论优先购买权的行使要件

关键词: 优先购买权，形成权，行使条件，法律适用

内容提要: 作为形成权，优先购买权的行使需符合形成行为的一般要件，此外还应具备符合自身规律的要件。在主体方面，需满足是先买权人、有完全行为能力等基本资格，此外还应具备相应的特殊资格。在基础方面，需转让人与第三人通过合意自由形成了有偿转让财产权的有效行为。在义务方面，先买权人与第三人需负担相同的对待给付。在抗辩方面，需没有约定排除权利或权利放弃的权利存续障碍，也需没有标的不存在或在合理期限内未行使权利的权利行使障碍。

优先购买权（下称先买权）在民商事交易中不乏身影，涉及先买权的纠纷也相当常见，由于法理模糊和规范缺失，有关先买权行使的问题疑点不少，如在什么情况下可行使、怎样判断同等条件等，在理论和实务上均莫衷一是，值得专门探讨。不过，上述的先买权仅存身于自由协商的民商事交易中，不包括政府机构对文物的先买权（《文物保护法》第58条第1句）等行政性质的先买权，也不包括法院强制执行以及委托拍卖的先买权（最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第14条、第16条；《公司法》第73条），因为它们的行使规范相对明确，争议问题较少，不在本文的讨论范围。

要解决先买权的行使问题，首先应明确先买权的定性，这也是极有争议的话题，受限于篇幅与主题，本文省略对先买权性质的探讨，而是采用大多数见解，把它定性为形成权，{1}先买权的行使因此需满足形成行为的一般要求，如主体有判断能力、相对人确定、意思表示明确、不得附条件等。{2}此外，先买权行使还应具备与其自身规律相匹配的要件，通过总结我国的学理和实践，并借鉴德国、瑞士、台湾地区等功能接近的经验，这些要件主要包括行使主体适格、基础事实具备、符合同等条件、没有抗辩障碍，对它们依次的分析构成本文的主干。

一、行使主体适格

（一）基本资格要求

先买权行使的前提是有先买权，故拥有先买权是对行使主体的最基本资格要求，根据先买权的来源不同，这种资格要求分为以下两类：

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第一，在法定先买权,{3}法律规定是先买权得以产生的根本，权利人的资格须依法而定。

先买权法律规范的最常见表述是“转让人在出卖或转让特定标的时，某某在同等条件下享有优先购买的权利”，房屋承租人的先买权规范（《合同法》第230 条、最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第21-24条，下称该解释为《租赁合同解释》）、按份共有人的先买权规范（《民法通则》第78条第3款、《物权法》第101条）等均如此。据此，只要租赁合同、按份共有等法定的基础关系客观存在并有法律效力，身处这些关系中的承租人、按份共有人等，就有了取得并行使先买权的基本资格。

上述规范为先买权提供了基本依据，没有这些规范，先买权就无所依凭，当然也就没有先买权人之说，这一界分对于处理实践争议相当有用。比如，房屋用益的形态众多，但只有承租人有先买权，由此，即便用益形态与承租类似，用益人也因缺乏法律支持而无先买权，如A承包B 公司的商铺进行经营，在此期间B把商铺抵债，由C取得所有权，不是承租人的A就没有先买权。{4}再如，房屋合法转租虽然也能归入租赁，但转租关系与原租赁关系是两个独立的租赁关系，出租人与次承租人之间并无合同关系，{5}次承租人的法律地位不同于承租人，故没有先买权。{6}又如，在房屋承租人死亡后，与其共同居住的人可继续租赁该房屋（《合同法》第234条），但这不是说共同居住的人继承了承租人的法律地位，而是说应与出租人办理续租手续，变更为承租人，{7}若没有变更，共同居住的人就不是承租人，也没有先买权。{8}还如，在共有关系中，按份共有人有先买权，尽管建筑物区分所有包含了按份共有的形态，但它毕竟不是单纯的按份共有，故区分所有人之间没有先买权。{9}

但并非所有的先买权规范均采用上述的表达方式，如有限责任公司的股东或合伙企业的合伙人也有法定先买权，但法律同时又允许公司章程或合伙协议排除相应的先买权（《公司法》第72条第4款、《合伙企业法》第23条），这样一来，在判断股东或合伙人的先买权时，不仅需甄别其法律地位，看是否确属股东或合伙人，还要判定排除事由是否客观存在，若存在排除事由，即便确属股东或合伙人，也没有先买权。{10}

根据法律规范的表达进行上述区分是有意义的，因为这会涉及当事人的举证责任。对于承租人和按份共有人的先买权，法律未规定排除事由，只要承租人和按份共有人的法律地位确定，他们依法就是先买权人，无需积极证明这种资格，而是由质疑他们资格的人，来证明当事人约定排除先买权或权利人放弃先买权等排除事由。而对于股东和合伙人的先买权，在主体资格有疑问时，股东和合伙人不仅需证明自己的法律地位，还需证明没有排除事由。

此外，还应注意，法定先买权的类型取决于法律规定，若法律明确规定了先买权，自然没有问题；若法律未明确规定，不能因此断然认定没有先买权，而是应借助文义解释、体系解释、目的解释等方法予以细化，或借助类推适用等方法予以补充。以共有物的处分为例，经占份额2/3以上的按份共有人的同意，可处分共有物（《物权法》第97条），法律未明确不同意的共有人是否有先买权，对此，若把共有物的处分当成是对份额总和的处分，那么，该处分既针对处分人的份额，也包括其他共有人的份额，为保护其他共有人的利益并为了简化共有关系，应类推适用按份共有人的先买权规范，使其他共有人在此情况下享有先买权。{11}

第二，我国法律未涉及约定的先买权，但这并不意味着当事人不能基于特别安排和目的来约定先买权。{12}在当事人约定先买权的情形，如邻居双方约定一方转让房产时，另一方有先买权，只要该约定有效，在当事人双方就有先买权的存在。换言之，约定先买权完全出自意思自治，基础是合同约定，有效的先买权约定因此是约定先买权人最基本的资格标准。

在根据法律规定或当事人约定取得先买权这一最基本的资格后，主体还应有完全行为_能力，因为先买权的行使是法律行为，表现方式是先买权人向转让人作出购买标的的意思表示，以在双方之间成立买卖合同，要确保该意思表示发生预期的法律效果，行使主体必须有完全行为能力。此外，在标的的流通性受法律或政策限制的情形，如农村村民只能将住房出卖给本集体经济组织成员（《房屋登记办法》第87条），先买权人与其他受让人一样，还应有法律或政策允许的资格，如农民住房的承租人是本集体经济组织成员的，才能行使先买权。

（二）特殊资格要求

在标的并无特殊限制，转让人与第三人的交易仅指向该标的，且先买权人是一人，并仅有单一先买权存在的通常情形，行使主体只要具备上述的基本资格即可，如在没有实施“限购”政策的城市，A把独有的城镇房屋出租给B，后把该房屋出卖给C，只要有完全行为能力的B确定地拥有先买权，在依法行使先买权后，就能与A成立买卖合同。但若不是上述的通常情形，则行使主体还需有额外的特殊资格，主要表现为：

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第一，在数人共有先买权，且权利人均主张先买权的情形，如房屋由数人共同承租，承租人均单独主张先买权，有学者认为应由出租人决定向哪一个承租人出卖房屋。{13}这一见解固然简化了问题，但忽视了先买权人是一个利益共同体的整体性，也未考虑权利人相互间地位的平等性，不仅不能理顺行使先买权的主体与其他先买权人的关系，也无法理顺其他先买权人与转让人的关系。而且，先买权之所以共有，完全出自权利人的内部原因，如何行使先买权也是权利人的内部事务，理应由权利人协商解决，作为外部人的出租人等转让人无权干涉先买权人的内部事务。故而，借鉴《德国民法典》第472条的规定，为了表现先买权共有人在利害关系上的整体性，他们应共同行使先买权，转让人无权决定先买权的行使主体。不过，基于其他先买权人的授权，某一共有人可为了先买权人的共同利益来行使先买权，这不违背先买权人的利益共同体特性。故而，在共有先买权的情形，行使主体要么是先买权人整体，要么应取得其他先买权人的授权。

第二，在多个先买权并存，权利之间没有先后顺位的情形，根据权利人之间的关系不同，会有不同的结论。首先，权利人之间有诸如均为有限责任公司的股东等共同关系的，在无约定时，根据各自出资比例行使（《公司法》第72条第3款），这一规则除了能准用于合伙人的先买权，还能准用于按份共有，即由共有人按照各自份额比例来行使先买权。{14}这意味着，该情形下行使主体的特殊资格首先取决于先买权人的约定，无约定的，基于共同关系中基础权利的比例加以认定。其次，法定先买权与约定先买权并存的，如承租人先买权与邻居先买权均指向同一房屋，尽管前者有法律规定为依托，但不表明它因此能优于后者，因为先买权行使的结果是在当事人之间成立买卖合同，即便邻居先行使先买权，也不影响承租人再行使先买权来与出租人成立买卖合同，反之亦然。再次，权利人均为约定先买权人的，如B通过约定，取得对邻居A房屋的先买权，该房屋的借用人C也通过约定取得了先买权，因为合同的相对性和平等性，约定先买权的地位平等，任一先买权人均可行使先买权，没有特别资格限制。

第三，在多个法定先买权并存，根据法律规定的文义或目的，权利之间有先后顺位的情形，先位权利人优于后位权利人，如A、B共同继承家业，经分割遗产后，A取得厂房的所有权，B 取得仓库的所有权，B把仓库出租给C，在B出卖该仓库时，除了 C的先买权，A也有先买权（最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第92条），为了发挥厂房和仓库的整体经济效用，不妨类推适用《租赁合同解释》第24条第1项，A 优先于C行使先买权。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、基础事实具备

（一）界定基础事实

先买权并非在任意情况下均可行使，能促成先买权行使的根本条件，就是基础事实。基础事实要么是转让人的出卖行为，如出租人出卖租赁房屋（《合同法》第 230条）、按份共有人出售份额（《民法通则》第78条第3款），要么是转让行为，如共有人转让份额（《物权法》第101条）、股东转让股权（《公司法》第72条第3款）。在约定先买权，也会有上述两种表述。

从文义上看，出卖突出了基础事实的有偿性和双务性，转让则还包括赠与等无偿和单务的形态，这两者的内涵显然不能等同，对于这样不一致的规范用语，在理顺时应从先买权的文义和功能入手。顾名思义，先买权给权利人提供了以同等条件购买的机会，并以促成权利人与转让人达成买卖关系为目的，据此，只有转让人负有向第三人转让财产权的义务，第三人以支付价金作为对待给付义务时，才能判断先买权人的购买是否具备同等条件。这样一来，只有有偿转让才是先买权的基础事实，即该基础事实以有偿和双务作为内在特质。

不过，出卖与有偿转让毕竟不同，至少从形式上看，互易不同于买卖，但仍是有偿转让，如何处理这种差异又是问题。对此，应考虑买卖在有偿交易规范中的地位，我国的买卖合同以移转标的物所有权和支付价款为给付和对待给付（《合同法》第130条），但能准用于其他有偿转让财产的行为（《合同法》第 174-175条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第45条），这表明买卖规范实属有偿转让的一般规范，买卖所具有的终局转让所有权的目的能套用于有偿转让，买卖和有偿转让因此有了同质性。在此限定下，无论是先买权的基础事实，还是先买权中的购买，均以有偿、终局取得财产权为界定标准，它因此并不仅局限于买卖，也可以是互易等有偿转让。

基础事实的发生，给先买权的行使提供了根基，基础事实因此是先买权的行使条件，正是在此意义上，先买权被定位成附条件的形成权，即在转让人把标的物出卖给第三人时才能行使的形成权。{15}需要说明的是，把标的物转让行为作为行使先买权的基础事实，体现了形成权需以“形成原因”为前提的一般特性，即形成权以法律为根据时，法律规定特定的事实作为形成权的前提条件，该事实就是“形成原因”，在形成权的行使遭相对人的反对时，行使人就要证明该事实。 {16}由此可知，把先买权界定为附条件的形成权，是说先买权能否行使要受到基础事实的限制，而不是说行使先买权的行为是附条件的法律行为，两者不可混为一谈。

（二）具体构成要件

把基础事实界定为以终局移转财产权为目的的有偿转让，终究不太具体，根据我国的实践操作，结合域外经验，它应具体化为转让行为有效成立、转让行为出于意思自治、对待给付可被替代、以终局移转财产权为目的等要件，以下对这些要件分别予以阐述。

1.有效成立

该要件包括以下两层意思：

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第一，转让行为已然实存，如出租人与第三人就租赁房屋成立买卖合同，而不能是单纯的交易意向。照此说来，先买权行使的最直接效果，是在转让人与先买权人之间产生买卖关系，转让人因此会陷入双重转让，这就有了“太拘泥于逻辑思维而有违常情”的负面评价。{17}尽管如此，仍应要求转让行为的成立，因为先买权受制于同等条件，而同等条件只能以转让人与第三人之间确定的交易条件为准。之所以不能以交易意向为准，是因为它缺乏法律约束力而没有确定性，一旦先买权人的购买竞争导致它变化，如转让人或第三人提高了报价，同等条件就不复存在，先买权人就需在新的交易条件下重新跟进，这就产生了同等条件不确定的循环怪圈。可以说，以交易意向为基础事实，会徒增交易成本，法律适用的操作性也不强，而据实存的转让行为来确定同等条件，就没有这些问题。

这意味着，只有在转让行为发生后，先买权才能行使。为了确保先买权的及时行使，转让人应在转让行为发生后的合理期间，把转让条件等相关事项通知先买权人，由此来确定同等条件。也就是说，转让人在转让行为发生后才有通知义务，这样的通知也才有法律意义。由此来看《合同法》第230条，所谓出租人在出卖房屋前应通知承租人，宜理解为：出租人在与第三人成立买卖合同后，应通知承租人。这一结论对于“出租人在租赁期间出卖该房屋，应提前—日通知承租人，承租人在同等条件下有先买权”之类的合同约定，同样适用。在我国实践中，法院往往受制于《合同法》第230条或合同约定的文义，认为出租人在出售房屋前未通知承租人，属于侵害先买权，{18}这种见解不妥，因为未通知并不影响先买权的存续，而且，在出租人与第三人成立有效的买卖合同之前，先买权尚不具备行使条件，权利人并无损害可言。

第二，在通常情况下，实存的转让行为还需有效，若因当事人无完全行为能力、价款约定非出于第三人的真实意思、内容违法等瑕疵而不生效、无效或被撤销，先买权的基础事实仍然缺失。{19}不过，若效力瑕疵不影响同等条件的实质判断，先买权仍有行使的前提。比如，效力瑕疵不影响交易的实质存在，如因第三人的原因导致合同未获批准，合同因此不生效，但价款约定足以表明当事人的真意，先买权就不受影响（《瑞士债法》第216d条第2款）。{20}又如，效力瑕疵仅因干扰先买权的行使而产生，如为了规避先买权，转让人与第三人恶意串通，虚拟过高的价款或严苛的支付条件，或以假赠与掩盖真买卖，这些无效的约定不影响先买权人以真实价款或支付条件成为买受人。再如，效力瑕疵旨在合法应对先买权对转让人带来的不利益，如为了避免承担违约责任，转让人与第三人约定以先买权的行使为合同的解除条件，先买权的行使会导致转让行为不生效，但这不影响先买权行使的法律效果（《德国民法典》第465条）。

2.意思自治

转让行为出自当事人的自由意思，如约定出卖租赁房屋或将租赁房屋折价抵债（《租赁合同解释》第22条），与意思自治无关的政府征收、法院强制执行等不是基础事实。

3.对待给付可被替代

该要件包括以下三层意思：

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第一，转让行为是有偿行为，即有对待给付的存在，据此，赠与、遗产分割、继承顺序变更导致的遗产分配、公司清算后的财产分配等无偿行为就不在其列。

第二，转让行为的有偿性基于市场交易规律而定，第三人的身份、地位等个人因素对此没有影响。这一限定非常重要，因为转让行为中的具体交易条件为先买权人设置了同等条件，当第三人的个人因素影响到这些交易条件时，这些个人因素已经内置于交易，成为交易不可分离的部分，该交易就不是典型的市场交易，在先买权人不具有与第三人类似的个人因素时，肯定无法满足同等条件的要求。在此所谓的个人因素，主要表现为第三人与转让人之间的特殊关系，通常是近亲属或继承关系，如第三人为出租人的配偶等近亲属的，出租人与第三人之间的房屋买卖合同就不能成为承租人行使先买权的基础事实（《租赁合同解释》第24条第2项）。我国司法实践也不排除把朋友身份当作个人因素，如出租人A把房屋出卖给好友B，并明确表示该房非B不卖，这是带人情性质的买卖，无同等条件可言，{21}也不是基础事实。

第三，在同等条件的限定下，作为有偿标志的对待给付还应能被替代或复制，若第三人的对待给付有人身属性，如第三人除了支付价款，还有照料转让人起居生活的从给付义务，该义务对合同有决定作用时，只要它不能用金钱估价，也不能由先买权人替代履行，就无法满足同等条件，先买权也就不能行使（《德国民法典》第466条）。这种判断同样适用于互易，若对待给付的标的物不是可替代物，互易也就不是先买权的基础事实。

4.以终局移转财产权为目的

该要件包括以下两层意思：

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第一，转让行为旨在移转财产权，第三人由此能终局取得该财产权，且是单独继受财产权。这样一来，就剔除了不以移转财产权为目的的有偿行为，如租赁、借贷等以提供财产用益为目的的行为，或者承揽、委托等以提供劳务为目的的行为。此外，继承、公司合并等概括继受行为也被排除在外。

第二，尽管移转财产权的目的对转让行为的判断至关重要，但它并非唯一的限定要素，还应从经济分析的角度再予甄别，《瑞士债法》第216c条第1款就规定，在经济地位上等同于买卖的行为也是基础事实。这类行为是指取得人有偿受让事实上的处分权以及经济上的处分权的行为，如房地产公司转让其全部股份，尽管该行为不以移转房地产所有权的目的，但实际后果使股权受让人实际支配了该公司的房地产，转让股权的行为因此与房地产买卖无异。{22}

以这种经济分析思维为准，有偿设立土地承包经营权的行为就属于先买权的基础事实，这是因为我国的土地所有权不能流通，土地承包经营权人通过支付承包费，获得了相应的支配权和处分权，这实际上是土地所有权人出卖这些权能的后果，据此，采用招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地的，本集体经济组织成员在同等条件下有优先承包权（《农村土地承包法》第47条）。同样，融资租赁也应是先买权的基础事实，因为尽管出租人是标的物的所有人，但承租人实际控制着标的物，所有权在此的功能主要是担保出租人的租金债权，通过这种融资收益的安排，租赁双方与买卖双方的地位实质上基本相当。这样一来，尽管设定用益物权的行为、提供债权性的财产用益的行为没有移转财产权的目的，但只要与买卖的经济地位相当，仍不妨为先买权提供基础事实，土地承包经营权的设立以及融资租赁即为适例。{23}

三、符合同等条件

基于先买权的形成权定性，在转让人转让财产权时，无论是否愿转给先买权人，只要先买权人依法行使权利，即可与转让人成立买卖合同，先买权无疑有限制转让人缔约自由和处分自由的作用。为了避免实质损害转让人的法律地位和交易利益，先买权人只有与第三人处于同等条件，即先买权人愿意承受与第三人对待给付义务相当的义务，才能行使先买权，符合同等条件因此是先买权行使的要件，它同时也是确定转让人与先买权人的合同内容的主要指标。

在判断先买权人能否承担与第三人同等的对待给付义务时，主要考虑价格因素，要求在买卖价款、付款期限和方式方面，先买权人和第三人有相同的义务。 {24}此外，还包括提供担保、从给付等其他条件的同等。{25}在判断是否同等条件时，应以第三人的对待给付义务为基本标准，但不能完全受限于此，而是应综合考虑具体交易情形，把同等条件当成平衡转让人和先买权人的利益杠杆，结果是既要实现先买权，又不能损害转让人的利益。这表明，同等条件并非绝对等同，若先买权人的义务高于第三人的义务，仍不妨碍先买权的行使，如在基础事实是互易的情形，与第三人提供的房屋相比，承租人提供的房屋面积更大、地段更好，当然不应妨碍先买权的行使。具体而言，同等条件的判断应注意以下几点：

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第一，相同价款的判断。若转让的标的仅涉及先买权指向的标的，先买权人与第三人支付的价款数额只需一致即可；若还包括其他标的，如承租人承租部分房屋，而出租人整体出卖房屋时，若承租房屋的构造和功能具有独立性，承租人可对该房屋行使先买权，其支付的价款应是总价款中与租赁房屋价值相当的比例部分，但一旦这种分离转让对转让人不利，如出租人上述“打包式”的买卖总价较低，按此价格计算租赁房屋的价值比，对出租人显然不利，就不妨适用或准用最高人民法院《关于承租部分房屋的承租人在出租人整体出卖房屋时是否享有优先购买权的复函》，由先买权人以同等价款来购买全部标的。

第二，相同付款期限的判断。因转让人和第三人的转让行为成立在前，而先买权人与转让人的买卖合同成立在后，为了保护先买权人的利益，不能以转让人和第三人约定的付款到期日作为同等条件的标准，而应以合同订立之日至付款到期日的相同期限为标准。此外，若转让人信赖第三人的信用，给第三人以延期付款的优待，允许先买权人照猫画虎，就不利于转让人，对此，不妨借鉴《德国民法典》第468条第1款的规定，先买权人要么按期付款，要么对延期支付的金额提供充分担保。

第三，相同付款方式的判断。第三人一次付款的，先买权人不得分期付款；若转让人信赖第三人的信用，允许第三人分期付款，先买权人应一次付款，或对分期付款提供充分担保；{26}若分期付款属于行业交易习惯，与第三人信用无关，则先买权人采用相同的分期付款方式即可。

第四，其他条件相同的判断。其他条件是否相同的判断，仍要遵循不能实质损害转让人利益的根本准则，如第三人对转让人负担从给付义务，尽管该义务对合同有决定作用，但它可用金钱估价，先买权人支付相应价款就属于同等条件；但若该义务并不妨碍合同订立的，先买权人不负担该义务，仍不妨碍同等条件的成就（《德国民法典》第466条）。

四、没有抗辩障碍

（一）没有存续障碍

法律规定或合同约定给先买权提供了存在基础，先买权因法定情形的发生或合同生效而产生，但它只能在基础事实具备后才有行使的基础，权利产生和行使之间因此有了时间间隔，要确保权利可实际行使，前提是已产生的先买权在该时间间隔中仍然存续，即没有权利存续的障碍。

1.没有相反约定

在约定先买权，当事人可自由协商解除合同，一旦合同解除，先买权随之消灭，也就没有行使的可能。在法定先买权，除了《公司法》第72条第4款和《合伙企业法》第23条，其他规范并未给特约排除先买权预留空间，这是否意味着禁止当事人特约排除？对此，不能单从法律文义是否提及特约排除进行正反对比，认为法律未规定就是有意禁止，而应从先买权的功能出发来考虑。首先可明确的是，民商法调整的先买权是私权，不像公权那样承担着国家治理的功能，在此基础上，先买权主要是给权利人提供单向度决定是否与转让人成立合同的优待地位，不像物权那样与不特定的第三人存有紧密的利益关联，故而，当事人特约排除先买权，是对私人利益的自我调节，不会妨碍社会公众的利益。正是基于法定先买权的这种私权属性，《瑞士民法典》第681b条第1款允许特约排除或变更法定先买权。 {27}当然，这种约定仅有约束特定相对人的效力，不能波及其他人，如A承租B的房屋，经B同意，A把承租人地位转让给C，A与B有关排除A 先买权的约定就不能约束C，C仍能行使先买权。

2.没有放弃权利

先买权也会因权利人单方放弃而消灭。当然，在先买权共有的情形，某一或某些先买权人放弃权利，并不影响其他主体的先买权。

放弃的方式通常是在基础事实发生后，先买权人在接到转让人的通知后，明确表示不行使先买权。为了确保先买权人及时作出是否行使权利的决定，通知的内容须真实反映基础事实的主要内容，若先买权人因虚假通知而明确放弃权利，并不影响先买权的行使。{28}先买权人也可以通过行为来默示放弃，比如，A把房屋出卖并过户给C后，承租人B与C签订租赁合同，并交纳租金，或B与C签订搬迁合同，自动搬出租赁房屋，均视为放弃先买权；{29}又如，承租人在收到通知后的15日不行使先买权，也视为放弃（《租赁合同解释》第24条第3项），但前提是通知详尽、如实表述了基础事实的具体内容。在此，应慎重对待权利人对是否行使先买权的单纯沉默，如承租人已知出租人出卖房屋的具体信息，但未主张先买权，而是提出买卖不破租赁的抗辩，不能仅凭此认定承租人放弃先买权。 {30}

此外，在基础事实未发生时，虽然先买权还不能行使，但已经存在，只要无特殊的政策导向，基于上述特约排除先买权的相同法理，也应允许权利人放弃。{31}与约定排除一样，权利放弃也只约束先买权人，无法对抗承受其法律地位的人。

（二）没有行使障碍

1.标的没有灭失

先买权尽管是形成权，不像物权那样依附于特定的标的，但其功能在于购买特定标的，该标的为先买权的存续提供了依托，故一旦标的灭失，先买权就失去行使的意义，如A把房屋出租给B，后将房屋出卖并过户给C，该房屋后被拆迁，B就不能行使先买权。{32}应注意的是，在此所谓的灭失，是说标的客观上不复存在，而不是说标的权属移转给第三人。即便第三人从转让人处有偿受让标的，也不影响先买权的行使，只不过在第三人取得标的权属后，先买权人无法实现合同目的，但不影响其损害赔偿请求权（《租赁合同解释》第21条）。

2.权利没有滥用

《租赁合同解释》第24条第3项规定，承租人在收到通知后的15日不行使先买权，就不得再行使，但出租人未通知承租人，先买权在多长时间内不行使就导致权利消灭，却无明文规定，也即缺乏先买权的除斥期间制度。其他的先买权规范也缺乏这种规定。这似乎意味着只要转让人未通知先买权人，无论基础事实发生了多长时间，均不妨碍先买权的行使。不过，若先买权人虽未获通知，但已明知基础事实的发生及其具体内容，仍长期不行使先买权，对该情形无限制地予以保护，会危及此前交易形成的稳定秩序，使第三人陷于不安定状态，而且，在房屋、股权等交易标的价格上涨时，还会因先买权人仍以先前的低价购买，而实质破坏同等条件的法律约束，有违诚实信用原则，属于权利滥用。{33}故而，在先买权除斥期间缺失的情况下，转让人未通知先买权人并非先买权无约束的理由，法院在个案中应综合先买权人知情与否、交易价格波动、对既有秩序的冲击等因素进行合理限制。当然，为了给当事人提供确定的预期，也为了确保法律适用的一致性，正如我国法律实务界人士所言，应在法律中明确规定先买权的行使期限。{34}

五、结语

我国目前缺乏统一的先买权规范，而是零散地在不同法律中分别予以规定，这些规范均比较简略，包括先买权行使在内的许多内容都付之阙如，需要补充完善。本文综合中外经验，指出先买权的行使应符合行使主体适格、基础事实具备、.符合同等条件、没有抗辩障碍等四个要件，这可为解决相关实践问题提供可能的参考。概括说来，可以把符合上述条件的先买权行使表述如下：在转让人与第三人自由设定的有偿转让行为有效成立后，在先买权及其指向的标的存续的前提下，具备完全行为能力且符合其他资格要求的先买权人，愿意承担与第三人相同的对待给付义务的，在接到转让人或第三人通知后的法定期间，或在知道转让行为发生后的合理期限内，向转让人发出明确的行使先买权的意思表示。一旦行使先买权的意思表示到达转让人，基于先买权的形成权特性，先买权人与转让人之间就成立买卖合同。

注释:

{1}相关学说的梳理和总结，参见朱晓哲：《论房屋承租人先买权的对抗力与损害赔偿》，《民商法传统与现代化论文集》（下册），北京航空航天大学法学院、台湾政治大学法学院2012年印制，第704页。

{2}参见申海恩：《私法中的权力》，北京大学出版社2011年版，第195-219页。

{3}对法定先买权的详尽列举，参见蔡养军：《我国法律中的优先购买权评析》，载江平主编：《中美物权法的现状与发展》，清华大学出版社2003年版，第513-538页。

{4}参见河南省信阳市中级人民法院（2010）信中法民终字第710号民事判决书。本文引用的我国大陆法院的判决均出自“北大法宝”。

{5}参见黄立主编：《民法债编各论》（上册），中国政法大学出版社2003年版，第298-300页；韩世远：《合同法》，高等教育出版社2010年版，第455页。

{6}参见上海市第二中级人民法院（2011）沪二中民二（民）终字第39号民事判决书。

{7}参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第345页。

{8}参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2009）乌中民四终字第623号民事判决书。

{9}参见江苏省高级人民法院民一庭：《关于房地产交易中先买权问题的调研报告》，载黄松有主编：《民事审判指导与参考》（总第15集），法律出版社2003年版，第179-180页。

{10}有学者指出，基于公司章程的特别规定，公司可以介入股权转让，先买权的行使需依赖公司，从而实现对先买权行使的限制。参见叶林：《公司在股权转让中的地位》，《当代法学》2013年第2期，第66-75页。

{11}参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第259页。另参见王泽鉴：《共有人优先承购权与基地承租人优先承购权之竞合》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第3册），中国政法大学出版社1998年版，第348页。

{12}对约定先买权的正当性分析，参见许尚豪、单明：《优先购买权制度研究》，中国法制出版社2006年版，第193-197页。

{13}参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年第4版，第672页。

{14}参见张礼洪：《按份共有人先买权之实现》，《法学》2009年第5期，第47-48页；黄茂荣：《买卖法》（增订版），中国政法大学出版社2002年版，第149-150页。

{15}参见王泽鉴：《优先承买权之法律性质》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第507页。

{16}参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第291页。

{17}参见谢哲胜：《土地共有人和用益权人优先承购权法律性质与优先顺序之探讨》，载谢哲胜：《财产法专题研究》，三民书局股份有限公司1995年版，第133页。

{18}参见广东省深圳市中级人民法院（2010）深中法民五终字第1180号民事判决书；上海市杨浦区人民法院（2009）杨民四民初字第3177号民事判决书；深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民三初字第854号民事判决书。

{19}Vgl. Simonius/Sutter, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Bd. I，Basel u. a.1995，S.367 ff.

{20}Vgl. Schmid/Stoeckli, Schweizerisches Obligationenrecht Besonderer Teil, Zuerich 2010, S.81.

{21}参见河南省伊川县人民法院（2009）伊四民初字第49号民事判决。

{22}Vgl. Lanz，Von der wirtschaflichen Betrachtungsweise im Privatrecht, in： ZBJV 2001, S.4 f.

{23}Vgl. Rey, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum,3. Aufl.，Bern 2007, S.323 ff； Rey, Die Neuregelung der Vorkaufsrechte in ihren Grundzuegen, in： ZSR 1994，S.53 ff.

{24}参见前引〔7〕，胡康生主编书，第340页。

{25}参见黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第317页。

{26}参见徐力：《房屋承租人的优先购买权》，载黄松有主编：《民事审判指导与参考》（总第15集），法律出版社2003年版，第112-113页。

{27}参见前引〔23〕，Rey文，第62-63页。

{28}参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第131页。

{29}参见广东省广州市中级人民法院（2011）穗中法民五终字第595号民事判决书；湖北省汉江中级人民法院（2011）汉民二终字第27号民事判决书。

{30}参见台湾地区最高法院100年度台上字第325号民事判决，《台湾法学杂志》第183期，2011年9月，第208页。

{31}参见王泽鉴：《耕地承租人事先抛弃优先承受权的效力》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第490-495页。

{32}参见重庆市高级人民法院（2011）合法民初字第2118号民事判决书。

{33}参见台湾地区最高法院100年度台上字第445号民事判决，《台湾法学杂志》第184期，2011年9月，第123-124页；台湾地区最高法院100年度台上字第2019号判决，《台湾法学杂志》第199期，2012年5月，第275-277页。我国大陆的相似做法，参见最高人民法院（2010）民提字第48号民事判决书。

{34}参见王福祥：《论优先购买权》，《法制与社会发展》1995年第2期，第41页；夏志泽：《先买权新论》，《当代法学》2007年第2期，第128页。

出处:《当代法学》2013年第6期