论涉外债权的法律适用

论涉外债权的法律适用

——以涉外民事关系法律适用法及司法解释为参照

涉外债权的法律适用问题是人民法院审理涉外民商事案件的工作重点，涉外民事关系法律适用法（以下简称《适用法》）实施后，司法实践中对涉外债权的法律适用出现了一些新问题和新情况，诸如《适用法》和其他部门法以及司法解释的协调、当事人在合同中选择适用的法是否应当与合同有实际联系、当事人没有明示选法、但可以推定默示选择了法律适用的情况如何处理等。最高人民法院于2012年12月28日发布了《关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》），笔者结合立法和司法解释中有关涉外债权法律适用的相关规定，对涉外债权在司法实践中的法律适用进行探讨。

一、涉外合同法律适用的司法运作

《适用法》第四十一条确定了合同的法律适用首选是意思自治，即当事人可以协议选择合同适用的法律，这与民法通则、合同法以及最高法院的司法解释等方面的规定是一致的，但另一方面，该法还将最密切联系作为了合同法律适用的重要连结点，“当事人没有选择的，适用其他与该合同有最密切联系的法律。”不仅如此，本条还确定了司法实践中界定最密切联系原则的方法为特征性履行方法，这与最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称《规定》）中的规定也是一致的。

但司法实践中合同的法律适用出现的问题也大多源于此条，表面看来，本条的确规定了合同的法律适用方式为意思自治和最密切联系原则，但是并没有明确规定当事人选法的范围、时间和方式等。《解释》第6条对《适用法》第三条的规定进行了补充说明，《解释》第6条规定，我国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。该条对当事人选法的范围做了一定的限制，旨在强调只有我国法律明确规定允许当事人选择适用法律的，当事人才可以对系争涉外民事关系应当适用的法律做出选择。否则，当事人的选法行为无效。同时，《解释》第8条第1款规定当事人选法的时间为一审法庭辩论终结前，第2款则对当事人选法的方式加以补充，认可了当事人默示选法的效力。

除一般规定之外，《适用法》还对特殊合同的法律适用做了特别规定。第四十二条和四十三条分别规定了消费者合同和劳动合同的法律适用。消费者合同的法律适用最早在1980年的《罗马公约》中就有规定，但我国在这方面立法比较滞后，本条规定填补了该领域的空白。在涉外消费者合同案件的审判中，适用法律首先考虑的应该是消费者的单方意思自治，而且该法律被严格限定在商品、服务提供地法律。其次，如果消费者未选择法律，则适用消费者经常居所地法律，但经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。易言之，消费者合同的法律适用首先应以消费者单方选择的法律为准，即便消费者没有选择法律，适用的仍然是消费者生活中心所在地——经常居所地的法律。《适用法》第四十三条规定了涉外劳动合同的法律适用。由于劳动合同中的法律选择条款一般都是雇主事先拟定好的标准格式合同条款，或者即使没有事先拟定格式条款，雇主较之劳动者也处于相对强势的地位，因此，本条对劳动合同法律适用的规定直接排除了当事人选择法律的可能性，取而代之规定适用对劳动者有利的法律。而就国际上有关立法来看，一般对劳动者有利的法律，主要是劳动者在履行合同的过程中从事惯常工作地法。要注意的是，《解释》第10条对强制性规定进行了界定，其中第1款明确规定涉及劳动者权益保护的规定属于强制性规定，当事人不能通过约定排除适用，人民法院应当直接适用。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、涉外侵权案件的法律适用

“一般条款＋类型化”已成为当代侵权法立法发展的趋势。{1}侵权行为的法律适用规则呈现出一般侵权行为法律适用规则与特殊侵权行为法律适用规则相结合的趋势。《适用法》的相关规定摒弃了先前立法只采侵权行为地法这一单一系属笼统规定侵权行为法律适用的方式，借鉴和吸收了世界立法的成果，从一般侵权和特殊侵权两方面进行了规定。

就一般侵权而言，《适用法》第四十四条结合侵权行为地法、共同住所地法以及意思自治这三个系属公式对其法律适用规则进行了设计，充分体现了冲突法规范确定性与灵活性并重的特点。传统上，侵权行为的法律适用主要有三种不同的规定：行为地法、法院地法、行为地法和法院地法重叠适用。我国先前有关侵权行为法律适用的规定主要散见于不同的部门法和司法解释中，{2}且以侵权行为地法为主，但近年来随着各国国际私法立法运动的兴起，以及欧盟《罗马II条例》的颁布，侵权行为的法律适用发生了较大变化，最主要的表现就是将意思自治和最密切联系原则引入到了侵权行为的法律适用当中。《适用法》第四十四条后半段将意思自治引入侵权行为的法律适用，规定侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。本条首次肯定了意思自治原则在一般侵权领域的适用。从本条的规定可以看出，此处的意思自治受到一定限制：如当事人可以选择法律，但只限于侵权行为发生以后。{3}同时，由于“法律”一词前面没有添加任何限定用语，这表明当事人可以自由协商所适用的法律。至于选法的方式，尽管本条没有规定，但《解释》第8条第2款认可了当事人默示选法的效力，所以法官在适用法律时不再存在模糊地带。

对一般侵权行为的法律适用，我国先前立法除了规定侵权行为地法这一系属外，也进行了补充规定，当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，可以适用本国法或住所地法。《适用法》第四十四条做了适当微调，规定：“当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律”，删掉了国籍这一连结点，从而与《适用法》“经常居所地作为属人法的主要连结点保持一致。对经常居所地的界定，《适用法》本身并没有规定，《解释》第15条作出了明确回应，为侵权、合同等涉外民事关系的法律适用指明了方向。

与涉外合同的法律适用一样，《适用法》有关涉外侵权的法律适用除了规定一般条款之外，还对几种特殊侵权类型的法律适用做了规定，分别是产品侵权和网络侵权。产品侵权是一种特殊的侵权行为，目前各国立法比较注意对被侵权人进行保护，允许被侵权人单方进行法律选择，尽可能适用对其较为有利的法律，体现了保护弱者的立法精神。根据该法第四十五条的规定，产品责任适用被侵权人经常居所地法律，但被侵权人可以优先选择适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。此外，《解释》第10条第2款规定了我国涉及食品或公共卫生安全的法律规定为强制性规定，因此，实践中确定准据法时还要考虑是否违反强制性规定的问题。《适用法》第四十六条对网络侵权这一新型的侵害人格权方式的法律适用做了规定，从条文来看，通过网络或其他方式侵害人格权的，适用被侵权人的经常居所地法律，而非一般侵权行为地法。不过，这一规定与一般侵权行为的法律适用并无二致，因为被侵权人经常居所地往往就是侵权行为结果发生地。从国际立法来看，有部分国家赋予了当事人选择法律的权利，但大多会有所限制。一般来说，出于保护本国公民的目的，以及当事人的合理预期和诉讼成本的考虑，类似此种跨国侵权案件的法律适用，一国法律都规定的较为谨慎。

三、涉外不当得利、无因管理的法律适用规则

《适用法》第四十七条规定的是不当得利和无因管理的法律适用，该条是一条选择性冲突规范，规定了不当得利和无因管理法律适用的三个不同连结点：当事人意思自治、经常居所地和不当得利、无因管理发生地，并且在适用时有先后顺序。首先看当事人是否对准据法达成合意，如无则适用共同经常居所地法，仍无则最后适用不当得利、无因管理发生地法。该条借鉴了欧美主流立法，尤其是《罗马II条例》，但有所变通。《罗马II条例》对不当得利和无因管理的法律适用分别予以规定，这是因为不当得利和无因管理产生的原因不同，对不同原因导致的不当得利或无因管理的法律适用区别对待。

就不当得利而言，《罗马II条例》第10条第1款规定：如果不当得利引起的非合同之债是因当事人之间现存的其他法律关系而产生，如合同或侵权关系，而该关系与不当得利密切相关，则不当得利应适用该法律关系准据法；而对无因管理的法律适用，《罗马II条例》第14条也赋予当事人选择法律的权利，不过这种选择应该是在行为发生之后。若双方均正式从事商业活动，也可以在事前自由达成协议。比较而言，《适用法》关于本条的规定显得有点笼统，尽管引入了意思自治原则，并借鉴了《罗马II条例》中的其他两个连结点：共同经常居所地和行为发生地，但是刚性有余，灵活性不够，没有区分具体情形。

四、涉外债权法律适用的相关问题

首先，涉外合同的法律适用中，经常居所地法律以及与合同有最密切联系的法律的理解问题。《适用法》第四十一条规定当事人没有选择法律时，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。立法没有规定这两种法律何者优先，而由法官自由裁量，这事实上增加了法官的裁判负担。以合同效力的法律适用为例，如果依特征性履行一方当事人的经常居所地法律认定合同有效，而依与合同有最密切联系的法律认定合同无效，最终法官如何判断合同效力？另外，本条中的最密切联系如何理解？其到底是一个弹性连结点，直接作为一种确定准据法的法律选择方法，还是作为意思自治的补充原则，在当事人没有选择时根据该原则决定法律选择？《解释》并没有涉及这一问题。

其次，是涉外合同债权转让的法律适用问题。《适用法》第六章关于债权的规定，没有提及涉外合同性债权转让的法律适用问题。债权的转让涉及转让人、受让人以及债务人三方的关系，对于转让人与受让人之间由于合同债权转让而产生的债权债务关系，理应由转让人与受让人之间约定的准据法来规制。但《适用法》对受让人与债务人之间的法律适用规则却付之阙如。有学者通过法解释的方法对此问题加以分析，{4}另外，1980年《罗马公约》第12条以及2008年《罗马I条例》第14条都对此问题有较为详尽的规定，这一悬而未决的问题值得关注。

再次，侵权法律适用中当事人协议选法的效力问题。根据《适用法》第四十四条的规定，侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议，这里似乎很难推断当事人达成的协议是“应当”还是“可以”被遵守，是否优于侵权行为地法和共同经常居所地法适用。尽管按照一般的逻辑可以认为当事人达成的协议优先。但立法和司法解释对此并未做说明。

最后，涉外侵权的法律适用中最密切联系原则问题。最密切联系原则自从在美国法院Babcock v. Jackson一案中被确立以来，被多数国家的侵权行为的冲突法立法所吸收，以中国国际私法学会为首的专家学者以及撰写《民法典（草案）》的部分学者在起草的《示范法》和《民法典（草案）》中规定：“侵权事件的全过程表明当事人的住所、惯常居所、国籍、营业所以及其他连结点的聚集地与侵权事件有更密切联系的，适用该最密切联系地法。”但《适用法》最终并没有引入最密切联系原则，笔者认为，最密切联系原则自诞生以来就具有克服传统冲突法规则机械化和僵硬化的天然优势，引入最密切联系原则无疑会让侵权的法律适用变得更加灵活，《罗马II条例》就引入了最密切联系原则作为侵权法律适用的例外规则，今后应从理论上对此问题进行进一步探讨和研究。

注释:

{1}王利明：“论侵权责任法中一般条款和类型化的关系”，载《法学杂志》2009年第3期。

{2}如民法通则 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百四十六条、最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第187条、合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百二十六、 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百二十八条等。

{3}在当事人选法的时间上，《罗马II条例》第14条第1款b项允许当事人在侵权行为发生前选择法律，不过此种选择的主体限于正从事商业活动的当事人，而且应以明示或者从案件情况来看是有合理确定性的暗示方式进行，并不得损害第三方利益。

{4}宋晓：“涉外债权转让法律适用的法解释路径”，载《法学评论》2011年第4期。

出处:《人民司法（应用）》2013年第5期