}徐丽．《涉外民事关系法律适用法》颁布前后我国国际私法立法状况浅析[J]．济宁学院学报，2011,32（4）:82-85.XU Li. Some ideals about Chinese private international law legislation[J]．Journal of Jining University, 2011,32（4）:82-85.（in Chinese）

{2}田园．论海事冲突法中的船旗国法原则[J]．法商研究，2001,18（6）.TIAN Yuan. The law of the flag on the maritime conflicts law[J]．Studies in Law and Business,2001，18（6）.（in Chinese）

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{4}屈广清，周后春论船舶优先权的法律适用[J]．中国海商法年刊，2002,13（1）.QU Guang-qing, ZHOU Hou-chun. The application of law of maritime liens [J]．Annual of China Maritime Law,2002，13（1）．（in Chinese）

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{10}李泽锐．略论当代国际私法法律适用问题的新趋势[J]．法学研究，1986,8（3）:23.LI Ze-rui. The new trend of the application of laws of contemporary international private law[J]．Chinese Journal of Law,1986,8（3）:23.（in Chinese）

{11}殷仁胜，范姣艳．意思自治原则引入我国侵权冲突法探讨[J]．湖北社会科学，2010（2）:153.YIN Ren-sheng,FAN Jiao-yan. Analysis of the introduction of the principle of autonomy to conflict of laws in tort [J]．Hubei Social Science,2010（2） :153.（in Chinese）

{12}宋晓．双重可诉规则：进退之际[J]．法律科学，2009,27（1）:27.SONG Xiao. Double actionability:enterprise and seclusion[J]．Science of Law,2009,27（1）:27（in Chinese）

{13}胡淑莉．船舶碰撞法律适用研究[D]．北京：中国政法大学，2007:20-21.HU Shu-li. Study of application of laws of ship collision[D．Beijing:China University of Political Science and Law,2007:20-21.（in Chinese）

{14}孔令杰．侵权法律适用中的意思自治原则研究—《中华人民共和国民法（草案）》第九编第八十一条之评析[J]．河南省政法管理干部学院学报，2004,19（1）:18.KONG Ling-jie. Studies of the principle of party autonomy in the field of tort application law—analysis of Article 81 in Chapter 9 of the Civil Law of the People’s Republic of China（draft）[J] . Journal of Henan Administrative Institute of Politics and Law,2004,19（1）:18.（in Chinese）

{15}王花．海上货物运输合同所适用的法律比较[J]．当代法学，2003,17（6）:113.WANG Hua. Comparison of the laws applied for contract of carriage of goods by sea[Ja．Contemporary Law Review,2003，17（6）：113.（in Chinese）

{16}王国华．涉外海事合同法律适用原则及发展[J]．上海海事大学学报，2009,30（2）:90.WANG Guo-hua. The application of laws and its development related to foreign-related maritime contracts[J]．Journal of Shanghai Maritime University, 2009,30（2）:90.（in Chinese）

{17}杨颖．国际海上货物运输合同法律适用的若干问题[D]．上海：上海海运学院，2001:20-22.YANG Ying. Several issues of the application of laws related to international contract of carriage of goods by sea[D].Shanghai：Shanghai Maritime University,2001 :20-22.（in Chinese）

{18}朱旻．论涉外债权的法律适用—以我国《涉外民事关系法律适用法》第四十一条和第四十四条为中心[J]南阳师范学院学报（社会科学版）,2011,10（10）:11.ZHU Min. On the application of laws to creditor’ s rights in foreign-related civil affairs—with the focus on Article 41 and Article 44 of the Law on the Application of Laws to Foreign-related Civil Relationships of the People’s Republic of China [J]．Journal of Nanyang Normal University（ Social Science Edition），2011，10（10）:11.（in Chinese）

{19}傅旭梅中华人民共和国海商法诠释[M]．北京：人民法院出版社，1995:487.FU Xu-mei. Interpretation of Maritime Code of the People’s Republic of China[M]．Beijing: The People’s Court Press, 1995:487.（in Chinese）

出处:《中国海商法研究》