地权变动视角下户籍制度改革的法律规制

关键词: 户籍制度改革，地权变动，城乡发展权置换，城乡统筹发展

内容提要: 在户籍制度改革中嵌入地权变动机制遭遇了两大质疑，一是户籍制度改革可能迂回《物权法》中的征收规制而异化为“隐性征收”，二是“土地换社保”的利益交换模式对农民发展权的公平量化与有效保障能力不足。为此，应在户籍制度改革顶层设计中引入合同规制，切实保障农民转户自愿，提高改革程序公正性；同时应面向实现“城乡发展权置换”，对退地农民在土地用益物权与集体收益分配权两个层次上充分补偿，允许其在剩余承包期内“转户留地”，保障改革的实质公平。从长远看，只有将农村地权变动机制与户籍制度改革脱钩，才能从根本上化解当前户籍改革的制度风险。

近年来一些地方大力推行以农民落户城镇和获取城镇社会福利为主要内容的户籍制度改革，在一定程度上克减了人口城市化严重滞后于土地城市化进程的历史积弊。但这类改革在不同程度上嵌入了以农民退出地权为内容的地权变动机制，因而被赋予了“土地换社保”的别称。[1]由于其缺乏充足的法律依据，实践中又往往出现对党和国家政策禁令的违反。[2]因此，能否保障农民的财产权利安全，便成为事关农村户籍制度改革的合法性、公正性乃至最终成败的关键。

一、重庆市户籍制度改革的风险考察

2010年7月，重庆市政府颁布了《重庆市人民政府关于统筹城乡户籍制度改革的意见》（以下简称《意见》），在国内率先全面启动城乡户籍制度改革。[3]其本着统筹规划、自愿有偿、积极稳妥、综合配套、促进发展的原则，计划到2020年新增城镇居民700万人，非农籍人口比重提升到60％。改革的目标是形成自由互通、权益公平、城乡一体的户籍制度体系，进而“打破城乡交流障碍，有利于加快农村承包地、宅基地和林地等资源流动，提升城乡资源要素价值……引导有条件的农民工转户进城，有利于扩大农村人均耕地面积，提高农业生产集约化水平，推动农业产业化，促进农民收入增长。”[4]当地政府形象地将户籍制度改革的基本措施解释为由转户农民自愿“脱掉三件衣服”，即放弃农村土地承包权、宅基地使用权、林地使用权。为此，转户农民将获得两类利益。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一类利益为财产性补偿，包括土地承包经营权流转收益补偿，退出宅基地使用权和农房的资金补偿；第二类利益为社会保障增值，即为进城农民一步到位地提供与城镇居民同等的社会保障待遇，即穿上包括城市就业、社保、住房、教育、医疗在内的“五件衣服”，以实现“劳有所得、老有所养、住有所居、学有所教、病有所医”。

与同期浙江嘉兴等地试点的类似改革模式相比，[5]重庆市户籍制度改革的特色在于农民选择权的充实，即允许农村居民整户转为城镇居民后最长3年内继续保留宅基地使用权、土地承包经营权，保留计划生育政策、农村各项补贴等农民权益。3年期满后若转户农民进城发展受阻，可选择放弃市民身份重新恢复农民集体成员资格；若转户农民顺利度过过渡期，可最终放弃土地承包经营权等用益物权，获得相当于其时相应用益物权市场流转平均收益的补偿额。其中最具挑战性的改革方式是，“过渡期结束后，可继续按照依法自愿的原则处置农村土地，不强制农民退出土地。”[6]

长期以来，中国城乡户籍制度二元分离的格局导致城镇居民和农村居民在社会利益的初始分配中存在显著的地位差异。一方面，农民在获得平均劳动收入、平均社会保障利益方面的劣势被长期合法化与固化；另一方面，农民基于户籍身份获得的土地权利难以对抗各地城市化进程中泛滥的土地征收，农民身份的被动改变与地权的丧失往往难以避免。此种分配的不公首先考虑以分配手段矫正，即赋予农村集体土地所有权与国家土地所有权在土地资本化方面以同样的能力，是改变城乡发展水平巨大差异的根本措施。但若继续保持国家在土地开发市场上的垄断权，只会导致城市化对土地的刚性需求仍然唯有通过土地征收手段得以满足。这一非基于城乡“合意”基础上的强制性地权变动的结果仍将是导致农民身份的被动放弃，故显然不是改革的最优手段。重庆市户籍制度改革的核心在于将农民户籍变动的选择权交给农民自己，并以一定的地权财产补偿与城市社会保障来量化农民的身份利益，将过去后置的农民身份变动前置于且引领农村地权变动。这就可能获取民众对城市化进程的更大支持与程序公正。但这一改革并非纯粹的身份改革，贯穿其中的地权变动机制增加了改革的风险，并借助重庆市作为唯一的省级统筹城乡改革试验区的先行先试效应被放大。

一是制度窜借风险。虽然《意见》提出户籍制度改革的基本原则是“自愿有偿”，但相关改革措施只是零散地出现在重庆市政府颁发的一系列文件中。顶层设计的不完备增加了户籍制度改革与其他不同制度相互窜借的可能。例如在其户籍制度改革中被准用的农村集体土地征收制度在《物权法》中已被明确地要求以公益性为其目的限制。[7]未必出于公益性目的的户籍制度改革却是借助政府政策，根据政府年度计划推动的，完全可能准用征收制度的“强制性”规则，从而变相强迫农民转户，消弭转户补偿中的协商机制，以致否认补偿的公平性而准用征收制度中适当补偿的“分配公平观”，令户籍制度改革变成“隐性征收”。而农村集体土地的资产价值在被征收之前就应得到充分的体现和利用，即本应发生在土地征收以后的土地资产化被提前到征收完成之前，这是否又会使得户籍制度改革异化为“超级隐性征收”？就改革的良好本意而言，其原可通过直接发展农村用益物权市场实现，而非要借助政府推动下的户籍制度改革这只“看得见的手”，也许结果只能是落下政府变相推动农村土地兼并的口实。

二是公平性风险。虽然地方政府官员明确否认存在农民土地利益与城市优质教育和社会保障等福利之间的“交换性”，[8]但重庆市户籍制度改革仍往往被外界归入“土地换社保”改革之类。社会保障不同于商业保险，其具有公共服务的性质，由国家提供，不管是市民还是农民，都应该平等享有。而用社会保障来换取农民的土地，实质上相当于变相剥夺农民的财产权利。[9]更有舆论直指重庆市户籍制度改革属于“醉翁之意不在酒”，“主要目的不是为了保障农民的自由迁徙权利，而是为了土地储备。”[10]

总之，重庆市户籍制度改革在城乡利益分配机制中嵌入交换正义因素，但充其量只是在农民身份利益的转换上建立起了城乡之间的“半合意”机制。改革措施在将分配正义与交换正义加以结合的同时，也可能结合并放大了二者各自的弊端，即分配专横与协商失灵。而针对户籍制度改革的主要风险环节加以必要的法律规制则成为当下最为迫切的需要。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、从行政许可到合同规制的模式转换是程序公正的保障

（一）重庆市户籍制度改革是典型的行政主导模式

虽然前述重庆市政府的《意见》和相关文件以及其他地区的类似改革均强调农民“自愿”是转户的前提，“有偿”是原则，但在改革顶层设计中并无体现自愿有偿原则的基本法律构架—合同，而是采取了计划与行政主导模式。政府在为户籍制度改革设定明确的目标群体、严格的进度时间表[11]的同时，又主导了“转户”与“退地”这两个关键环节的工作。一是根据相关政策规定，转户农民必须符合一定转户条件，[12]向入户地基层公安派出所递交《入户申请书》及相关证明材料，由公安派出所或报上级公安部门审批，显属行政许可。二是根据《重庆市户籍制度改革农村土地退出与利用办法（试行）》，被批准办理转户手续的居民提出退地申请，经政府部门审核批准后，由农户与农村集体经济组织、农村土地整治机构签订《自愿退出宅基地及建（构）筑物协议》。而对于承包地，则由农民向所在集体经济组织提出退地申请并签订退出协议。“协议约定的退地时限自转户之日起计算，但最长不超过3年。”[13]其中，集体经济组织不能出资对农户退出承包地进行补偿的，经政府部门审核审批后，可用区县农村土地整治机构筹集的农村土地补偿周转金支付，可见，在退地补偿的关键问题上仍旧摆脱不了行政许可模式。

如果说“转户”采用行政许可模式尚可解释为对户籍的传统身份控制功能的保留，那么“退地”中的行政主导模式就难以获得合理解释了。其中，农民宅基地使用权系从农村集体经济组织获得，非从乡镇政府获得，地方政府何来“许可”农民退地的权限？上述权利被《物权法》明确规定为用益物权，成为农民的私人财产权，地方政府对农民退地的私权处分行为进行审批和许可于法无据。而农民提前退出承包地自应首先根据承包合同约定处理，如无约定，根据《农村土地承包法》的规定，承包方有权就其对土地投入而增值的部分获得相应的补偿。但是现实中更多的情况是农民退出土地前不仅未令承包地增值，反而因多年撂荒使土地“减值”，此时要求农村集体经济组织对退地农民进行补偿，不仅可能增加其法外负担，在退地农民无权参与未来集体土地所有权征收补偿款分配的情况下，[14]还涉嫌将未来土地征收时本应由地方政府向农村集体承担的集体土地所有权征收补偿部分“伪装”成土地用益物权增值补偿，这对于农村集体经济组织显然不公。

重庆市户籍制度改革中虽然也引入了农民与地方政府或者集体组织间签订《自愿退出宅基地及建（构）筑物协议》、《承包地退出协议》等制度作为改革措施的第二层设计，但从上述协议的名目就不难体会其非对等性。联系户籍制度改革年度转户人口目标计划，以及实践中出现的农村户籍大中专学生等目标转户人群被强迫或被变相强迫转户事件，[15]不难推测，政策层面对改善城乡公平格局的“合意”因素的格外努力，可能被具体执行环节中难以克服的弊端所抵消。

（二）应在户籍制度改革顶层设计中引入合同机制

在户籍制度改革中实现合意、保障农民转户“自愿”的最好方法莫过于在改革顶层设计中引入合同机制。这将赋予农民在转户过程中的更优越的谈判地位与更明确的诉讼根据。无论承认与否，在户籍制度改革被嵌入地权变动机制的前提下，某种利益交换都是不以人的意志转移而存在的。按照合同缔结的一般程序，政府应先向农民发出“转户要约”，开出转户条件，由农民还价或允诺，最后签订合同。与农民先“申请”并被“批准”转户，后签订退地协议的现有做法相比，在顶层设计中引入新型“城乡户籍变更合同”，因其不仅前置于农民的退地允诺，还前置于农民自愿转户的形成机制，取消了行政许可，从而可以更好地保障户籍制度改革中农民有效参与的合意。

城乡户籍变更合同的主体包括地方政府、转户农民和农村集体三方。合同的首要功能是明确与细化转户农民可获得福利的内容与落实计划，将政府出台的各级、各类规范性文件中关于转户农民在就业、社保、住房、教育、医疗等方面的具体待遇与落实步骤、时间表转化为政府的合同义务，成为衡量政府履行户改承诺的评价依据与诉讼依据。[16]在现有改革框架下，城乡户籍变更合同须针对所在土地已纳入和尚未纳入土地利用总体规划确定的城镇建设用地扩展范围内两种情况，分别规定各方当事人在地权变动方面的权利与义务。

农民退出的土地已纳入土地利用总体规划确定的城镇建设用地扩展范围内的，户籍制度改革往往起到替代未来土地征收的效果，地方政府是主要补偿义务人。为此，城乡户籍变更合同应起到防止地方政府将户籍制度改革异化为“隐性征收”的作用。在农民自愿选择退地的情况下，它还应考虑到与未来为满足非公益性用地需要而逐步发展的中国农村建设用地市场机制的接轨。因此，合同应明确规定基于所退出土地在未来规划中的公益性与非公益性两种用途对退地农民的不同补偿标准。若未来土地用途是非公益性的，转户农民应获得未来农村用益物权流转平均利润与此前比照土地征收补偿标准计算获得用益物权补偿款间的差额。合同应明确规定转户农民在农村集体经济组织中的收益分配权的量化与补偿方式，尤其应规定未来农村集体土地被征收时，对已转户农民集体收益分配权的最终量化与补偿方式。合同还应约定农村集体经济组织与地方政府间土地整理的责任分担。

而农民退出的土地未纳入土地利用总体规划确定的城镇建设用地扩展范围内的，户籍制度改革往往可以起到转移农村劳动力，增加单位农村人口土地面积，推动农村产业规模化发展的作用，农村集体经济组织是针对转户农民的主要补偿主体。城乡户籍变更合同应防止地方政府、农村集体经济组织乃至农业大户变相强制农民退出土地以推动农村土地兼并。应由农村集体经济组织与转户农民明确约定农民保留农村土地用益物权，以及保留的范围和期限。对退出农村土地承包经营权的，应明确约定农村集体对根据“本轮土地承包期内剩余年限和同类土地的平均流转收益标准”计算出的补偿额超过土地投资增值额的部分是否承担补偿义务。农村集体不承担补偿义务的，必须约定由地方政府负责该超额部分的补偿。合同还应明确退地农民在农村集体经济组织中的收益分配权的量化与补偿方式，尤其应规定未来农村集体土地被征收时，对已转户农民集体收益分配权的最终量化方式。

城乡户籍变更合同具有公私法的复合性，它不仅导致农民身份转换，社会福利状况改变，还可能带来农民地权变动与财产补偿。其中身份变动涉及的福利国家对公民的照护义务借助合同机制实现，具有行政合同性质；地权变动引发的财产法律关系部分则应纳入民事合同范畴。在我国法律上尚未设立“社会法上合同”的专门分类与诉讼程序、受诉司法机构以前，涉及身份关系的合同纠纷应作为行政诉讼处理，涉及地权变动引发的财产纠纷应作为民事诉讼处理。

三、从保障性补偿到城乡发展权置换的实质公正之实现

（一）城乡户籍变更合同的标的是城乡发展权的置换

所谓“土地换社保”的利益交换观认为，在现有法律框架下农村地权是以农民身份为转移，具有一定社会保障功能的分配利益。农民一旦获得城市户口，由农村地权担当的社会保障功能便可移交城镇社会保障系统承担，转户农民自应退出与其身份不再符合的农村地权集束。[17]但是公民的社会保障利益乃是实现福利国家再分配正义的公共产品，依赖政府财政统筹与个人缴费结合供给。要求城市社保利益须用农村地权换取，相当于用社保这一农民应当获得的分配利益来剥夺农民当下已经获得的财产权利。[18]城乡户籍变更的实质仍然是以户籍为转移的城乡人口身份地位、财产获得、社会保障等方面“资源禀赋”的转换，而保障公民资源禀赋的分配公平与安全是宪法的根本任务之一。[19]根据资源禀赋对公民个人发展的支持程度，宪法理论上将其量化为“生存权”与“发展权”两个层次。户籍制度改革理应保障农民生存权与发展权向市民生存权与发展权转换的顺利、有效与公正。

一段时期以来，社会观念中一方面刻意压缩农民职业的发展空间，过分渲染土地、农业对农民个体的生存保障功能，淡化其自主发展功能，片面地将农村与农民发展贬低到受城市化进程单向带动与辐射的“反射利益”水平上；一方面又武断地高估“农民进城”和获得城市社会福利对农民“改命”和“转运”的效果。获得城市户籍及其社会福利被地方政府作为户籍制度改革功能的主要方面大加宣传，有意或无意地淡化农村地权对农民生存权、发展权日益增长的贡献比。由于近年来越来越多的农村劳动力入户城市，农业从业人员显著减少，大力发展与完善土地经营权流转机制，加强培育产业化、市场化的以专业农户为主体的农村微观经济组织已成为迫切需求。而在“社会主义新农村建设”的大背景下，摆脱解决“三农问题”单一城市化路径依赖的时机日趋成熟。未来的“农民”将不再是身份的标识，而是一种职业称谓；农业逐步成为市场分工体系中可获得平均利润与平均工资的竞争性行业。在因户籍制度改革而改变农民身份的情况下，农民置换获得的市民生存权与发展权，不仅足以弥补农民丧失的“新农村”场域中的发展利益，还足以实现农民向市民身份的顺利转换。保障转户是“发展”而非“剥夺”，并与未来新市民发展进程衔接。[20]由此，城乡发展权置换必然成为城乡户籍变更合同的标的。

（二）“城乡发展权置换”公平性的量化与实现

相较农村土地在集体所有权层面因被禁止流通而缺乏价格发现机制，农村土地在用益物权层面上的市场价格已被不断发展的“农村土地市场”所发现，[21]从而可以成为量化农民发展权、衡量农民发展权置换公平性的标准来源。

1．农村土地承包经营权的补偿。重庆市对于转户农民“按照本轮土地承包期内剩余年限和同类土地的平均流转收益标准得到相应补偿”的做法，因其不论个案中土地实际增（贬）值情况，实际上普遍提高了部分转户农民的补偿水平。这对利用土地不足甚至撂荒的农民是有利的，而对已经完成相当市场化经营积累从而可以获得超过土地平均流转收益率收益的农民则缺乏吸引力。由此该措施也可起到鼓励不愿继续务农者转户、善于经营者继续从事农业生产且走上规模化发展之路的分类引导功能。[22]但作为农民发展权补偿手段，其在公平性方面显得不足，因为没有理由对超过平均流转收益率的转户农民仅仅按照较低标准补偿。事实上，土地流转收益率不仅与土地现有用途、地力等因素相联系，还与法律法规允许的承包经营权流转方式间存在越来越密切的联系。研究发现，承包地出租、反租倒包、股田制与股份合作制等不同流转方式的经济绩效在一些地区日益呈现出规律性的水平差异。[23]而既能筛选转户对象，又能体现承包经营权实际价值的补偿方法应是借鉴《国有土地上房屋征收与补偿条例》的做法，对退出承包地经营权价值引入第三方价值评估，对评估价值低于当地平均流转收益率的按平均收益率进行补偿，对超过平均流转收益率水平的，按实际评估价补偿。

2．农村宅基地使用权与住宅所有权的补偿。《土地管理法》第62条规定：“农村村民出卖、出租房屋后，再申请宅基地的，不予批准。”这表明对农民宅基地流转立法是给予了附不利后果的许可，[24]但2004年国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》与2008年国务院《关于切实加强农业基础建设进一步促进农业发展农民增收的若干意见》中严格禁止城镇居民购买农民住宅和宅基地的政策规定，均使村民宅基地的跨城乡流转被附会进“小产权房”这一更广义的农村建设用地违法开发与流转现象中，并面临日益紧迫的“清理”压力。[25]农民宅基地合法流转方式与流转市场的欠缺阻碍了宅基地使用权价格发现机制的形成。在农民退出宅基地时也就很难参照退出承包地时的方法进行补偿。

重庆市的做法是参照同时期土地征收补偿制度对农村住房及其构筑物、附着物给予一次性补偿，参照地票价款政策给予一次性宅基地使用权补偿和一次性购房补助。[26]转户农民的宅基地经过复垦并经过土地管理部门验收后可以纳入新增城乡建设用地计划，产生建设用地指标，该指标经重庆市农村土地交易所交易后可转换为城镇建设用地指标凭证，即“地票”。地票交易的形式是由潜在社会投资人通过支付一定土地开发预期收益，将农村建设用地指标转换为城镇建设用地指标，即所谓城乡建设用地“增减挂钩”。地票制度试图在符合国家规划、保护基本耕地指标、促进农村居住用地集约化的前提下，通过间接的市场手段令城镇获得新增建设用地，令农村地区也可分享土地转为城镇建设用地以后的增值利益。地票的证券性可有效平衡近郊农村与边远农村建设用地城市化转用的机会差，令边远农村也可分享土地增值利益，创造性地形成农村宅基地价值被发现的市场方法，适合作为强调近郊与边远地区农民转户机会均等的户籍制度改革的配套措施。值得完善的方面是，在《物权法》明确规定征收的公益性标准后，不以公益性土地开发为目的的地票制度更必须体现出对农民退地自愿性的保证。

3．对农民集体收益分配权的补偿。在现有法律框架下，农民之所以可以获得各种农村土地用益物权，是因为具有农村集体经济组织成员的身份。这一身份直接伴生的财产性权利便是针对全部农民集体资产的收益权与对各种具体土地用益物权的取得权。[27]农民集体收益权包括农村各种产业投资收益分红、帮扶救助、土地征收补偿利益分配权等。在《物权法》有关征收制度的规定中，集体土地所有权与用益物权已被明确为彼此独立的两个补偿对象，[28]并为中央政府的政策所强调和保护。[29]而重庆市户籍制度改革措施中并无针对农民集体收益权的补偿科目，仅有的例外是“市内就读的本市农村籍大中专学生，入学时户口迁入学校集体户或就地转为城镇居民的，保留其个人征地补偿收益权”。[30]

而按照城乡发展权置换思路，农民个体分享农村集体发展利益显然应在转户后获得平稳接续。这一接续并非通过给农民穿上城镇福利保障的“几件衣服”即可实现，而须依赖专门的财产性补偿。按照农村户籍人口“只出不进”的思路，随着农村人口因转户而逐渐下降，未来可分享农村集体收益的总人口必然会下降，在数与量上均保持增长的农村可分配财产利益，[31]是包括现在与过去很长时间内由生活在农村的几代村集体成员共同创造积累的。因此，农民转户后仍应可参与未来农村土地征收时的集体补偿收益分配，具体标准应结合转户前收益分配水平、集体收益总水平、转户后至土地征收时期间长短等因素综合确定。

（三）“转户留地”措施的公平性分析

1．转户留地措施的法律与政策矛盾。黄宗智先生曾指出，在制度化的“半工半耕”过密型农业社会中保留农民分享土地的权益，可使半工半耕的农民“进可攻退可守”。[32]我国《农村土地承包法》第26条规定，承包期内承包方全家迁入小城镇落户的，应当保留其土地承包经营权或者允许其依法流转；承包期内承包方全家迁入设区的市并转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。其明确禁止全家落户较大市者保留农村土地用益物权，但对落户小城镇者则允许在剩余承包期内保留土地承包经营权。[33]国务院办公厅《关于积极稳妥推进户籍管理制度改革的通知》（以下简称《通知》）第3条则规定：“现阶段，农民工落户城镇，是否放弃宅基地和承包的耕地、林地、草地，必须完全尊重农民本人的意愿，不得强制或变相强制收回。”其中有意删去了“小城镇”之限制，似乎意图至少在“现阶段”将转户留地适用范围扩大到较大的市，从而形成政策与法律之间的分歧。

重庆市政府对农民自愿退出承包地与宅基地均规定，农户的退地时限自转户之日起最长不超过3年，并载入转户农民签订的“退地协议”中，农民对此并无拒绝的权利，期满后该协议便成为可强制农民退地的执行依据。可见重庆市户籍制度改革中并不存在宣传中所谓的农民“退地与否的自由”。这不仅与上述国务院文件规定的政策精神相去甚远，还因其不分城镇大小一律规定留地期限为3年，较《农村土地承包法》更为限制转户农民权益。重庆市政府有关通知中“不强制农民退地”的规定与具体操作中的矛盾做法，随着首批转户农民退地过渡期的日益临近，政策制定者认识的骑墙[34]也必将面临澄清。

2.“转户留地”措施的公平性分析。政策制定者最担心的莫过于转户留地使转户新市民保留户籍农民的核心利益—农村用益物权，转户人因获得城乡发展权的叠加而成为所谓的“第三种人”。“新市民阶层”的“超市民待遇”能否为今日饱受高房价等城市病困扰，不仅难以分享城市国有土地发展权增值收益，还要为政府主持的农村“迁村并居”、“增减挂钩”等新农村建设的庞大开支最终埋单的广大“旧市民”阶层接受，[35]从而实现关于发展权公平分享的城乡间的合意与谅解？事实上，根据《农村土地承包法》的规定，非农村集体经济组织成员可以取得荒山、荒坡等的承包经营权。而在农村土地承包经营权多样化流转的今天，外来投资者以集中租赁等方式实际控制大量农村承包地，“圈地”办农场的情况已经比较普遍。[36]在“公司＋农户”的模式中，农业生产公司还可以借助接受农民承包经营权入股的流转方式实际控制承包地。户籍城镇居民在保留城镇社会保障资源禀赋的前提下，早已直接或借助公司人格间接获得农业资源禀赋，享有了“超农民待遇”。

2012年温家宝总理在《政府工作报告》中明确提出要“加大农民土地收益分配比例”，而“转户留地”则可理解为是加大农民分享土地收益比例的具体措施，是对农民在历史上遭受损失的弥补方式。这符合校正正义观，理应得到在历史上独享显著优质社会福利待遇的“旧市民”阶层的理解。

3.“转户留地”度的把握。转户留地是否应有限制？有学者认为党的十七届三中全会审议通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）明确指出“现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”，一改过去“确保农村土地承包关系长期稳定”的提法，意味着土地承包经营权将取消期限限制而“永佃化”。[37]农村土地承包经营权的稳定性除了取决于法律期限外，还受到农村内部户籍人口变化的影响。大体上看，农村户籍人口规模与农村土地承包关系的稳定性仍呈反比关系。[38]转户留地期限的永久化显然不利于农村土地与人口间和谐比例的尽快实现，而缺乏资本运营能力的转户留地者更可能褪变为消极土地食利阶层，或者造成土地荒废。出于保障土地利用效率的需要，对转户留地加以限制是必需的。

事实上，转户农民无论落户设区的市还是小城镇，获得历史补偿的机会都应是平等的，其转户留地期限均应为剩余承包期。转户留地期限同时也是转户“反悔期”，在此期限内户籍可重新转回原农村集体，使转户者长期“进可攻退可守”。对转户留地应严格适用《土地管理法》第37条的规定：“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。”此时对承包权的剥夺并非基于农民进入城镇工作、生活或落户，而是基于农民对土地利用义务的违反，于法有据，合情合理，不违背党和政府的公共政策。

（四）转户留“股”措施的公平性分析

一些地方将集体资产整体折股后分给集体成员，论股分红。股份在农民举家入户城镇时仍能保留，令集体收益分配权与户籍农民身份脱钩。转户并不导致农民丧失集体收益分配权（股权），自然也就无需对转户者进行相关失权性补偿。实践中折股资产主要是村办产业，但也可能包括耕地。对此是否也应比照转户留地规制思路加以时间限制？一种意见是，至少应对其中用农民承包地折股部分进行限制。笔者认为，农民股权的对象是针对农村集体资产的整体而非具体地块，因此其权利行使本身并不能直接决定土地利用效力，因此也无需从土地利用效力角度考虑限制的必要性。农民股权的性质是农民集体成员权的具体形式。“农地成员权是对自己人身份的判断，只有被纳入自己人的范畴，才属于集体的成员，从而能够参与土地权益的分配。”[39]对“自己人身份”的判断标准只能由一定“社区”的“自己人们”依民主集中制确立，属于农村集体“社团自治”范畴。农民集体允许成员权与户籍农民身份脱钩，保留转户农民的成员权，其实是农民集体永久保留成员权的利益自决，法律不应横加干涉。

法律调整应考虑的是，究竟是否保留已转户者的折股利益，农村集体必须进行符合有关要求的民主投票，保证程序公正。同时应符合基本的分配正义观，[40]不允许以拒绝承认成员身份为手段，拒绝转户群体对农村集体资产积累的历史贡献的量化要求。对于未来不保留折股利益的，农村集体必须允许其转让有关股份，或者由农村集体回购该股份，以为对转户农民丧失成员权的补偿。

四、身份平等的最终实现在于户籍制度改革与地权变动机制的脱钩

（一）户籍制度改革名义下地权变动机制的归位

前述党的十七届三中全会《决定》指出：“严格界定公益性和经营性建设用地，逐步缩小征地范围”；“在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外，经批准占用农村集体土地建设非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益，逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。”因此，在中央文件中，未来农村地权变动实行公益性征收与非公益性市场化模式的二元结构。重庆市户籍制度改革连带的地权变动机制难以在中央文件中找到直接根据。不仅如此，前述国务院办公厅的《通知》更是在国家政策层面上否定了借户籍制度改革之名强制推行农村地权变动的正当性。因此，将农村地权变动机制与户籍制度改革脱钩应属必然，这包括以下三个方面的工作。

1．城市化公益性与非公益性建设用地的二元获得机制。在《物权法》的基础上严格界定土地利用的公益性是可能且必需的。随着《农村集体土地征收条例》正式纳入2012年国务院立法计划，有关地区必须立即修正户籍制度改革中可被利用为混淆公益性征收与非公益性地权获取方法，迂回土地公益性征收的限制性规定的制度部分。城市化进程中公益性用地项目均必须通过征收制度实现，严格按照土地征收程序实现土地国有化，这与所在地上农民是否加入户籍制度改革无关。不论土地上的农民是否已经进城工作、生活或者落户，只要其仍旧保留农村地权（承包权、宅基地使用权）及集体成员收益权，就应依法成为集体土地征收的补偿对象而被平等对待。

2．实现农村规模经营、农地集约利用的市场机制。虽然仍旧面临转移农村富余劳动力以助推农村产业规模发展的压力，但要看到，随着“十一五”期间越来越多的农村劳动力已入户城市，农业从业人员绝对数已显著下降，发展农业适度规模经营的条件较过去显著改善，[41]大规模、计划性驱使“低效务农者”离土进城以腾退其“低效”农业生产资料的政策紧迫性已大不如前。仅就重庆这一西部欠发达地区的实践看，土地承包经营权等用益物权流转机制不断完善，农村用益物权融资担保创新机制逐步推展，农民用益物权中的市场化处分权能不断丰富，令农村土地在用益物权层次上率先成为“农产业”资本要素。农地资本要素交易平台逐步形成，土地之于农民的资源禀赋意义将发生质的飞跃。农民的“经济人”自觉正快速形成，可以也应当日益成为实现农村规模经营、农地集约利用的市场机制中的合格主体。同时政府必须转换角色，逐步淡化其直接参与经济生活的角色定位，转而成为外围服务者与纠纷处理者。具有明显计划主导色彩的户籍制度改革措施也越来越不适合“附带”实现削减农村地权主体数量、助推农村土地的集约利用的地权改革功能。

3．农民退地专门补偿机制。第三种情况是农民出于某种考虑主动放弃农村集体土地用益物权。其中抛荒承包地的农民所属的农村集体自应无偿收回，但若仅向村集体返还承包地，虽不值鼓励，却因属私权自治范畴而不被禁止，还可就其土地增值部分获得一定补偿。重庆市有关“按照本轮土地承包期内剩余年限和同类土地的平均流转收益标准得到相应补偿”的规定，因其高于《农村土地承包法》的补偿标准，以及政府在农村集体经济组织不能支付补偿时负有的补充支付责任，这些实实在在的惠农措施具有推广价值。

（二）户籍制度改革的归位

一旦地权变动机制从户籍制度改革名义下剥离，户籍制度改革便可以体现其“一减一增”的本质。“一减”是指户籍制度改革的根本目标是剥离户籍与福利、就业等的关系，实现人人平等。与“一减”同时进行的“一增”是指逐步实现城乡统筹的社会福利公平分配。《通知》规定：“对农村人口已落户城镇的，要保证其享有与当地城镇居民同等的权益。”这说明依据户籍分配利益的机制退出的渐进性，“废除户籍制度的时机尚不成熟。”。[42]但《通知》同时也提出：“对暂不具备落户条件的农民工，要有针对性地完善相关制度，下大力气解决他们当前在劳动报酬、子女上学、技能培训、公共卫生、住房租购、社会保障、职业安全卫生等方面的突出问题。今后出台有关就业、义务教育、技能培训等政策措施，不要与户口性质挂钩。”《通知》还要求改善农村居民的生产生活条件，推进城乡公共资源均衡配置，逐步实现城乡基本公共服务均等化，尊重农民在进城和留乡问题上的自主选择权等，试图在暂时无法根本改变户籍分配利益机制的前提下，在分配利益的增量上尽量向弱者倾斜。

《通知》考虑到我国部分大城市提供社会保障方面的压力，暂时保留户籍制度对大城市人口准入的控制功能。随着中国城市经济实力的增长，各地应制定符合其经济发展水平与增长趋势的户籍制度改革时间表。这同样分为“一增一减”两个方面：“一增”不仅是指户籍城市人口数增长时间表，更是指落户城市人口发展权、落实城乡一体的社会保障体系的时间表；“一减”则是指必须对废除户籍制度给出其大体预期的时间表。后者是诸如重庆的城乡统筹发展改革试验区的基本任务。重庆市现有户籍制度改革措施中关于转户者“五件衣服”（社会保障利益）一步到位的承诺，无疑是一种关于其身份利益增加的时间表。改革措施中允许获得城市户口的新市民在“或长或短期限内”（3年或更长）继续拥有农村土地用益物权，则是对现有户籍制度身份性利益分配功能的淡化，即市民不仅可以拥有四荒地承包经营权，也可拥有核心耕地的承包权，市民与农民在土地资源禀赋的取得权方面的户籍樊篱日益被突破。这显然是户籍制度改革更为长远的目标。但也如前文所述，“转户留地”还必须真正成为转户者的权利内容，受到更为宽松的期限规制，才能真正转变为新市民参与农村经济发展的未来权利模式。

如果最为敏感与复杂的土地资源在城乡人口间的平等分配与有序流动问题都能获得解决，那么逐步取消户籍对其他社会利益分配的指向功能也将是水到渠成的。届时，关于户籍制度改革的“社会大部分成员毫不犹豫地接受的道德原则或价值判断”才能形成，城乡统筹协调发展才能被持久与公平地获得。

注释:

[1]在重庆市户籍制度改革之前，我国浙江嘉兴的“两分两换”、成都温江的“双放弃”模式均已在相对较小的范围内与程度上尝试了所谓农户土地承包经营权置换城镇社会保障的制度创新，当时媒体已将其称为“土地换社保”了。参见徐烽烽：《苏南农户土地承包经营权置换城镇社会保障前后福利变化的模糊评价》，《中国农村经济》2010年第8期。

[2]温家宝总理在2011年12月27日召开的中央农村工作会议上强调：“土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权等，是法律赋予农民的合法财产权利，无论他们是否还需要以此来作基本保障，也无论他们是留在农村还是进入城镇，任何人都无权剥夺。”2012年《政府工作报告》也明确指出：“土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权是法律赋予农民的财产权利，任何人都不能侵犯。”

[3]根据《重庆市人民政府关于统筹城乡户籍制度改革的意见》，重庆市政府陆续出台了《重庆市统筹城乡户籍制度改革农村居民转户实施办法（试行）》（渝办发[2010]204号）、《重庆市户籍制度改革农村土地退出与利用办法（试行）》（渝办发[2010]203号）、《重庆市统筹城乡户籍制度改革社会保障实施办法（试行）》（渝办发[2010]202号）、《关于推进重庆市户籍制度改革有关问题的通知》（渝办发[2010]269号）等文件。

[4]参见《重庆市人民政府关于统筹城乡户籍制度改革的意见》第1条。

[5]同前注[1]，徐烽烽文。

[6]《关于推进重庆市户籍制度改革有关问题的通知》第i条。

[7]作为直接调整农村户籍制度改革中地权变动与补偿的规范性文件，《重庆市户籍制度改革农村土地退出与利用办法（试行）》也只是由重庆市政府办公厅发布，甚至构不上政府规章。这与有关土地征收的全国性法律的规范层级相比较，反差过于强烈以致让人觉得不严肃。其对于《物权法》规定的迂回，更是一个巨大的讽刺。

[8]参见秋风：《土地换户籍是一宗公平交易么？》，《南方都市报》2010年8月3日。

[9]同上注。

[10]丘安辉：《农民福利为何要用财产换？》，《南方农村报》2010年8月5日。

[11]《意见》将“有条件农民工及新生代，包括在主城区务工经商五年以上、在远郊区县城务工经商三年以上的农民工、农村籍的大中专学生和新增退役的农村士兵”列为户改的重点群体。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一阶段是在2011年重点推进300多万有条件的农村居民转为城镇居民，解决在城镇有稳定职业和住所的200多万农民工及其家属、40万失地农民和70万农村大中专学生的户口问题，形成科学有序的人口城镇机制。第二阶段是从2012年到2020年，进一步放宽城镇入户条件，力争每年转移80万至90万人。到2020年新增城镇居民700万人，非农籍人口比重提升到60％。

[12]参见《重庆市统筹城乡户籍制度改革农村居民转户实施办法（试行）》第4～7条的规定。

[13]《重庆市户籍制度改革农村土地退出与利用办法（试行）》第12条。

[14]对此仅大中专学生有例外。《关于推进重庆市户籍制度改革有关问题的通知》（渝办发[2010]269号）第20条规定：“对于本市籍农村籍大中专学生，户口迁入学校集体户、市人才交流中心、区县（自治县）人才交流中心、市大中专毕业生就业指导中心、市大华社会劳动力集体户或就地转为城镇居民的，继续保留其个人征地补偿收益权。”

[15]重庆市一些高校确实存在过以农村学生转户作为落实新生报到手续、当选学生干部、获得奖学金、评优、保送研究生条件的情况。

[16]笔者发现，在重庆市的户改中转户农民对住房、教育、医疗与就业方面的政府承诺的执行满意度并未达标。引入“城乡户籍变更合同”可将此前政府的柔性承诺转化为具有法律上的刚性、可衡量与可追究的义务约定。

[17]同前注[1]，徐烽烽文。

[18]同前注[8]，秋风文。

[19]参见张良悦：《论失地农民的身份补偿》，《经济问题探索》2007年第6期。

[20]参见张办：《农村集体土地征收中被征收人的权利缺损及其补全—从以集体所有权为中心到以农民用益物权为中心》，《法学杂志》2012年第3期。

[21]参见林辉煌、桂华：《中国农地制度的产权建构—基于农地集体性的分析》，载《私法研究》第11卷，法律出版社2011年版，第282页。

[22]参见王征兵、王艳静：《新视角下失地农民增收问题探论》，《农村经济》2009年第2期。

[23]参见岳意定、刘莉君：《基于网络层次分析法的农村土地流转经济绩效评价》，《中国农村经济》2010年第8期。

[24]参见彭真明、陆剑：《宅基地使用权流转中国家管制的反思》，载《私法研究》第11卷，法律出版社2011年版，第182页。

[25]据知情人士透露，由国土资源部牵头、14个部委参与研究制定的小产权房初步清理整治政策方案已上报给国务院。根据国土资源部的初步思路，清理原则是分类、分步骤推进。其中，侵占耕地等违法违规的小产权房，尚未销售以及新建、续建的小产权房，有望列入清理范围。参见《小产权房初步整治方案已报国务院》，《南方日报》2012年4月6日。

[26]实践中每亩宅基地补偿额不少于9.6万元。

[27]同前注[21]，林辉煌、桂华文，第280页。

[28]《物权法》第132条规定：“承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。”第121条规定：“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。”这均使得对农村承包经营权的补偿得以与集体所有权的补偿项目分立。

[29]在2012年温家宝总理的《政府工作报告》中，农民集体收益分配权更是与农民用益物权并称为“法律赋予农民的财产权利”，“任何人都不能侵犯。”这更要求在户籍制度改革中考虑将转户农民集体收益分配权纳入新农村农民发展权的内容范畴，并进行专门补偿的问题。

[30]参见《重庆市人民政府关于统筹城乡户籍制度改革的意见》第4条。

[31]可分配农村集体利益不仅仅是农村集体产业化利益，还必须考虑在不久的将来国家向农村集体所有权逐步输送开发价值，从而在补偿额度上有实质增长的情况。近年来一些地方代替价值补偿的“留地安置”等方法，被证明是农村集体参与城市房地产开发、令农民获得的征地补偿利益显著增长的一条路子。

[32]参见黄宗智：《制度化了的“半工半耕”过密型农业》，《读书》2006年第2期。

[33]对于迁入小城镇和设区的市的农民的承包地做了不同的规定是符合当前实际的。考虑到迁入小城镇的农民尚缺乏稳定的非农业收入和完善的社会保障等因素，允许他们根据自己的意愿保留他们的承包地，村集体不能强制收回。但是在实践中，他们的土地往往在其迁出农村后就被集体收回或者在土地二轮延包时不分给土地。

[34]参见《重庆户籍改革正式施行 农民土地去向成关注焦点》,http：//news. sina. com. cn/c/2010-08-15/102020901151. shtml,2012年7月15日访问。

[35]参见党国英：《“十二五”规划时期农村改革的基本任务》，《中国农村经济》2010年第8期。

[36]同上注。

[37]参见高圣平、严之：《从“长期稳定”到“长久不变”：土地承包经营权性质的再认识》，《云南大学学报（社科版）》2009年第4期。

[38]参见张红宇等：《农村土地使用制度变迁：阶段性、多样性与政策调整》，《农业经济问题》2002年第2期；陶然等：《二论承包后中国农村土地行政性调整—典型事实、农民反应与政策含义》，《中国农村经济》2009年第10期。

[39]同前注[21]，林辉煌、桂华文，第283页。

[40]笔者发现实践中，在一些地方股份制改造的主体确认以现实户籍人口为依据，这是极不公平的。

[41]参见农业部农村经济研究中心分析研究小组；《“十二五”时期农业和农村发展面临的挑战与选择》，《中国农村经济》2010年第8期。

[42]《通知》与此前的规定相比，将中小城市的落户条件进一步放宽，并首次提出在设区的市开放户籍迁徒，明确了“什么样的人可以进城”和“进什么样的城市”这两个问题。落户限制若进一步放开，无疑将给这些城市的承载力带来挑战。随着人口的增加，原有公共资源的承载能力能否满足逐渐增长的需求是需要重视的问题。对此，《通知》也提出在放开落户限制的过程中，要充分考虑当地经济社会发展水平和城市综合承载能力，特别是容纳就业、提供社会保障的能力。《通知》确定的户籍制度改革方向是降低中小城市户籍门槛，稳定直辖市、副省级城市等大城市既有的户籍政策，实际上给了这些大城市一些回旋余地，即防止“北上广”之类的“一线城市”人口压力过大，这导致户籍制度改革的阶段性目标中仍旧保留了户籍与福利的挂钩。

出处:《法学》2012年第9期