“人车之争”的民法解读

至道无难，唯嫌拣择。

但莫憎爱，洞然明白。

——僧璨《信心铭》

先抄一段报纸：

这情景类似于几千年前的古印度。农民是首陀罗，城里人是婆罗门，司机是异族通婚后生下的贱民。贱民平时上街就得敲着手中的小锣，一边念叨：我是贱民，我是贱民，请远离我！

起早贪黑去学车，吃苦受累还挨师傅训，等到拿了车本，当了司机，以为苦尽甘来了，却变成了“贱民”。这叫什么事？[1]

这段牢骚简直可以用塔西图斯（Tacitus）的话来做注脚：过去我们必须受苦于犯罪；而现在我们却必须受苦于法律。毋庸赘言，知识分子的身份和学术研究的规范均不允许我们在讨论现实对策性问题时导入主题的先行或角色的认同。因此，虽然笔者也是司机，但开篇伊始即引用上述文字，并不是要借他人之口表达自己的心声。不容否认的是，如果不是站在法律人的立场看待问题，类似上述所引表述是非常容易博得同感者共鸣的。事实上，十年磨砺，四次审议，数易其稿的《道路交通安全法》，一经出台便被贴上了一个宣传标签：“机动车负全责”。于是，在大众传播里，一段法律的修改变革过程被简约成从“撞了白撞”到“车负全责”的民间用语，让人看到的分明是从一个极端到另一个极端的轨迹。这当然是媒体乐意也擅长的风格，简明扼要、形象生动，因此极其深入人心。但是，法条的真意的解读及检讨，反被这些通俗声音掩盖甚或妖魔化了。

作为行为规范，法条系指要求受规整之人，应依其规定而为行为的法律语句[2]；进而对社会中人的行为产生导向作用。同时，作为裁判依据，法条更直接地作用于纠纷的裁判及损害的救济。《道路交通安全法》及其第76条意欲达到的效果，应该也无非如此，时下人们关于这个法律及其第76条的争论，焦点也基本集中在这两方面。本文因此试图沿以下线索展开探讨： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，76条作为裁判依据的合理性。即，该条是否设立了妥当的归责原则及责任构成；依据该条能否达至符合中国实际的妥当的判决。如果答案是否定的，那么问题出在哪里？第二，通过由76条的解读可以探知的立法者的意图，究竟能否达到其所理想的道路安全状态？换言之，作为行为规范，该法及该条能否因此约束、规导或者形塑出理想的道路行为；抑或适得其反？

一、从文本出发：第76条的解读

（一）道路交通事故的损害赔偿应适用何种归责原则

限于篇幅，本文无意从学理上对道路交通事故应该采用何种归责原则进行阐述和论证。仅就立法例观察，从目前发达国家对于道路交通事故损害赔偿的法律规范来看，在归责原则方面，基本上都倾向于对机动车一方实施比较严格的严格责任或曰无过错责任。仅举两例为证：

《德国道路交通法》第7条规定：机动车运行之际，致人死亡，身体或者健康受到伤害，或者物品受到损坏时，该机动车的保有者，对受害人负担赔偿由此而产生的损害的义务。事故是因不可抗力发生时，得排除赔偿义务。

《日本机动车损害赔偿保障法》第3条规定：为自己将机动车供运行之用者，因该运行侵害了他人的生命或身体时，负赔偿由此发生的损害之责。但在证明了自己及驾驶者没有懈怠有关机动车运行的注意的情况，受害者或者驾驶者以外的第三者有故意或者过失的情况以及机动车没有构造上的缺陷或机能上的障碍的情况时，不在此限。

我国道路交通事故赔偿的归责原则究竟应采过错责任（过错推定）还是无过错责任,理论界与实务界都有分歧,立法上也出现了较大的差异。《民法通则》第123条规定了高度危险作业造成他人损害的责任为无过错责任,并且仅以能证明受害人故意为免责事由。该条明确规定,高速运输工具属高度危险作业,适用无过错责任。但是到了1992年1月1日实施的国务院制定颁布的《道路交通事故处理办法》中,交通事故的归责原则被认定为过错责任,即所谓“以责论处”的原则[3]。

（二）76条究竟属于何种归责原则

按照目前流行的观点来看，一部分学者认为《道路交通安全法》第76条是将以前“以责论处”的归责原则调整为“无过错责任”的归责原则，并认为这是立法的一大进步，是顺应世界立法潮流的改进[4]。虽然对于为何适用“无过错责任”的归责原则，尚未见到更深入的分析，论者大多只是强调机动车属于高速运输工具，强调诸多发达国家都采用了相类似的归责原则以及考虑到我国势必建立道路交通安全的意识，就应当适用“无过错责任”的归责原则，等等。我们暂不考虑有关机动车是否属于高速运输工具等问题——虽然对此问题并非毫无疑义，而且有可能直接影响法律上对归责原则的选择——而仅对《道路交通安全法》第76条到底是属于什么归责原则进行简单的文义剖析。

1．对76条第1款的解读

“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任……”

这一款处于76条的首要地位，也就是说，处理交通事故时的赔偿责任应当首要按照这一款来处理，对于超出责任限额的赔偿，才会按照其他方式进行赔偿。这一款是对保险公司的一种规定，如果该机动车参加了机动车第三者责任强制保险，那么一旦发生交通事故导致他人人身伤害或者是财产损失，保险公司就应当首先予以赔偿，不论交通事故当事人各方是否有过错以及当事人的过错程度如何。这是对保险公司在事故中承担无过错责任的规定。至于保险公司方面是否能够依据此条款予以赔偿，不是该不该赔而是可不可能赔的问题，容后再述。

2．对76条第1款第1项的解读

“……机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”

这一项很明显是说对于保险公司不予承保的那部分赔偿责任，在机动车之间按照过错责任的原则确认赔偿比例。因而，对于确认哪一方当事人有过错以及过错之间的大小成为衡量赔偿责任的关键，值得注意的是，这里面没有考虑交通事故是否是由其他交通参与者引起的因素，比如，行人横穿马路导致两车追尾，车辆之间按照过错承担责任，但行人依据此项法律规定似乎不承担责任，尽管其行为构成因果关系中的链条。

3．对76条第1款第2项的解读

“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。”

这一项前段是对机动车与非机动车、行人之间发生交通事故赔偿责任的规定，即在超出保险公司赔偿责任的赔偿部分，由机动车一方承担无过错责任。这里不考虑机动车一方是否存在过错。

该项后段但书则表明，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，并且机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，机动车驾驶人可以主张减责。这是机动车一方减轻责任的抗辩事由。一般来说，设立无过错责任就是希望保护被害人，使之能够获得救济。因此，对于无过错责任抗辩事由的规定也相对严格，而抗辩的目的就是免除或者减轻被告的民事责任。作为对前面有关机动车与非机动车、行人一方发生损害由机动车承担无过错责任的抗辩事由，该项规定可以减轻机动车一方的民事责任。这种抗辩事由的认可必须符合两个条件：一是有证据证明非机动车、行人违法；二是有证据证明机动车驾驶人采取了必要的处理措施。这就是说，在非机动车、行人一方违法的前提下，同时机动车采取必要的处理措施依然不能避免事故发生的情况下，机动车一方仍然要承担一部分责任。如果机动车没有及时采取处理措施，如因为过失从过街天桥下坠落的行人掉至机动车道内，机动车由于反应不及而不能采取任何处理措施造成的交通事故，即使该行人有违法行为的，仍然要求机动车一方承担所有责任。[5]此外，即使对于机动车采取了相应的处理措施，还要求机动车对非机动车、行人一方的违法行为承担相应的举证责任。但是，交通事故的处理以及责任认定都是根据《道路交通安全法》第73条[6]事后由交通民警根据勘验笔录等作出的，如果责任认定书有错误的，机动车一方还必须对该具体行政行为提起行政复议，这将加大机动车一方当事人的责任。

4．对76条第2款的解读

“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。”

这一项是说如果交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。不过，根据曾经实行的《道路交通事故处理办法》第44条等法规，即使机动车不负任何责任，仍然要求机动车一方分担对方10%的经济损失[7]。据悉，此项赔偿标准至今仍为有关部门运用。也就是说，即使机动车一方没有任何责任，也依然可能会被法院判定负担对方的一部分经济损失。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，《道路交通安全法》第76条基本的一个归责原则就是无过错责任，一方面是对于保险公司来说承担交通事故损失的无过错责任，另一方面对于机动车与非机动车、行人之间的交通事故损失由机动车一方承担无过错责任。而对于机动车之间造成的交通事故，则根据过错责任来划分责任。机动车与非机动车、行人之间的交通事故，只有在极其小的范围内机动车一方才有可能减责和免责，但是即使免责的情况下，仍然要求分担对方一定比例的经济损失。

（三）无过错责任

无过错责任起源于19世纪，是由于当时科学技术的广泛利用给人们带来巨大便利的同时也给人们造成了许多的损害，这种损害不能通过传统的过错责任原则得到赔偿，因此才产生了无过错责任原则。无过错责任原则的产生与一个国家的责任保险制度的建立有直接关系，后者是前者成立的基础和现实条件。无过错责任的含义是指：“不考虑行为人的有无过错，或说行为人有无过错对民事责任的构成和承担不产生影响。”[8]也就是说，受害人无需就加害人的过错进行举证，加害人也不得以其没有过错为由主张免责或减责抗辩。

无过错责任适用的法理依据，总的来看是三种理论。即报偿理论、危险控制理论和危险分担理论[9]。立法上建立无过错责任原则是为了确保社会正义，但是却会扩大行为人的责任范围，使行为人增加责任的风险与负担。所以随着市场经济的深入，行为人通过商品（或劳务）的价格机能、责任保险制度以及社会安全制度转嫁和分散了风险，将责任的风险和负担事先就转嫁给全社会。这样的环境将给无过错责任原则的实施提供一个现实基础，促进这一项原则的发展和确立。但是我国是否具备这样的现实基础，值得怀疑。我国《道路交通安全法》对机动车与非机动车、行人一方发生交通事故实施无过错责任的归责原则，从立法意义上看是比较先进的，立法者已经充分认识到目前我国道路交通损害赔偿的主要矛盾是由于机动车一方与非机动车、行人一方造成的。但是，对某一类型的行为实施无过错责任必须具备完善的责任保险机制以及全面的社会救济制度。而就目前来看，正是因为这些因素才导致广大媒体和人民大众在情感上否认《道路交通安全法》，否认第76条的无过错责任。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、现行76条的可行性

《道路交通安全法》自2004年5月1日正式实施以来，已经有众多交通事故依照该法进行了处理和审理，还有些案件做出了判决。但是该法在实践过程中依然暴露出一些问题，这些问题不仅是人们目前关注的热点，也是研讨相关问题时值得参考的方面。

（一）民事赔偿责任的可行性

根据《道路交通安全法》的规定，机动车和非机动车、行人发生交通事故，如果机动车不能证明非机动车、行人存在违反法律、法规的事实，或者即使有证据证明但自身缺乏应急处理措施的，都有可能承担交通事故的全部赔偿责任。

2003年12月28日发布、2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，对人身损害赔偿费项目作了具体规定，该解释第17条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”该解释对各项赔偿费用都有明确的说明。[10]

以北京市为例，按照解释所列的赔偿办法，我们可以粗略计算一下。假如行人、非机动车一方为三十岁的公民，该公民有一个三岁的女儿，另外还有60岁的父母，假如该公民在北京市内某地遇交通事故中身亡。则死亡赔偿金为：受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入（农民家庭人均纯收入）[11]乘以赔偿年限，即27万余元；被抚养人生活费用：女儿抚养至18岁，为17万余元，父母按照北京市人均寿命计算则大致为27万余元；丧葬费：六个月上一年度职工月平均工资标准，即1万2千余元。这一些加起来为72万余元，如果再加上精神损害赔偿、医疗费等其它费用，赔偿总数将突破80万元。这仅仅是一般考虑，如果存在其它需要抚养的因素，这个数值将很容易突破100万以上。

对于一般普通老百姓来说，80万可算得上一个天文数字。对于机动车驾驶员，虽然其拥有机动车，但是并不能表明其拥有如此厚实的个人资产以应付一次赔偿责任。根据2002年国家统计局公布的《中国城市居民家庭财产调查总报告》显示，截至2002年6月底，我国城市居民家庭财产户均总值达22.83万元，户均家庭金融资产达7.98万元。这也就是说，如果要承担一起交通事故中的一位死亡者的民事赔偿责任，机动车一方即使变卖家庭的所有财产，如房屋、汽车、债权、日用品等，也离赔偿数额相距较远。即使对于比较富裕的家庭（家庭财产总值在70万左右的），也只是将将承受，而且不考虑其未来的生活。

民事损害赔偿责任一般实行无限责任原则，但是我国法律对于个人缺乏个人破产的相关制度，也缺乏对赔偿费用的上限规定。这样一方面将加大对机动车驾驶人一方民事赔偿责任的承担，使之数十年面对数额庞大而又不能解脱的赔偿费用，另一方面受害人也不能及时地获得救济，这些都将不利于交通安全，无益于社会安定。

（二）实践操作尚有困难

《道路交通安全法》自从实施以后尽管产生了一些正面的效应，但是这些正面效应也可能会导致一些负面效应的产生。例如《道路交通安全法》第17条规定：“国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定。”这里所规定第三者责任险是要求机动车每年都必须向保险公司交纳的，如果不交纳该险种，根据该法的规定，交通管理部门有权扣车并处以罚款。[12]那么，既然规定了第三者责任保险，在处理交通事故的时候，交通民警执法过程中根据第76条的规定往往会对其进行简化处理。也就是说，在行人、非机动车与机动车发生交通事故的情况下，这种交通事故并没有造成行人、非机动车一方有重大人身伤亡的，即使行人、非机动车存在一定的故意，但是处理事故和进行责任认定的交警一般认为机动车有第三者责任保险，按照第76条的相关规定认定机动车一方承担全部责任成为处理一般交通事故最迅捷的方式。就算机动车一方认为非机动车、行人存在故意，但是因为事故程度不大，如只是被剐蹭或只受轻伤等，交警一般不会深入调查。这在司法实践中，已成为比较普遍的现象。

这样处理的效果无疑会引发一些负面效应，比如其中之一就是可能导致 “碰瓷”事件的增多[13]。所谓“碰瓷”，是我国一种古老的诈骗术，最初是指一些人在出售瓷器时暗做手脚，致使路过的人一碰就碎或者没碰就碎，然后借以敲诈。而今却频频出现在道路交通事故中。“碰瓷”的人往往利用道路混乱或者机动车停车起步阶段制造事故，因为在道路混乱或机动车停车起步的情况下，汽车速度较慢，而且司机不可能注意车前所有的行人、非机动车的行为；“碰瓷”者往往利用这一时机进行诈骗，一来速度慢自身不会受伤，二来交通混乱容易得逞。而交警在处理事故的时候也很难作出足够准确的勘验，机动车一方虽然怀疑对方是“碰瓷”，也几乎无法举出证据。

（三）保险体系不够健全，配套法律存在缺位

对汽车交通事故实行无过失责任的国家，都建立了保险制度，事实上，是保险制度，而不是无过失责任实现了损害分配的社会化，保险制度因此成为无过失责任的基础。《道路交通安全法》中多次提到第三者责任强制保险制度，可见该法的顺利实施与该保险制度的功效有密不可分的关系。第三者责任强制保险制度，是指以汽车所有人或使用人对汽车事故受害人应当承担的损害赔偿责任为标的的责任保险，保险公司在范围内承担保证责任，超出的部分按照比例进行赔偿。按照该法第76条的规定，发生交通事故后，保险公司应当首先在第三者责任保险的范围予以承保，并承担无过错赔偿责任。但是实际的交通事故中，保险公司却经常对第三者责任保险表现出抵触情绪，一般拒赔损失。原因在于，《道路交通法》中规定的第三者责任保险并非真正意义上的第三者强制保险，而属于“商业三者险”的范畴。第三者责任强制保险的具体保险内容和赔付办法，国家至今没有出台明确的规定。保险公司是以“商业三者险”的形式，来执行国家规定必须购买的“强制三者险”，而在第三者责任险的合同中，保险公司与投保人签订的是“有责赔付”，即投保的机动车，经交管部门认定有责任过错，保险公司才进行赔付，而对于无过错以及因交通意外而被认定双方均无过错的赔偿，保险公司通常都会拒绝赔偿。我国保险公司的第三者责任保险的保险额度也相对较低，最少的仅为5万元，最高的为20万元，这都不能解决一般的赔偿问题。

此外，最高人民法院研究室《关于新的人身损害赔偿审理标准是否适用于未到期机动车第三者责任保险合同问题的答复》[14]明确答复，投保人与保险人在保险合同中有关“保险人按照《道路交通事故处理办法》规定的人身损害赔偿范围、项目和标准以及保险合同的约定，在保险单载明的责任限额内承担赔偿责任”的约定，只是保险人应承担的赔偿责任的计算方法，而不是强制执行的标准，它不因《道路交通事故处理办法》的失效而无效。该司法解释施行后，保险合同的当事人既可以继续履行2004年5月1日前签订的机动车第三者责任保险合同，也可以经协商依法变更保险合同。所以，保险公司不是《民事诉讼法》第119条所确定的必要诉讼人，保险公司只能在按照原来的保险合同约定，支付必要的事故赔偿金。

事实上到现在，保险公司对于以前订立的并不会主动通知原保险人依法变更合同，而且在新的保险业务中，仍然继续使用原有的条款，使众多机动车保险人不知详情，认为5月1日后投保的，应该属于机动车第三者责任强制保险，但是如果出了交通事故保险公司同样会搬出上面这些理由来拒陪。

而真正与《道路交通安全法》配套的有关机动车第三者强制保险的法律法规《机动车第三者责任强制保险条例》依然没有出台，这对于《道路交通安全法》的顺利执行。尤其是对于民事赔偿责任的承担来说，无疑加大了执法的难度，增加了机动车一方的赔偿责任，使受害方得不到应有的救济，没有体现无过错责任原则的社会承担性。

据称，造成“强制第三者责任保险”迟迟不能出台的原因主要有以下三个方面：[15]

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第一，到目前为止中国保监会手中成形的《机动车第三者责任强制保险条例》已经是第9稿了，但由于费率测算以及机动车管理体制、财政、医疗等诸多方面的问题没有解决，预计短期内不会正式推出。

第二，“强制第三者责任保险”的执行工作涉及部门众多，各参与方都有各自的职责和作用，在整个项目的实施过程中，各自的作用不分轻重，必须有一家权威性的部门来牵头，才能确保各相关部门间的协调与合作，进而保证整体工作得以落实。如果单靠保险公司一方的力量，则这项工作可能面临流产。

第三，实行强制保险后，在“法定保险，商业经营”的模式下，本身存在着矛盾，保险公司现行的许多经营实践要做适应性修改。强制保险除强制承保并维持合同有效外，还赋予了受害人直接的请求权。这在很大程度上使得保险公司丧失对风险的选择权，不能随意行使合同的解除权和终止权，因此，保险公司必须对现行的许多经营实践作适应性修改，以便遵循强制汽车责任保险的特殊原则。

此外，《道路交通安全法》也曾多次提到道路事故社会救助基金，这项基金旨在对于抢救费用超过责任限额的、未参加机动车第三者责任强制保险或者肇事后逃逸的，对于被害人予以救助，是作为社会保障制度的一部分。这项基金的功效是颇为恰当的，它弥补了第三者责任保险的不足，加强了对被害人的保护。但是，这项社会救助基金就目前为止依然没有建立。可以说，道路事故社会救助基金只不过是《道路交通安全法》中规定的一项方法，这项方法的实现还需要其他部门的协作与努力。

（四）民事赔偿责任的囚徒困境

我们都知道，机动车与非机动、行人之间发生交通事故，如果非机动车、行人一方在交通事故中死亡，而机动车一方知道自己将承担数额巨大的赔偿责任，那么很多法律意识淡薄的机动车驾驶人会毫不犹豫地选择逃逸来试图逃避法律的责任。况且，在事故多发的一级、二级公路上，往来的很多都是非本省的车辆，这些车辆发生事故逃逸后对于交通管理部门以及公安部门来说都很难及时地确认事故事实和找寻逃逸车辆。如此一来，逃逸似乎成为外地司机遭遇交通事故后唯一的选择方式。这对于逃逸者来说，是获得最大利益的唯一方式，但是对于我们国家的道路安全以及被害人来说都是极为不利的。如此一来，《道路交通安全法》的作用就被《刑法》的作用所取代，《道路交通安全法》的民事赔偿责任竟然成为肇事司机选择逃逸的直接理由。这样的推论不是无稽之谈，如果这种现象频频出现在我国的道路上，那么我国的道路安全建设将面临十分巨大的挑战。

此外，目前实际遇到的情况还有，造成非机动车、行人一方死亡的民事赔偿数额比造成非机动车、行人一方伤残的民事赔偿数额要低很多。我们可以再拿上面的例子来计算。造成非机动车、行人一方当事人死亡的民事损害赔偿责任在前面已经计算过，大致赔偿费用是80万元左右，而且基本上属于比较固定的费用，是一次认定后就能计算得出来的。而同样的标准造成非机动车、行人一方当事人伤残的民事损害赔偿责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条的规定包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费。这些费用中残疾赔偿金[16]和被抚养人生活费（3岁女儿以及60岁的父母）大致为72万左右，而医疗费用、护理费用等其他费用是要根据该受害人每段时间实际发生的费用来计算并赔偿，这笔费用绝对不是一笔小费用。这样一算，在同等情况下造成他人残疾的可能比造成他人死亡的赔偿费用高出许多，况且机动车一方可能长期被该事故所拖累，长期在诉讼赔偿中生活。那么相比较而言，是否说造成行人、非机动车一方直接死亡对机动车一方来说相对更加“有利”呢？

三、何处寻觅道路文明

交通及其相关的因素如交通观念、交通工具、交通道路、交通制度等是人类对自然适应、了解、改造的成果，是在一定历史条件下人类社会关系的直接产物，它随着社会存在与社会实践的发展而发展，反映了一定历史时期的社会生产力发展水平，也反映了当时的人们所处的自然环境和社会生活的面貌。我国制定《道路交通安全法》的一部分立法目的就是希望通过借鉴了国外的实践经验来培养建立我国民众的道路文明。

（一）汽车社会：正向我们走来？

怎么去定义汽车社会，是一个富有争议的问题。但是一般来看，只有某一个社会进入了以汽车为主要交通工具的社会，该社会才会对非机动车、行人一方实行更为全面的保护，即实施对机动车一方适用无过错责任的归责原则。正如同其他类型无过错责任的出现一样，如高压电线的架设、航空器的普及、各类化工厂对环境的破化等都是随着科学技术的普及逐渐被人们认识并确认为无过错责任的。事实上，美国、日本、德国等经济发达的国家都是在上个世纪80年代以后，根据自身情况逐步确认了对机动车一方实施无过错责任。

按照一般的国际标准，一个地区是否进入汽车社会的一个主要衡量标准就是该地区每百户居民是否拥有20辆以上的私人小汽车[17]。而根据我国国家统计局的统计资料，2003年全国民用汽车保有量为2400多万辆，其中私人汽车占1219万辆，私人汽车中的私人小汽车数量不超过600万辆。北京市是全国汽车拥有量最高的城市，截至2004年7月底，全市的机动车保有量为222万辆，其中私人汽车148万辆，私人小汽车为104万辆。按全市1450万常住人口计算，平均近14个人，大约5个家庭才拥有一辆私人轿车，刚刚满足汽车社会的数量要求。而位于长三角的江苏省，经济比较发达，截至2004年上半年，江苏省会南京市平均每20个家庭才拥有一辆私人轿车，这离汽车社会的数量标准相距甚远。此外，2003年底我国千人汽车保有量不足20辆，与发达国家千人600辆的水平相差甚远，而作为消费品的私人小汽车保有量更是少得可怜，全国平均千人才有5辆。因此，仅仅从数据上看，我国与其他发达国家[18]相比，我国的汽车社会还处于起步阶段，当然我们国家也有特殊的国情，我们不可能完全按照国外的汽车保有量来计算我国是否是汽车社会，而应根据我国国情确认。作为道路交通的主要交通工具，依然是自行车和汽车，我国并没有摆脱自行车社会，因此制定一部有关道路交通安全的法律就不能忽视作为交通参与者主体的自行车。此外，衡量一个地区是否是汽车社会不仅仅是通过汽车保有量来进行判断，还具有其它许多因素，如道路管理、道路建设、交通执法等诸多因素，许多发达国家的汽车社会已经有近70年的发展历程。所以，我国离汽车社会还有很长的一段路要走。

（二）国民的交通道德意识与路权意识

所谓交通道德意识，就是指道路交通参与者在交通中的行为规范，它应该包括机动车驾驶道德、非机动车驾驶道德、行人行路道德以及交通民警的职业道德等。所谓路权意识，即指不同的交通参与者有着不同的道路通行权，并受到空间、时间、速度、车型、环境五个方面的约束，各自拥有自己的通行权不受他方侵犯的一种意识。由于道路交通属于公共利益的一部分，如果驾车人、骑车人和行人都只管自己的通行方便而不顾他人，可想而知，这样的道路交通将不能发挥其正常的作用。而我国目前的交通状况，就笔者所知，越是经济不发达的地区，该地区的道路交通问题就越严重。而西方经济发达国家虽然车辆多、交通秩序却大多较好，原因就是遵循了各自的行路道德规范。

我国的汽车社会才初步发展，比欧美国家普遍晚了近70年，所以我国国民交通路权观念的树立与交通道德意识的养成是需要很长一段时间的，这既需要我国经济实力作后盾，也需要对国民进行长期的教育。近几年来，随着我国汽车数量的不断增加，我国加大了道路交通安全的整治力度，车辆驾驶员的驾驶道德与守法意识不断得到规范与加强。同样，对于非机动车驾驶员和行人来说，也必须同时得到相应的法制教育，就中国具体国情而言，这对于正在走向城市化的大多数农村居民来说，显得特别重要。如目前被媒体炒得沸沸扬扬的奥拓二环撞人事件就是因为外地来京人员没有遵守相应的交通法规、缺乏路权意识造成的。[19]

由此可知，绝大多数的违章要靠交通参与者的自觉性来解决。树立路权观念是交通有序化的根本出路，也是法治交通的核心，只有广大交通参与者各自遵守了道路通行权，才能从根本上减少道路交通事故的发生。而《道路交通安全法》虽然一再强调了机动车驾驶员的路权意识和交通道德意识，但是对于其它交通参与者却没有很好的进行管理和限制，这本身是不公平的，也是不利于我国道路交通合理、有效发展的。

（三）有责不究的后果

从目前我国《道路交通安全法》实施情况来看，对于非机动车、行人违法交通法规造成的机动车因紧急避险而产生的事故，非机动车和行人不负任何责任。如行人横穿高速公路，机动车为躲避该行人而撞上护栏发生事故，该行人并不负任何责任。[20]此外，由于非机动车、行人不遵守交通法规，随意翻越护栏、冲闯红灯、在机动车道内步行等，都不会得到任何法律的追究。但这些都对道路交通造成了巨大的影响，一方面法律希望机动车作为道路的强者承担更多地照顾义务，例如《道路交通安全法》和《道路交通安全法实施条例》中多次强调机动车优先让行人、非机动车通过；另一方面，法律却近乎放纵行人、非机动车的任何违法违规行为，极大扩张了行人的路权。这样不仅不利于道路交通安全，而且将激化矛盾、导致不必要的后果。

（四）法律是人们行为的指南

法律的“当为”为人的行为树立榜样，而法律所禁止乃至惩戒的行为，则为人树立一个“不当为”的警示。第76条对机动车责任的苛刻，会否反过来导致行人的目无纲纪、为所欲为？行人从以前过马路的“诚惶诚恐”到现在的“有恃无恐”，“高举”着法律的保护伞“横行霸道、目中无人（车）”，这似乎都不是法律所真正追求的目标。法律本是人们行为的指导手册，是告诫人们行为的警示书，但本位思考、利益倾斜的结果只会失去道路文明、失去正常的守法意识。如果那样，相信也是所有人都不愿看到的。

有人会说，行人在因自己故意的情况下得不到或不能得到完全的赔偿，换句话说，让行人以生命或健康为代价来换取一个教训，从此知道应该遵守交通规则，这是不是太残忍了。应当指出的是，其实，行人所要遵守的交通规则浅显易懂也非常简单，即使不是在孩提时代跟着学走路时一起学会，也可以很容易地在经常性的道路交通安全教育中获得。事实上，马路上那些违章的行人绝大部分不是不懂规则，而是图一时或一已的方便而明知故犯。当这样的行人因自己的违法行为而无法得到机动车驾驶员的“无过错赔偿”时，准确说，是其因自己不负责任甚至违法的行为承担应当承担的法律后果；而不是非要其由此“经一事，长一智”。

四、初步的建议

作为一部与百姓生活息息相关的法律，《道路交通安全法》中不尽如人意的地方，对该法的顺利实施和对该法所要追求的目标都是有影响的。笔者个人认为，应当在以下几个方面予以考虑和完善。

（一）补充第76条规定的不足

《道路交通安全法》第76条第1款第2项作为减轻机动车一方责任的唯一途经，却没有具体规定应当如何依据过错责任以及处理措施进行减轻责任。这样，在执法过程中，由于交通民警缺乏一个比较细化的规则，在处理交通事故，划分主次责任的时候其实无章可循。这种眼看手估的经验判断使得交通民警有十分大的自由裁量的空间，而无论倾向事故双方的哪一方，都将损害另一方当事人合法权益，与法不容。

因此，与其在全国各地自行推出相关的道路安全条例，细化本省出现交通事故中有关减轻机动车一方责任的规定，不如通过发布立法解释或者是司法解释来明确和细化应当如何减轻机动车一方的责任。也就是说，对《道路交通安全法》第76条关于机动车与非机动车、行人之间发生道路交通事故的赔偿责任进行细化，一是要明确规定机动车与非机动车、行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内先行赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担；二是对如何减轻机动车一方责任进行细化，首先明确减轻机动车一方责任的前提，是要有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人在驾驶机动车过程中履行了交通安全注意义务；并且已经采取了适当的避免交通事故的处置措施；机动车一方无过错的，只按照国家规定的最低比例、额度承担赔偿责任。机动车一方有过错的，则按照过错程度承担赔偿责任，该过错依照一定的程度承担赔偿责任，例如划分主要责任、同等责任、次要责任按照相应的比例赔偿。这样，在实践操作中可以使交通事故的认定更加科学、更加有法律依据，也可以避免各省之间规定的不同造成不必要的纠纷。

（二）细化机动车一方的注意义务

毫无疑问，作为一名机动车驾驶人，与行人负有不同的业务上的注意义务，而且是一种要高得多的注意。机动车驾驶员要经过严格的业务培训、具备一定的身体素质、经过复杂的业务考核才能具备驾驶机动车的资格，而且每过一段法定时间都必须再次对该驾驶员进行审核，对于违犯某些法律规定的，机动车驾驶员甚至会被吊销资格或者终身禁止驾驶机动车。在日常道路行驶中，驾驶员也必须恪守各种道路标示，使用各种汽车驾驶“语言”，因此，机动车驾驶人比一般的行人来说具备更多的注意义务。

如此看来，现行法在这点上做得还不够。实际上，机动车驾驶员的上述诸多义务在责任构成中并未得到体现，或者在其设计及认定上没有考虑机动车驾驶的特点。比如，按照76条第2款的规定，必须由机动车一方去证明非机动车、行人一方存在故意。我们知道，民法侵权行为法上的故意是指“行为人已经预见到自己行为的损害后果，仍然积极地追求或者听任该后果的发生。”[21]对于机动车驾驶员一方来说，去举证证明对方是否是故意行为，难度颇大。即使有交通民警对事故作出责任认定，也很难对行人是否属于故意进行判断，何况事故发生后，行人、非机动车一方可能已经身亡、现场证据毁灭严重等，都将影响责任的认定。所以，应当尽量结合机动车驾驶的特点来强化、细化、科学化机动车驾驶人的注意义务，既约束司机的行为；也使损害赔偿时司机关于他人故意、己方已尽到注意义务但仍不可避免之类的抗辩事由的举证能够成为可能。

（三）调整对非机动车、行人违法违章的处罚力度

舆论对76条所谓“偏袒”行人的指责，很重要的原因就是该条单单侧重机动车驾驶人的法定义务；却无视或忽视行人的法定注意义务；如果一定要谈法律上人人平等的话，大家都各自遵守法定义务，才是真正意义上的平等。人、车、路是一个整体，只有参与各方都约束自己的行为并尊重他方的权利，才能达致和平共处。即使从控制成本角度而言，机动车驾驶人是危险工具的掌握者，令他们履行驾驶上的安全注意义务，固然能够以最低社会成本减少交通事故造成的损害。问题是，这个道理完全可以同样适用于非机动车驾驶人以及行人，他们要付出的成本也是最低的：只要守规矩就行了。

《道路交通安全法》中涉及到非机动车、行人违反交通安全的条款只有第89条：“行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者五元以上五十元以下罚款；非机动车驾驶人拒绝接受罚款处罚的，可以扣留其非机动车。”处以罚款的最高只有50元，而对于机动车一方来说，涉及到的条款有近20条，最高罚款为2000元，并有其它手段作为保障。这两者的处罚力度不一，虽然能够使机动车一方谨慎驾驶，遵守法律，但是对于非机动车、行人来说，过于轻的处罚金额使他们容易认为违法成本太低，从而肆无忌惮我行我素。[22]

数据表明，我国道路交通中，非机动车、行人的违法行为似乎更为普遍，根据前面提到的统计数据，非机动车、行人造成交通事故的就占到全部死亡人数的近40%，可见非机动车、行人的违法行为有多么的突出。而没有造成交通事故的非机动车、行人违法现象，在我们的道路上可以说比比皆是，实在难以统计。此外，即使非机动车、行人一方违反交通安全法，漠视路权，例如冲闯红灯、翻越隔离带等，我们的执法部门似乎也没有什么办法对这些违法人员进行处罚，也没有任何保障措施。就算是当场抓住违法人员，该非机动车、行人也比较容易逃避惩罚，逃之夭夭。

过分强调机动车的注意义务，加大对机动车的违法处罚力度，希望机动车能够恪守路权，礼让行人；但另一方面却对于非机动车、行人的违法行为听之任之，而且处罚力度相对较轻，这样无法在道路交通中换来公平与互相礼让的未来。在未来立法解释以及司法解释中应当同样明确对违反道路交通安全法的非机动车、行人的处罚方法和处罚类别，加大对违法人员的处罚力度，加强执法，提高处罚金额。通过提高违法成本，使任何一个非机动车、行人都能认识到遵守交通法的重要性，这样才有可能减少交通事故，才有助于道路安全建设。

（四）尽快建立和完善第三者强制责任保险制度、交通事故社会救助基金

现在人们关注的焦点之一，就在于民事损害赔偿责任以及赔偿金额，虽然《道路交通安全法》不是确定赔偿金额的法律，但是由于其关系到每一个社会成员，已经成为人们目前议论的主要话题。虽然《道路交通安全法》的整个立法思路是好的，例如将保险公司、社会救助基金以及机动车三者结合起来承担受害者的各项民事赔偿，但是保险公司的第三者责任强制保险制度和社会救助基金依然处于缺位状态，这就不能有效地体现立法本旨，并且只会造成许多不良的负面效应。

毋庸置疑，尽快建立这两项保障机制是解决目前争端的主要办法之一。特别是《机动车第三者责任强制保险条例》的尽快出台，可能有效地推行《道路交通安全法》。《机动车第三者责任强制保险条例》的推行，关系到广大保险消费者的切身利益，关系到中国汽车消费市场和汽车产业的平稳增长，也关系到整个财产保险市场经营的稳定与发展。它的推出对保障人身权益、保障《道路交通安全法》的实施、完善无过错责任原则和成熟中国机动车第三者责任险经营市场等方面都具有重要意义。但是由于前面所提到的种种原因，这一条例的出台仍需时日。因此，鉴于目前的这一情况，作为保险公司一方只能采用现有第三者责任险条款来履行新的《道路交通安全法》中“强制第三者责任险”的有关规定和要求，待《机动车第三者责任强制保险条例》正式出台后，再根据相关规定进行调整。

（本文的写作得益于与人民大学法学院部分研究生的讨论，感谢姜昕、邱鹏、钱源、赵辉、周云涛等同学就此问题所提供的书面或口头意见。）

注释:

[1]张越、李扬：《“这是优惠，不是降价”》，载2004年7月22日《南方周末》。

[2]陈爱娥：《导读——代译序》，[德]卡尔·拉伦茨着、陈爱娥译《法学方法论》，商务印书馆2003年10月版，第8页。

[3] 《道路交通事故处理办法》第19条：一方当事人的违章行为造成交通事故的，有违章行为的一方应当负全部责任，其他方不负交通事故责任。两方当事人的违章行为共同造成交通事故的，违章行为在交通事故中作用大的一方负主要责任，另一方负次要责任；违章行为在交通事故中作用基本相当的，两方负同等责任。三方以上当事人的违章行为共同造成交通事故的，根据各自的违章行为在交通事故中的作用大小划分责任。

[4] 刘峰、张雁：《交通事故责任认定规则研究——对〈道路交通安全法〉第七十六条的法经济学分析》，载《西南交通大学学报（社会科学版）》，2004年5月第3期。刘星、李娜：《交通事故归责原则与损害赔偿理论研究》，载《河北法学》2004年3月第3期。于恩忠：《论道路交通事故损害赔偿归责原则》，载《政法论丛》2004年4月第4期。王洪明：《我国道路交通事故归责原则的取向》，载《江苏警官学院学报》2003年5月第3期。时显群：《新颁布的道路交通安全法述评》，载《学术交流》2004年3月第3期。

[5] 案例：一男子从北京中关村二号桥掉入四环主路，至少有10辆汽车因为来不及作出反应从其身上碾压而过，导致该男子当即身亡。转引：2004年7月27日《法制晚报》，http://news.sohu.com/20040728/n221231679.shtml

[6] 《道路交通安全法》第73条：公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。

[7] 《道路交通事故处理办法》第44条：机动车与非机动车、行人发生交通事故，造成对方人员死亡或者重伤，机动车一方无过错的，应当分担对方10%的经济损失。但按照10%计算，赔偿额超过交通事故发生地十个月平均生活费的，按十个月的平均生活费支付。《北京市实施办法》第72条：机动车与非机动车、行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内先行赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担赔偿责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人在驾驶中履行了交通安全注意义务并已经采取了适当的避免交通事故的处置措施，机动车一方无过错的，按照国家规定的最低比例、额度承担赔偿责任。

[8] 张新宝着：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社1998年8月第2版，第55页。

[9] 梁慧星：《“行人违章撞了白撞”是违法的》，载《人民法院报》2001年2月23日。

[10] 参见《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条至第29条。

[11] 北京市统计局于2004年5月18日公布的统计数据表明，2003年，本市城镇居民人均可支配收入为13882.6元、人均生活费支出为11123.8元，农民家庭人均纯收入为6496.3元、人均消费性支出为4655.3元，在岗职工平均工资为25312元。以下计算皆按照此数据做出。

[12] 参见《道路交通安全法》第98条：机动车所有人、管理人未按照国家规定投保机动车第三者责任强制保险的，由公安机关交通管理部门扣留车辆至依照规定投保后，并处依照规定投保最低责任限额应缴纳的保险费的二倍罚款。

[13] 根据《北京青年报》2004年6月22日的报道，张某在15天内故意用自行车与出租车相撞造成交通事故15起，然后张某报警，在交警处理时一般都会要求机动车一方承担赔偿责任，张某共获得“赔偿”近2000元。

[14] 法研（2004）81号

[15] 张小红：《强制保险滞后交法的困惑》，载于《经济观察报》2004年9月25日。

[16] 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

[17] 一般认为，私人小汽车仅仅是那些用于消费的小轿车以及越野车，而不包括任何用来营运的小汽车，如计程车等。私人汽车出私人小汽车外，还包括货车、客车等，这些都不作为衡量汽车社会的标准。

[18] 美国2000年汽车保有量为1.9亿辆，日本2004年汽车保有量为8000万辆。

[19] 根据公安部2004年1月发布的《2003年全国道路交通安全事故》的通报来看，2003年自行车骑车人交通违章引发交通事故造成14664人死亡、52944人受伤，分别占总数的14.1%和10.7%。行人交通违章引发交通事故造成25673人死亡、68040人受伤，分别占总数的24.6%和13.8%。2003年农林牧渔业等农村人口、农民工和城市个体劳动者交通违章引发交通事故分别共造成死亡40964人，受伤191231人，占死伤总数的39.2%和38.7%。

[20] 案例：一男子横穿首都机场高速公路， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一辆车发现险情后紧急制动，但该车后面行驶的汽车由于制动距离短而直接追尾造成追尾事故，后面的第三辆车为了不追尾而直接撞上护栏，第四辆车也因为刹车距离短与第三辆车相撞。一共造成四辆机动车损害，该男子仅受轻伤。转引自：http://auto.sina.com.cn/news/2004-09-17/80171.shtml

[21] 王利明着：《民法》，中国人民大学出版社2000年6月第1版，第548页。

[22] 例如：根据《北京市道路交通安全违法行为处罚及记分标准（试行）》，机动车违反信号灯指示的，罚款200元并扣3分，而非机动车（未涉及行人）违反信号灯指示的，罚款20元；醉酒后驾驶机动车的，处罚1800元并扣12分，而醉酒驾驶非机动车的，仅为50元。