法人董事制度的法律分析（上）

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关键词: 法人董事，法人本质，事实董事，实质控制，利益平衡

内容提要: 在法人是否可以担任公司董事的问题上，各国立法和司法上存在较大的差异。在形式上，法国、英国以及我国的台湾、香港和澳门地区立法上明确规定了法人董事制度。实质上，如果股东对公司经营决策进行控制，许多国家在立法和司法上将其视为事实上的法人董事，该股东也被追究法律责任。事实法人董事制度旨在解决公司的实质控制问题和董事会的功能“虚置”问题。就我国的立法选择而言，也有规定名义法人董事制度的必要。另外，我国公司法对事实法人董事的规制存在局限，即在股东内部控制上主要采“形式控制”判断标准，这与公司非股东外部控制采“实质控制”判断标准构成规范意旨冲突。故我国公司法第20条和第21条关于股东滥用权利的规定应作扩大解释，采实质控制标准，以扩张其适用范围。

法人董事问题虽然不是我国学界关注的焦点，但学者也不乏探讨，既有完全支持者，也有彻底否定者，还有采谨慎态度者。事实上，目前只有少数国家和地区立法明确规定了法人董事。法国、英国以及我国的台湾、香港和澳门地区立法上明确规定法人可以担任公司董事。日本、韩国和我国台湾地区的学者也对该制度有较大的争议。我国现行《公司法》并没有明确规定只有自然人才能担任公司的董事。我国也有学者提出了法人董事制度的种种弊害，并不赞成在我国引进该制度。2007年我国台湾地区“力霸事件”的发生引起了一系列法律问题，但能否由此把该案的发生归咎于法人董事制度的弊端，颇值探讨。法人董事是一个什么样的制度，具有哪些功能，法律上如何调整，本文结合各国和地区的立法规定及司法实践进行体系化分析，并对我国立法上的制度构建提出相应的建议。

一、法人董事与法人本质

公司董事在立法上首先是一个任职资格问题，包括积极资格要件和消极资格要件。法人能否担任公司董事，是一个消极资格问题。但各国对于该问题的规定存在差异。美国、德国、印度、加拿大等许多国家的立法中明确规定只有自然人才能担任董事，从而排除了法人担任董事的可能。如美国《特拉华州公司法》第141节规定，董事必须是自然人。德国《股份公司法》第76条第3款明确规定，“董事会成员只能是具有完全行为能力的自然人。”[1]因此在适用法律上并无争议。然而也有一些国家的立法上并没有明确规定法人不能担任董事，如韩国《商法》和日本的《商法典》等等。在该种立法情况下，是否就意味着“法不禁止即自由”呢？事实上，由于立法者的回避，学者存有不同的看法。韩国学者李哲松认为，“法人不能成为董事。”然而也有观点认为，鉴于法人也可以成为发起人或公司重整法上的管理人，所以法人也可以担任董事。{1}由于学者意见的不一致，日本《商法典》1981年修改时并未解决法人能否担任董事的问题。日本学者更是明确指出，这是一个“归如何解释的问题”。{2}因此法人不能担任董事需要得到理论上的说明。

然而，对于法人为什么不能担任董事，学者也并无一致的看法。[2]总结起来，主要有如下几个方面的理由：一是法人不具有“思维器官”。公司之所以要设立董事，是因为其没有像自然人一样的“器官”，故需借助自然人从事业务活动。因此，允许法人成为董事，无非迂回曲折，徒增麻烦；二是信誉基础的差异。如日本的多数学说认为，董事的职务是以个人信誉为基础的，所以法人不能担任董事；三是角色冲突导致权责不清。法人董事的代表人有可能违背对公司的忠实义务或者违背对法人董事的受任义务，这样的话，就会造成法人与个人责任不分的情况。台湾学者指出，“无论是法人董事之代表，或是法人推派之代表当选董事，其代表人均为法人股东所委派，亦是代表公司执行董事职务之人，当法人股东与该公司的利害关系相互对立时，其代表人如何忠实执行所被委托的重责大任？”{3}四是妨碍公司经营。如果法人担任董事，实际上还需由法人委派代表人具体进行业务活动，该代表人可能因其法人内部情况变化而不断更换，造成董事会成员不断的变换，而董事会成员频繁更换会导致公司经营的不稳定。

笔者以为，虽然各个学者有不同的理由，但基本都是建立在对法人本质的认识基础上。法人概念虽始于德国民法，但作为法律主体却实践于罗马法。尽管两大法系对于法人本质有不同的认识，但相对于自然人而言，法人不过为法技术的拟制产物。学者指出，法人制度折射了权利主体的法律构造本性，即法人是通过法律制度形成的人。{4}笔者认为，法人不能担任董事的观点并不能从法人本质的角度得到证成。不管是公法人还是私法人都是法律主体，并通过代理人或代表人进行业务活动。公司是现代企业的典型形态。之所以如此，是因为公司的权力分配是按照三权分立的模式构建起来的。股东会或股东大会是公司的权力机关或意思机关，董事会是公司的经营决策机关或业务执行机关。如果以法人不会“思维”去论证法人不能担任董事，这无疑否定法人本身的存在。法人不会思维，也不可能思维，因而由法人的代表人或代理人去履行职责。这也可以从法国立法和我国台湾地区的立法得到说明。例如，《法国商法典》第91条规定，法人可被任命为董事；进行任命时，法人必须指定一名常任代表。法人解除其代表职务时，必须同时指定另一名代表予以接替。我国台湾地区《公司法》第27条第1项规定，“政府或法人为股东时，得被推为执行业务股东或当选为董事或监察人。但须指定自然人代表行使职务。”

此外，尚有几个问题需要厘清：

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第一，信誉基础问题。如上述分析所指，日本学者认为，董事的职务是建立在个人信誉基础上的，所以法人不能担任董事。笔者认为，这种观点缺乏说服力。法人担任董事，实际上也是由自然人予以代理或代表。不可否认，由于现代公司的专业化和规模化的发展，因而公司的经营者需要专业化的管理知识和技能。这属于董事任职的积极资格，一般由公司的章程加以规定。不管是自然人担任董事，还是法人担任董事，都无法回避这个问题。公司股东提名董事人选时，基本依据是该自然人能够代表股东的意旨以及个人信誉、品质和能力等等。在没有规定法人董事的国家，公司股东也需要推荐自己的董事，难道这与法人董事选任的代表人的任职要求有什么质的区别吗？法国学者指出，法人选任的常任代表本身应具备董事的相同条件。{5}因此，法人担任董事的时候派遣代表会“封杀贤才”、“任人唯亲”的说法{6}是毫无事实根据的。信誉不仅是对一个人的基本品质的评价，也是对一个人的承担责任的能力的评价。法人董事和自然人董事的商业信誉的评价是个很复杂的问题，涉及品格、能力、财产等要素的判断，但都离不开以财产作为履约的基础，因此认为法人不具有这种能力则是不能成立的。

第二，责任承担问题。有观点认为，“法人担任董事”造成了“法人股东操控公司董事会”。{6}事实真是如此吗？对公司控制权的争夺是公司运行中的一个客观经济现象，符合市场经济的竞争机制。这并不以人的意志为转移。而且，这种权力的争夺是通过对公司经营层的控制实现的。争夺控制权并不等于股权滥用。因为公司本质上是股东逐利的投资工具，股东也是一个追求利益最大化的经济人。事实上，“从全球角度看，被控制公司已经成为一种常态。”而且，“控制股东通常在名义上不负责管理公司，因此经常能够免于承担公司代理人或代表的特定义务。由于控制股东有权提名董事会成员，因此控制股东比其他任何人都有可能对公司的事务施加更多的影响。”{7}现实中也有这样的情况，即以境外的公司出任董事，例如巴哈马群岛、库克群岛等不须披露控制人的公司。可能造成的结果是，这些公司幕后的控制人究竟是何人，根本查不到。{8}笔者认为，上述离岸公司存在的问题属于一个国家的公司制度带来的问题，并不具有普遍性，也属于一种市场风险，在法律上被推定为“理性人”的公司可以自己去判断，并不属于公司法的规范意旨。设立法人董事制度，代表人的法律人格为法人所吸收，因此可约束和遏制控股股东的滥权行为，并可有效地追究其责任。而且，如法人董事的代表人执行职务造成他人损害，代表人也应承担连带责任。因而不会出现“代表人一走了之，求偿无门”的情形。而在法人不能担任董事的情况下，虽然董事在事实上代表了股东的旨意，但在追究责任的时候，在幕后起到操纵作用的大股东或控股股东逃脱了法律的制裁。这是因为董事与其所代表的股东在法律人格上发生了分离。法国立法和判例表明，常任代表不仅负担了众多的义务，而且也有很沉重的责任。{5}338

第三，公司经营问题。有观点认为，法人担任董事，其代表人或代理人会频繁更换，从而影响公司正常经营。然而，从实践来看，这种观点完全是一种臆断。董事的产生，必须要公司股东大会选举产生，这是一个最基本的程序问题。因此，不管是自然人担任董事，还是法人担任董事，都需要经过这个程序。所以“频繁”或“任意”更换的问题是不存在的。当然，在董事任期内法人要调整代表人的情况也是会存在的。但这种调整也并不是一种任意行为，必然会有一些客观情况存在，如自然人无法履行职务、公司人事变动等等。学者指出，在代表人退任时，随时改派补足原任期的目的在于避免公司不致因此须召集股东会之繁复程序。{9}这种调整也并不对法人董事制度本身产生影响。而且，个别人事调整也不会影响到公司的既定经营策略和公司的发展走向。这是因为公司经营决策战略是一种团体法上的行为。此外，股东更换其代表董事还必须考虑成本问题，那就是股东推荐的代表董事能否当选的问题。实践就是最好的证明。在我国首例“ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一大股东状告公司”的“君安诉申华案”中，{10}深圳市君安投资发展有限公司为上海申华公司免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一大股东，在申华董事会有5名代表。1998年11月，因2名董事不能履职，君安公司提出更换2名董事的提案。12月19日，申华董事会召集人擅自将君安公司的提案分解成罢免2名董事和任命2名董事的议案，造成君安公司推选的董事未能当选。事实上，该案虽然也涉及会议程序问题，却是公司内部利益博弈的结果。如果以此案例得出我国不应设立法人董事，则不可谓不是一种牵强。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、法人董事的实证法分析

（一）名义法人董事

尽管公司董事可以有不同的分类，但一种有效的分类就是将其分为三类，即法律上的董事(de jure di-rectors)、事实上的董事(de facto directors)和影子董事(shadow directors)。{11}上述三者的主要区别在于，法律上的董事是指由公司正式任命的董事，事实上的董事是主要指未经正式任命但公开以董事名义行事之人，影子董事则是指对公司事务在“幕后”施加影响，并不以董事的名义行事之人。而且通常表明其自身并非“董事”。{8}4此处所指“名义法人董事”属于法律上的董事。按照法律的历史传统不同，各国法律制度主要分为大陆法系和英美法系。法人董事制度各国迥异，是否也可以按此分类加以枚举呢？通过各国的立法比较，我们发现这种列举方法是不严谨的。也就是说，法人董事制度的问题并不能以此截然划分为两大阵营。一般认为，立法上明确规定法人董事制度的有《法国商法典》、我国台湾地区《公司法》、我国香港地区的《香港公司条例》以及我国澳门地区的《澳门商法典》等。在上述法律中，立法上的文字表述是非常明确的，因而并不存在争议。另外也还存在立法不明确或学者有争议的情况。前述指出，日本《商法典》并未明确规定法人是否能够担任董事，学界也存有很大的争议。但日本2005年颁布的《公司法典》第331条已经明确规定法人不得担任公司的董事。[3]在韩国的争议仍然存在，虽然《韩国商法》没有法人可以担任董事的明确规定，但其《公司重整法》第95条规定，法人可以担任重整管理人。在公司重整过程中，重整管理人享有董事代表的法律地位。另外，根据《瑞士债法典》第707条的规定，作为股东的“无限公司”不能成为董事，但对于有限公司和股份公司等是否可以成为公司董事，则语焉不详。

值得思考的是，英国《公司法》是“明确规定”还是“语义模糊”呢？通过分析，我们发现，英国《公司法》的规定并不模糊。[4]英国1985年《公司法》第741(1)条所称“董事”是指包含担任董事职位的任何人，不管其称谓如何。而且2006年《公司法》第250条也有同样的规定。{12}因此，董事是一种功能性概念。对于董事，法律强调的是其功能而非其称谓。可见，董事可以是担任董事职位的任何人，不管其在公司的头衔如何。{13}也就是说，在英国立法上，对于董事，法律强调的是其功能和作用，而不仅限于表面称谓。由此可知，法人也可以成为董事。英国立法还有“影子董事”的明确规定。英国1985年《公司法》第741(2)条和2006年的《公司法》第251条规定，“他是指这样的人，公司的董事惯常地依照他的旨意和指示行动。”影子董事通常表现为这样三种形式：一是某大股东为避免承担个人责任而拒绝成为董事，但他在幕后持续地操纵着公司董事们的活动；二是某人因破产而丧失了成为董事的资格，但他也一样事实上操纵着公司的董事会；三是持股公司持续地操纵着其子公司的业务。英国公司法把这样的影子董事在承担义务场合视为是正式任命的董事，并对其课以严格的责任。{14}因此，英国的立法对法人董事制度的规定与其他国家和地区的规定在界定方式上存在明显的差异。但这并不影响对法人董事的认识。

虽然上述国家和地区规定法人可以成为公司的董事，并须指定一名自然人为常任代表，但在具体制度的设计上并不相同。比较而言，有如下区别：一是代表董事的名义不同。一般情况下，自然人代表应以法人的名义行为。但《澳门商法典》第234条第2款规定，“如法人被指定为行政管理机关成员，则应指定自然人以其本人名义担任职务。”二是法人的范围不同。根据台湾地区公司法的规定，法人担任董事时，既可为政府即公法人，也可以是私法人。其它立法则并不明确。三是责任的规定不同。根据《法国商法典》的规定，该代表受以其本人名义担任董事时同样的条件和义务约束，并承担相同的民事和刑事责任，但不影响其所代表的法人承担连带责任。根据《澳门商法典》的规定，该法人须对被指定之人之行为负连带责任。然而，在我国台湾，“政府”或法人与其代表人间之法律责任如何厘清与追究，一直是实务界于处理上之难题。{15}笔者认为，在解释上，应类推适用台湾地区民法第28条关于法人与董事对外连带责任的规定。四是适用范围限制不同。根据我国香港地区的《香港公司条例》的规定，法人团体只能出任私人公司的董事，且该私人公司不是某个上市公司为其成员的公司集团的成员。此外，绝不能把“法人董事”与“法人代表董事”混为一谈。台湾地区《公司法》第27条第2项规定，“政府或法人为股东时，亦得由其代表人当选为董事或监察人，代表人有数人时，得分别当选。政府或法人为股东时，当选为董事或监察人。”这是“法人代表董事”的规定。根据该规定，在公司中可能出现法人股东的代表人有数人，而且同时担任董事和监察人的情形。该规定为我国台湾立法所独有。

2007年初我国台湾地区发生的“力霸案”能否就证明法人董事制度不可行呢？对于力霸案的发生，我们需要深入分析。事实上，力霸集团是一个家族企业。据媒体披露，集团的高层利用交叉持股及高度的财务杠杆，广设公司行号，插足各行各业，让外界感觉财大势大，但其实多数是空壳。而且集团旗下企业利用关系人交易以及虚假买卖，彼此互通有无。在集团财务状况日益恶化、经营逐渐出现危机后，负责人就伙同高层人员开始实行掏空计划。从媒体曝光的内幕来看，“力霸案”的发生有深刻的政治经济背景。需要思考的是，如果台湾《公司法》没有规定法人董事制度，那么力霸集团转投资、交叉持股、关联交易等等现象是不是就不会存在了呢？答案是否定的。因为这些现象在市场经济中是一种常态，只是各国立法上的规制存在差异。掏空企业的现象也是监督机制缺失的表现。因此我们不能把该事件的发生归结为法人董事制度本身。从各国和地区的立法比较而言，台湾地区《公司法》对“法人代表董事”的规定非常特别，即法人股东可指定多个自然人担任代表董事，而且可能同时担任董事和监察人。这种规定是存在问题的。这种制度设计不仅有违股东平等原则，也不利于公司内部形成一个相互监督和权力制衡的法律机制。这样的规定也为我国台湾学者所诟病。{15}因此，“力霸事件”与“法人董事”制度无法关联，反而暴露出“法人代表董事”制度存在的缺陷。

（二）事实法人董事

从语义上来看，法人董事是指根据立法规定，经公司权力机关选任产生的由法人担任的董事。法人董事也是董事会的成员，享有经营决策权或业务执行权。由于法人为组织体，不可能如同自然人一样思维和行为，因而法人担任董事时须指定自然人为代表人。自然人行为时以法人的名义，并由法人承担法律后果，同时自然人也负连带责任。这可以从法国公司法的规定得到说明。但是，英国和我国香港地区的立法规定表现出很大的差异。从语义上分析，英国公司法的规定并没有“法人董事”。这种差异就在于英国公司法上的“董事”是一个开放性、功能性的概念，即凡是处于董事职位上的任何人都是董事。也就是说，法人如果处于董事职位，从事公司的经营决策活动，那么该法人也是董事。其立法理念在于，既然“董事”是公司事务的经营管理者，那么“董事”也就意味着义务、职能和责任。{8}4我国香港地区的《公司条例》和《证券及期货条例》对于“董事”的释义也与英国立法规定相类似。由此可知，功能意义上“董事”的外延比语义上“董事”的外延要宽泛的多。或者说，尽管不以董事名义行事，但对公司事务施加影子的自然人和法人均为董事，即“影子董事”。如果我们从功能意义的角度对法人董事进行界定的话，我们会发现，许多国家的立法或司法也承认了事实上法人董事现象或法人类影子董事的存在。这主要是从法律责任的承担以及公司控制的角度加以界定。也就是说，如果某个法人主体事实上行使了董事的职权，或者对公司施加经营决策上的影响，也应承担相应的义务，并对其违法行为承担法律责任。

事实上的法人董事制度在许多国家的立法中都有规定。控股股东或大股东在某些情况下也对外承担法律责任，韩国学者将其表述为“责任扩张”，{1}49，2即从消极的角度或者责任的承担方面对不具有董事身份的主体进行规制，并不是从权利主体的角度进行规定。根据韩国证券交易法第58条的规定，证券公司的董事、监事因任务懈怠而对第三人承担责任时，一定的大股东也承担连带责任。但是，如果大股东证明董事或监事的任务懈怠不是依大股东的要求或同意而造成的，便不承担责任。在公司实践中，虽然不是董事，但行使对董事事实上的“影响力”，[5]导致董事以不适当的方式执行公司业务，从而给公司带来损害。在这种情况下，根据韩国《商法》第401条的规定，向董事指示业务执行者被视为董事，须对公司和第三人承担责任，成为被追诉的对象。另外，根据德国《股份公司法》第117条的规定，股东或第三者故意利用其对公司的影响指使公司管理机构的管理人员作出有害于公司或者其他股东利益的行为，公司或股东可以提起损害赔偿之诉。{16}为解决公司法上的过度控制问题，法国的破产法、瑞士的公司法、欧盟的公司法指令都采取了“事实上董事”的观念。在法国，不管母公司是否担任子公司之任何正式职务，只要母公司如同子公司之董事般地经营子公司业务，即可被认定为子公司之董事。也就是说，如果母公司介入子公司日常业务经营，纵使母公司并未被选为子公司之董事，母公司也会成为子公司之“事实上的董事”，而受到法律的规范。如果事实上的关系企业的母公司介人公司经营，则母公司应受违反受任人义务时所负责任的规范。{17}

比较各国法律制度，我们发现，解决公司控制问题的法律机制是不一样的。现代企业的一个典型特征是出现了企业的关联或者结合的经济现象，即组成企业集团。企业集团的出现给传统的以单个企业为调整对象的公司法带来了挑战。{18}各国立法一般都对公司关联关系进行明确的调整与规制。德国股份公司法对于关系企业的规定较为典型。该法第15条以企业的结合为基础，将康采恩区分为“契约上的康采恩”(Con-tractual Concern)和“事实上的康采恩”(Factual Concern)两种类型。集团内部的契约主要包括控制契约、盈余转移契约、盈余共同体契约和营业委托经营企业等。根据德国股份公司法第308条的规定，如果康采恩内部存在控制契约，控制企业有权依据契约规定指挥支配从属公司的董事会对该从属公司的经营管理，从属公司的董事会有服从控制企业指挥支配的义务。除契约另有规定外，控制企业也可以下达不利于从属公司却有利于控制企业或其他成员公司利益的指令，而从属公司的董事会有义务服从。这表明，控制企业可以合法的通过指令从属公司的董事会行使控制权。从属公司的董事会被形式化、工具化。这实际上是具有法人董事的功效。因而我们从功能的角度可将控制企业视为法人董事。这种在立法上具有明确导向性的控制权的行使及企业利益的转移无疑会损及从属公司及其股东和债权人的利益。因而德国股份公司法又对控制企业及其负责人课以一定的义务和责任，对其控制权进行限制，以维持利益上的平衡。“事实上的康采恩”是指基于纯粹的控股而产生的集团。与“契约上的康采恩”规范意旨相反，德国立法禁止或者限制控制企业为了自身利益或者集团利益损害从属公司。例如，德国股份公司法第311条规定，企业间未订立控制契约的，控制企业不得利用其影响力，诱使从属公司从事不利于己的行为，或者诱使其作出不利于己的作为或不作为；除非控制企业已就从属公司的利益予以补偿，否则控制企业及其负责人对从属公司的损害应付赔偿责任。这无疑采纳了事实董事的观念。{17}50-53我国台湾地区的公司法也引进了“事实上的康采恩”制度。此外，各国立法对控制股东的信义义务的确立、关联公司的公平交易责任的强化等等也对控制权的行使具有制约作用。

学者指出，追究经营股东或公司集团控制人责任的三个主要理论是：事实董事或影子董事、衡平法上的内部债权居次和刺破公司面纱。{6}112衡平居次原则，即深石原则，来源于著名的深石案件。根据该原则，如果母公司对从属公司过度操控而损害了从属公司债权人的利益，在从属公司进行清算、和解和重整等程序中，母公司对从属公司的某些债权，不论其有无别除权或优先权，均应次于从属公司的其他债权受清偿。该原则对于防止母公司滥用控制权、保护从属公司债权人的合法权益具有积极意义。刺破公司面纱，亦称公司人格否认，是英美法系中的概念，在大陆法中称为“直索责任”或“透视”理论。在特定情形下，为保护公司债权人的合法利益，法院可揭开公司之面纱，否定股东与公司分别独立之人格，令滥权股东与公司对公司债务承担连带责任。但各国在学理解释和司法实务上对该制度的适用范围存在不同的认识。{19}就上述三种制度的关系而言，既有联系，也有区别。在联系方面，以上各个制度对公司股东特别是大股东或者控股股东具有制约作用。这些制度的合理性、正当性基础在于矫正利益的失衡，实行社会的公平正义。这些制度在适用范围上存在交叉，共同发挥着规范功能。在区别方面，三种制度具有不同的调整范围。事实法人董事制度着眼于法人股东事实上直接或间接行使了董事的职权；而揭开公司面纱则侧重于债权人的利益保护；深石原则仅限于母子公司的债权债务关系，对揭开公司面纱在彻底性上有所保留、缓和。{20}揭开公司面纱制度的适用范围远比深石原则广泛，并不限于母子公司。在揭开公司面纱和深石原则的客观表现方面，也并不限于法人股东客观上行使董事职权，如从属公司通过股东大会的正常决议导致利益的转移等等情形。事实法人董事制度也是另外两种制度所无法包含的。例如，法人股东干预公司经营决策导致公司投资损失，在不对债权人的利益产生任何影响的情况下，只可适用事实法人董事制度，对造成的公司的财产损失负赔偿责任。公司法人股东操控公司，获取控制利益，实际上就是影子董事，这是一个事实判断。如果立法或司法上对其明确加以规制调整，则是一种法律选择调整的问题。而如何进行调整各国表现出一定的差异。由于法律传统的差异，各国对于上述制度的适用有着不同的取舍。例如，在大陆法系的韩国、日本、德国等国，对于揭开公司面纱的司法适用采取一种谨慎态度，只适用于一些特殊情况。韩国学者认为，作为成文法国家，为了维护法律的稳定性，在能够运用一般私法理论解决问题时，应尽量避免适用人格否认理论。{1}46而在英美法系国家，学者指出，“否认法人格乃是一种策略，法院灵活自主地使用，以便打击欺诈、不正当行为、压榨和不法行为。”{13}22在功能上，上述三种制度是保护公司、股东和债权人等利益的一种体系化安排。

注释:

[1]需要指出的是，德国的公司内部机构包括股东会、监事会、董事会。监事会与董事会属于上下隶属关系，即在治理结构上实行“双层制”，因而德国立法上的“董事会”和“董事”的法律地位与其它国家立法存在较大差异。

[2]相关资料参见[韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第437页。[日]末永敏和：《现代日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第135页。梅慎实：《现代公司治理结构规范运作论》（修订版），中国法制出版社2002年版，第459-460页。官欣荣：《法人董事制度与公司治理—对“肯定说”的商榷与修法建议》，载《法学》,2007年第12期。

[3]参见王保树主编：《最新日本公司法》，于敏、杨东译，法律出版社2006年版，第203页。也有观点认为2005年日本《商法典》对法人能否担任董事的问题未予涉及。参见官欣荣：《法人董事制度与公司治理—对“肯定说”的商榷与修法建议》，载《法学》2007年第12期，第118

[4]也有观点认为英国公司法采模糊的立场。参见张卫英：《法人是否可以担任公司董事》，载《北京科技大学学报》（社会科学版）2005年第4期，第35页。

[5]影响力是社会学概念。影响力可以定义为，意指能够使他人按照自己的意图，与其本人的意思无关，作出意思决定的事实上的力量。若将此定义与公司相联系，便意指将公司的意思决定以上述的方式诱导的力量。参见[韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第499页。

[6]作为一种法解释方法，起源于德国的自由法运动。作为一种法官裁量方法，则是日本学者加藤一郎和星野英一等的贡献。利益衡量理论始见于日本学者加藤一郎发表的《法解释的理论与利益衡量》一文。他指出，“假如将法律条文用一个图形来表示，这是一个中心部分非常浓厚，愈接近周边愈益稀薄的圆形。在其中心部分，应严格按照条文的原意予以适用，不应变动。如果说中心部分通常可以直接依条文决定的话，则周边部分可能出现甲乙两种结论，难有定论的情形。因此，适用法律时当然要考虑各种各样实质的妥当性。”“这样看来，那种认为仅从法律条文就可以得出唯一正确结论的说法，只是一种幻想。而真正起决定作用的是实质的判断。对于一个具体情形，究竟应注重甲的利益，还是应注重乙的利益，在进行各种各样细微的利益衡量之后作出综合判断。得出这样的初步结论之后，再考虑应附上什么样的理由，亦即结合条文，怎样从法律上使该结论正当化或合理化，以形成判决。”[日]加藤一郎：《民法的解释与利益衡量》，梁慧星译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1994年版，第78页。

[7]2005年颁布的公司法第217条规定：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”

[8]我国《公司法》第217条规定，“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”

[9]2008年修订的《上市公司收购管理办法》采用列举的方式定义“控制”。该办法第八十四条规定，“有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（一）投资者为上市公司持股50％以上的控股股东；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30％;（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（五）中国证监会认定的其他情形。”

[10]我国《公司法》第217条规定，“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”

[11]2010年的国美电器公司股东“控制权之争”表明“控制股东”和“控股股东”是两个不同的概念，并具有不同的规范功能。

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【参考文献】

[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp style="text-indent: 2em">{1}[韩]李哲松．韩国公司法[M]．吴日焕，译．北京：中国政法大学出版社，2000:437.

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