纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款（上）

一、问题的提出

一个人可能因为很多原因而发生财产利益的损失。他可能在路上被偷走了100元钱，或者被他人不小心损坏了价值100元钱的衣服，或者因为他人交通肇事导致交通堵塞而上班迟到、被单位扣了100元奖金，或者为及时赶到单位被迫打车而多花了100元车费。在这四种情形下，受害人所受损失在实质意义（财务意义）上没有区别—他的总财产减少了100元钱。可是，法律上对这几种损失的对待方式是否一致？受害人是否都有权请求损害赔偿？后两种损失，就是本文所要讨论的纯粹经济损失问题。

“纯粹经济损失”的概念，对于我国法院来说可能还极为陌生，但是中国法院早已经在处理这类问题，只不过没有使用这个概念而已。

以下是几个具有代表性的案件：

（一）莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案[1]

原告莒县酒厂生产的“喜凰牌”白酒在当地十分畅销。被告文登酿酒厂为了与其争夺市场，自1987年2月至1988年8月，在自己生产、销售的白酒上采用在构图、字形、颜色方面均与原告的设计近似的瓶贴，并以“喜凤酒”作为自己白酒的名称。同时，被告在同一市场中还采取压价的手段与原告竞争，造成消费者误认误购，使莒县酒厂的产品销量下降、库存积压。但文登酿酒厂未仿冒莒县酒厂的“喜凰牌”注册商标。山东省高级人民法院二审依据《民法通则》第4、5、745条判决文登酿酒厂停止侵害、赔偿损失。

（二）王保富诉三信律师事务所见证遗嘱无效案[2]

2001年，王守智聘请被告三信律师事务所为自己所立遗嘱进行见证。遗嘱内容包括：将自己享有的某房屋的共有部分以及部分其他财产留给儿子王保富继承。被告所指派的律师出具了见证书。2002年王守智去世后，王保富在法院起诉请求按照王守智的遗嘱继承遗产，但是，法院终审认定遗嘱不符合法定形式要求而无效，并判决王守智的遗产按法定继承处理。王保富因遗嘱无效而少继承遗产合计11万余元。北京市第二中级人民法院二审依据《民法通则》第106条第2款、《律师法》(2001年）第49条，判决三信律师事务所赔偿上述11万余元的损失。

（三）山西晚报不实报道案[3]

原告太原市外企公司拟于2001年5月25日组织一场演唱会，演员包括歌星毛阿敏。5月17日，被告《山西晚报》转载了其他报纸关于毛阿敏在日本突患阑尾炎的报道，并称“毛阿敏八成不来太原”了。尽管毛阿敏本人和原告作出澄清后，被告很快刊载了更正性报道，但仍有大量观众退票。5月25日，毛阿敏和其他歌星如期参加了该场演出。原告因为大量观众退票以及为了澄清信息而公开宣传，发生了一定损失。太原市中级人民法院一审判决认为被告报社构成了对原告合法权益的侵犯，应承担侵权责任，赔偿原告的损失。

（四）海南玉龙虚假验资赔偿案[4]

1994年，原告某旅游公司与被告玉龙旅行社签订了关于机票销售代理业务的合同，后来，玉龙旅行社欠旅游公司票款52万余元未付。在1993年设立时，玉龙旅行社的注册资本应为50万元；在验资过程中，玉龙旅行社在被告建设银行海府支行的实际存款仅为500余元，但该银行为玉龙旅行社出具的存款证明书，却证明其当日在该行的存款余额为10万元。玉龙旅行社进而将该金额涂改为50万元。而被告海南中华会计师事务所对该存款证明书未经核实，就轻率出具了验资报告书，证明玉龙旅行社已经投入现金50万元。现玉龙旅行社已经无力偿还债务。海南省海口市中级人民法院二审依照最高人民法院《关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复》，判决建设银行海府支行在虚假存款证明的金额9.94万余元范围内、中华会计师事务所在其验资不实的40万元范围内，对债权人承担连带赔偿责任。

（五）陈丽华等23名投资人诉大庆联谊公司、申银证券公司虚假陈述侵权赔偿纠纷案[5]

1997年4月26日，大庆联谊石化总厂以上市公司大庆联谊公司的名义发布《招股说明书》，申银证券公司是大庆联谊公司股票的上市推荐人和主承销商。1997年5月23日，大庆联谊公司股票在上海证券交易所上市。1998年3月23日，联谊石化总厂又以大庆联谊公司的名义发布《1997年年报》。2000年3月31日，中国证监会分别作出《关于大庆联谊公司违反证券法规行为的处罚决定》和《关于申银证券公司违反证券法规行为的处罚决定》，认定大庆联谊公司的《招股说明书》有欺诈性虚假陈述，《1997年年报》内容虚假；申银证券公司在编制《招股说明书》时，未经认真审核，将重大虚假信息编人申报材料。从1997年5月23日起，原告陈丽华等23人陆续购买了大庆联谊公司股票，遭受的实际损失为425,388.30元，其中242,349.00元损失发生在《1997年年报》公布之前。一审哈尔滨市中级人民法院依据《股票发行与交易管理暂行条例》和最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，判决被告大庆联谊公司赔偿原告陈丽华等23人实际损失425,388.30元，被告申银证券公司对上述实际损失中的242,349.00元承担连带赔偿责任。二审维持原判。

（六）重庆电缆案[6]

某建筑公司在其某河堤工程的施工过程中，不慎损坏埋藏在该地段的某供电公司的电力电缆，致使输电线路中断，造成某医院停电26小时，影响其正常营业。医院主张其营业收入减少，要求建筑公司、供电公司赔偿3万余元。一审法院判决建筑公司赔偿25000元。二审重庆市第四中级人民法院于2005年终审判决认为，除经济损失系因用户的人身或所有权遭受侵害而发生外，原则上不予赔偿，因此驳回医院对建筑公司的诉讼请求。

上列案例，都涉及所谓的“纯粹经济损失”问题。

纯粹经济损失是一种财产利益的减损，但是各国法律的态度大多与处理侵害绝对权时不同，我国现行的立法和司法、学说上也是如此。但是，这一问题虽然在我国已经获得一定的讨论，却仍然存在大量的疑义，很多根本性的问题仍然有待澄清或者深化。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、纯粹经济损失的含义

“纯粹经济损失”是对英文pure economic loss的汉译（也有学者译为“纯经济上损失”或者“纯粹经济上损失”）。相同的概念，在德国称为“纯粹财产上损害”(reine Vermogensschaden )从比较法来看，“纯粹经济损失”基本上是一个理论概念，并非法律概念。[7]

对于纯粹经济损失的定义，不同国家以及不同学者之间的表述尽管大体相同，但仍有一定的差异。[8]究其原因，除了表述的角度之外，主要是因为各国学者乃是从本国法律出发来研究这个问题，而各国法律有差异，因此，能够作为一个独立问题出现的纯粹经济损失问题，在各国就会有所不同。对于纯粹经济损失的恰当定义，特别是在我国起草民法典过程中以适当的定义为起点来探讨纯粹经济损失问题，需要非常的慎重。

笔者以为，对纯粹经济损失的定义，最坚实的起点应当是从侵权行为法的保护对象谈起。

宽泛地说，侵权行为就是侵害了法律所保护的利益、依法应承担侵权责任的行为。那么，哪些利益受到侵权行为法的保护？

在探讨这个问题之前，可以首先将一个民事主体可能享有的所有利益穷尽地罗列；然后，再一一探讨其是否以及如何受到侵权行为法的保护。

民事权利的本质是利益，但权利之外还有其他利益。所以在理论上，根据一种利益是否被权利化，可以将利益区分为权利（民事权利）和其他利益。此外，根据利益的不同类型，可以大体区分为人身利益和财产利益。对于民事权利，可以有很多种不同的分类。其中之一是，将民事权利区分为绝对权和相对权，这是一个普遍认可的区分。绝对权是可以对抗一切人的权利，任何人都负有不得干涉该权利的消极义务。相对权是仅得向特定人主张的权利，主要指债权。尽管这一区分也存在着模糊之处，但大体上是公认的区分。

综合上述分类，民法上的利益可以有四种类型：(1)绝对权，包括具有绝对权性质的人身权和财产权，如各类具体人格权、各类物权、专利权、商标权等；(2）相对权；(3)其他人格利益；(4)其他财产利益。[9]

为了简便起见，可以将上述第（2)、(4）两类利益，即绝对权之外的财产利益，定义为“纯粹财产利益”或者“纯粹经济利益”。对这种纯粹经济利益的侵害，或者说，非因绝对权受侵害而发生的财产上的损害（不利益），可以称为“纯粹经济损失”。[10]

在前文所举各案例中，受害人的收入减少，或者支出增加，或者债权未能实现，都是实际发生的损害，但是这些损害并非因为任何绝对权受侵害而发生。

那么，“纯粹经济损失”问题，在民法上到底居于何种地位？

我们可以简略地全面考察一下，在哪些情形下、侵害哪些利益时，应承担损害赔偿责任。

由于是否以过错为要件是决定侵权行为构成与否的一个基本问题，所以，结合上面所列举的民法上的利益类型，我们可以将上述问题分解为：

（一）对绝对权（包括财产权和人身权）的保护

其中，(1)因过错侵害绝对权时，是否应当承担损害赔偿责任？(2)无过错侵害绝对权是否应承担损害赔偿责任？

尽管不同国家的绝对权的范围不尽相同，但是从比较法来看，第（1)类情形应予赔偿应无任何疑问。关于（2)，在各国法律原则上持否定态度，但是在认为必要时，特设个别规定。比如我国法律上的产品责任、动物饲养人责任等。

在此需要注意的是，绝对权在侵权法上受保护的范围，不仅包括权利本身，还包括因为该权利受侵害而发生的“间接财产损失”。[11]例如，因过失毁损他人的房屋装修工程，导致房屋所有权人额外支出装修费用并因不能按时开业而损失了预期的营业利益，这些装修费用和预期利益的损失都是因为所有权受侵害而发生的间接财产损失；又如，因过失烧毁他人房屋导致房屋所有权人无法继续出租的，租金损失是房屋所有权受侵害而发生的损害，不属于纯粹经济损失。[12]就人身权而言，侵权法的保护的范围也包括相应的财产利益。比如，因为健康权受侵害而发生的医疗费、误工费等损失固然是财产利益的损失，但是它们属于健康权的保护范围，不属于纯粹经济损失。

从比较法上来看，绝对权受到侵害而构成侵权行为时，因此而发生的间接财产损失，普遍可以获得赔偿。[13]当然，哪些间接财产损失能够获得赔偿，仍必须满足因果关系的要求[14]在我国，法律、学说和司法实践也普遍承认，因为绝对权受侵害而发生的间接财产损失可以获得赔偿。比如人身侵害的损害赔偿范围就包括医疗费、误工费等财产损失。[15]

（二）对于其他人格利益的保护

其中，(1)因过错侵害其他人格利益时，是否承担损害赔偿责任？(2)无过错侵害其他人格利益时，是否承担损害赔偿责任？

这里，涉及一个国家关于人身利益的保护模式。其中主要的问题是，法律是否在具体人格权之外，保护其他人格利益？在德国法上，由于“一般人格权”理论的发展，已经可以将所有应受保护的人格利益“一网打尽”。所以，在逻辑上已经不存在绝对权之外应受保护的人格利益了。也就是说，有过错或者无过错侵害其他人格利益的侵权责任问题，已经在技术意义上或者说逻辑意义上完全解决。至于我国应采何种方式，限于本文主题，在此不作探讨。[16]

（三）对于其他财产利益（纯粹财产利益）的保护

其中，(1)因过错侵害纯粹经济利益（包括债权在内）时，是否承担损害赔偿责任？(2)无过错侵害纯粹经济利益（包括债权在内）时，是否承担损害赔偿责任？

债务人违反其债务而使债权人发生损害时，应当赔偿其损失（当然，各国采用过错责任还是无过错责任有一定的差异），这是债权法最为基本的要义，当代各法系对此无不认同。债权人因为债务不履行而发生的损害，其类型通常为纯粹经济损失（不论期待利益的损失还是信赖利益的损失）。各国通常不将一般的债务不履行看作一种侵权行为。

债权以外的纯粹经济利益，在上面第（2)种情形下甚少争议。由于侵害绝对权时原则上应当有过错才承担责任（无过错责任必须通过立法或者判例特设规定），从利益衡量角度来看，纯粹经济利益的受保护程度，不可能高于绝对权，所以，无过错而侵害纯粹经济利益时，原则上也不应承担损害赔偿责任（除非有特别规范）。[17]

所以，从比较法和理论来看，真正具有争议性的，主要是因过错而侵害绝对权之外的财产利益时的赔偿责任问题，也就是因过错所致纯粹经济损失（但一般表述时不再特别地赘述“过错”）的赔偿问题。

纯粹经济损失是否可以获得侵权法上的救济，是侵权行为法上最为核心的问题之一。从政策上来说，它关系到范围极其广泛的各种利益获得法律保护的程度问题，与一般人民的利益关系极大。从技术上说，它关系到一般侵权行为条款的规范方式，进而关系到整个侵权法的框架结构。

三、关于纯粹经济损失之赔偿问题的主要立法模式

在当代，[18]从比较法来看，没有哪个国家是对所有的纯粹经济损失提供法律救济，也没有哪个国家对纯粹经济损失完全不提供法律救济。但是，从法律政策的角度看，立法上到底是原则上不提供救济、但例外性地提供救济，还是原则上提供救济、但例外性地予以排除，进而，从法律技术上说，采用何种规范模式来体现上述政策，不同国家对此采取了不同的模式。[19]

（一）德国法

德国民法对于不同的利益类型提供了不同程度的保护。

德国民法典第823条第1款规定，故意或者过失地部分侵害他人的生命、健康、自由、财产所有权或者其他权利的人，有义务向他人赔偿因此而造成的损失。这里所列举的权利都是绝对权，这里所说的其他“权利”，解释上也仅仅指绝对权，不包括一般财产。

对于绝对权之外的财产利益，德国民法并没有提供如同绝对权一样程度的保护，而是进行了细致的区分。

1．立法上的补充

(1)以概括的方式补充。首要的概括性补充，是德国民法典第823条第2款的规定：“违反以保护他人为目的的法律的人，负同样的义务”。该款的根本任务（也是它与823条1款的主要功能区别）在于，当违反保护他人的法律导致纯粹经济损失时，该款提供了第1款所无法提供的保护。比如，董事违反《有限责任公司法》第64条第1款的规定，因过失而迟延申请进人破产程序，导致债权人损害的（其性质为纯粹经济损失），债权人可以依第823条第2款向董事请求赔偿。[20]

另一个概括性的补充，是德国民法典第826条：“违背善良风俗的方式故意致人损害的，承担损害赔偿义务。”尽管满足该条的构成要件也可能侵害绝对权，但是该条的主要意义在于加害行为没有造成绝对权侵害，而仅仅造成纯粹经济损失时，受害人可以据此请求赔偿。[21]

第823条第2款和第826条都具有广泛的适用范围，而非具体保护某一种特定的利益。因此，它们与第823条第1款一并被认为属于德国民法上的三种一般侵权行为。

(2)以特别法补充。当立法者明确认为某种纯粹经济损失应获赔偿时，常常通过特别法条或者特别立法的方式来规定损害赔偿责任。此时，这些规定构成独立的请求权基础，而非作为第823条2款所规定情形而构成侵权行为。[22]

在德国民法典上的体现主要有：德国民法典第824条规定了因过错侵害商业上的信用造成纯粹经济损失时的赔偿责任（该条并未承认信用权为一种人格权，否则对信用的保护应依第823条第1款）。[23]第844条规定了侵害他人导致死亡时，应当对有义务支付丧葬费的人，以及死者的被扶养人赔偿损失。第845条规定，侵害他人的生命、身体、健康或者自由时，如果受害人不能履行其对第三人的特定义务，那么该第三人有权就不能获得的劳务向加害人请求赔偿。在这两条之下，第三人要么并无任何权利受侵害（比如应支付丧葬费的人），要么只是相对权丧失（对死者的扶养请求权，或者对直接受害人的劳务请求权），都不是绝对权受侵害，受害人不能依第823条获得赔偿，所以立法上特设例外，允许其就此等纯粹经济损失获得赔偿。[24]

特别法中直接规定的侵权损害赔偿义务，可能包括对特定纯粹经济损失的赔偿。比如德国《反不正当竞争法》第1条规定：“在营业中为竞争目的采取违反善良风俗的行为者，可请求其制止或赔偿损害。”该法规定的不正当竞争行为所造成的损失，主要是纯粹经济损失。又如德国《水务法》第22条第1款和第2款规定，导致水质下降并致人损害的，应赔偿损失。这里的损害可以是纯粹经济损失，比如造成油污事故的人应赔偿海滩附近旅馆店主的营业损失。[25]

2．判例、学说对第823条第1款的扩张解释

尽管立法上已经对纯粹经济利益提供了上述保护，但是法院和学者都发现此外仍有值得保护的纯粹经济利益。判例和学说通过扩张解释第823条第1款所规定的“权利”，来提供额外的保护。

其一，借助于持续的判例与学说之发展，德国法院相继创设了“一般人格权”、“营业权”，并在解释上置于“其他权利”之下。其二，扩张所有权的保护范围，使侵害所有权的情形包括“物之使用不能”案型，例如，擅自停车于他人车库之前，致所有人不能使用其车库。其三，在瑕疵产品所致损害问题上，德国的判例学说还创造了“继续侵蚀性损害”概念，即，产品中一部分（应为功能上可以限定的一部分）有瑕疵而导致其他部分发生损害时，可以构成对产品所有权的侵害。[26]

3．判例和学说对合同法的扩张

德国法的一个特色是，通过判例、学说对合同法上的义务的扩张，为纯粹经济利益提供广泛的保护。

缔约过失理论德国发展的主要原因包括：(1)德民第823条第1款不保护纯粹经济损失，第826条则要求主观故意，范围狭窄;(2)德民第831条第1款下的雇主免责。而今，尽管雇主免责的机会已经很少，但 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个原因始终存在。因此缔约过失责任制度仍然扮演着独特的、侵权法不可替代的功能。并且，学说、判例上还将债权人和债务人都扩及于第三人（并已经在2002年的债法修订中被成文化）。[27]德国的学说和判例还依据诚信原则发展出“后合同义务”，比如雇佣关系终止后雇员仍应负保密义务，其保护的利益，主要是纯粹经济利益。[28]

德国的判例和学说还发展出了“附保护第三人作用的合同”制度—合同关系中的当事人对他方当事人的权利领域负有保护义务，这种保护义务应当延伸到他方权利领域内的第三人，如草拟遗嘱中可能的受遗赠人，房屋租赁合同中承租人的亲属等，保护范围包括纯粹经济利益。[29]此外，积极侵害债权理论、“第三人损害清算理论”，也具有保护纯粹经济利益的意义。[30]

英美法对纯粹经济损失的赔偿与德国模式极为类似，所以于此附带说明。[31]

英美法系的侵权法在总体上来说没有法典化，主要是由判例确立的各种类型的具体侵权行为组成。就本文所定义的纯粹经济损失而言，[32]英美法上的救济主要体现在三个方面：(1)各类故意侵权行为。诸如欺诈、胁迫、干预合同关系、不正当干预交易、恶意诉讼、诽谤等。(2)违反制定法上的义务（breach of statutory duty）的侵权行为。该法定义务必须由议会通过的法律确立，法律的目的也必须包含对纯粹经济损失提供侵权法上的救济，并且法律的保护对象包括原告。(3)过失侵权（negligence)。纯粹经济损失能否获得赔偿，关键在于被告是否对原告有相应的注意义务（duty of care)，也就是是否有避免损害对方纯粹经济利益的义务。最初，两国的法院都坚持排除性规则（exclusionary rule)，对纯粹经济损失完全不予赔偿。后来，英国曾经在几种不同的案型中承认了纯粹经济损失的赔偿，但是逐渐又出现了相反的潮流，诸多先前的案型遭到推翻，现在，只有过失虚假陈述、过失提供服务等少数案型作为排除性规则的主要例外。在美国，例外情形稍多。现在，两国法院尽管在过失侵权类型中已经不从注意义务的一般判断标准上直接排除对他人纯粹经济损失的注意义务，但是，具体到各种类型的纯粹经济损失，仍然仅在极其例外的情形下才具体承认之。并且，在可以预见的将来，也仅有少数领域可能有进一步的发展。[33]

也就是说，迄今为止，在过失侵权类型之下，英美法从20世纪初之前的完全不赔偿，发展到原则上不赔、例外赔偿的模式。但是，例外情形仍然非常之少。

总的来说，就实质而言，英美法的做法与德国非常类似。就故意侵权而言，英美法明定的各种具体类型在德国法上主要可以通过第826条的概括规定获得救济，少数情形还有特别法的规定，从实际效果来看二者几乎没有差别。因违反制定法上的义务而应承担的损害赔偿责任，与德国法的框架更是几乎完全一致。过失侵权的实质与德国也相差无几，差别仅在于例外情形（纯粹经济利益受保护的情形）的具体场合有一定差异，或者只是具体法律技术的差异。[34]

（二）法国法

法国民法典第1382条规定，“任何人因其行为致人损害，如果对其发生有过错，应承担赔偿义务。”在解释上，加害人因过错而导致他人的任何类型的损害，都应当予以赔偿。其范围，也包括了其他国家所称的纯粹经济损失。这一条规定可能是世界上最开放、最自由的侵权责任条款。[35]正是因为这种广阔性，德国法上适用缔约过失责任、附保护第三人作用的合同等制度才能获得赔偿的纯粹经济损失，在法国都是适用第1382条而获得赔偿。并且，该条的保护范围还及于许多在德国难获赔偿的情形。[36]

但是，这并不意味着法国成了纯粹经济利益的天堂。在侵权法上，纯粹经济损失的赔偿受到了来自司法实务的限制，主要途径包括过错（fault)、损害和因果关系等构成要件。

其一，在一定情况下，被告的行为按照通常的标准明显构成过失（negligence)，但法院也会以其不具有过错而拒绝支持原告的纯粹经济损失的赔偿请求。例如，在滥用诉讼权利的案件中，即使被告（滥诉人）非理性（unreasonable）地认为他有一个正当的权利从而提起诉讼，也不因此而构成侵权从而赔偿对方因参与诉讼所产生的费用。[37]

其二，任何损害，包括纯粹经济损失，都必须与加害行为之间存在因果关系。加害行为与损害之间的因果关系是否成立，则通过考察损害的两个重要属性来实现：损害本身的确定性( domrnage certain)，损害与加害行为之间的直接性（dommage direct) 。[38]法院就这两个问题发展出了复杂的理论，[39]实务中，多数请求赔偿纯粹经济损失的诉讼被法院以损害欠缺确定性或者直接性为由而驳回，而其真正的政策考量可能就是要避免加害人承担过重的责任。[40]

总的来说，法国的法院对待纯粹经济损失的态度比他们的德国和英美同行更为“友好”，[41]但是并非没有限制。不过，法国法院主要运用构成要件上的几个抽象概念来限制，这使得有关问题的判断非常不确定。并且，由于法国法院的判决非常简略，并不充分阐述判决理由，人们往往很难从法院支持或者驳回赔偿纯粹经济损失的请求的判决中发现真实的理由和推理过程。[42]比如，一个球员被他人撞伤而无法参赛，导致球队比赛名次下降时，球队可以向加害人请求赔偿损失（与失去的机会相当的价值）；但合伙企业因其合伙人受到他人过失伤害而未能完成谈判、达成协议，其损失则不能向加害人请求赔偿。[43]这大大增加了法律的不确定性。

此外还应注意，法国的合同法在一定范围内也承担了应付纯粹经济损失的任务。司法上比较严格的控制，导致许多纯粹经济损失的赔偿要通过合同法理论来达成。在这些理论中，有类似于附保护第三人作用合同理论的“可转移的瑕疵担保理论”，有类似于利他合同的“暗含的为第三人利益的理论”，还有契约链理论及直接请求权理论等。[44]

四、我国现行法上的纯粹经济损失：立法、司法和学说

（一）《民法通则》第106条第2款的解释：几种可能的方案

我国现行法对于纯粹经济损失的赔偿问题采取的是什么态度？

就像法国、德国一样，我们也要从一般侵权行为条款谈起，因为它决定了一个国家对于纯粹经济损失采取的态度是原则上赔偿还是不赔偿。

《民法通则》第106条2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这是我国关于一般侵权行为的法律规定。该款保护的是“财产、人身”。那么，纯粹经济利益，是否属于“财产”的范畴？或者具体地说，“财产”的含义是否仅指“财产权”？或者，它指的是一般财产，因而可以把纯粹经济利益包含在内？

张新宝教授指出，在制定《民法通则》的时候，立法者并没有考虑过纯粹经济损失问题，所以该款规定并无排除纯粹经济损失的意思。[45]查阅立法前后的有关学说，也可以发现，有关的讨论都没有直接讨论到相当于纯粹经济损失的问题。[46]但是，如果仅仅以该款规定的形式类似法国民法典第1382条就认为我国采取了法国模式，就过分轻率了。如此重大的问题，决不能够仅仅因为与某个外国法看起来相象就轻率地如此解释。必须运用法律解释上的各种方法，特别是实质性的法律政策分析，来澄清其含义。一个有益的例子是，奥地利民法典的一般侵权行为条款（第1295条第1款）类似于法国法，但是它被按照德国模式来解释，因此纯粹经济损失不受该款的保护。[47]

对《民法通则》第106条第2款，有几种可能的解释方案。(1)像法国法一样，纯粹经济利益（包括债权）属于“财产”的范围一致。该条款乃是一般规定因“过错”侵害之即应负责，因此，无论故意还是过失侵害纯粹经济利益，都应当承担侵权责任。也就是说，纯粹经济利益与绝对权的保护程度一致。(2)这里的“财产”仅被解释为绝对权性质的财产权，不包括债权，更不包括其他纯粹经济利益。这样，它就仅相当于德国民法典第823条第1款。由于我国没有相当于德国民法典第823条第2款和第826条的类似规定，这意味着纯粹经济损失完全处于法律明确保护范围之外，仅可以依漏洞补充的方式获得保护。(3)纯粹经济利益属于“财产”概念的外延范围内，但是，并不能获得与绝对权相同程度的保护，而是仅在满足更加严格的限定条件时，才能获得赔偿。

法律政策分析的任务，本文下一部分来考察。这里将主要从对法律的体系解释、相关学说以及法院在审判实践中的理解等三方面来分析。

（二）从违约责任与侵权责任的竞合看《民法通则》第106条第2款

我国的法律和学说都认为违约责任和侵权责任是两种不同的责任，在大多数情况下互无关系，当事人只承担违约责任或者侵权责任，但是在少数情况下，当事人的违约行为同时也构成侵权责任，因此发生两种责任的竞合。《合同法》第122条的含义就是，在此种情况下，当事人既发生违约责任，也发生侵权责任，但是在诉讼中应当选择一种来主张。

《合同法》第122条规定表明了我国法律与主流学说上的一个共识：违约行为并不必然构成（并且通常不构成）侵权行为。

张新宝教授指出，侵权责任区别于违约责任的根本原因是责任的基础不同，违约责任是因为违反了当事人之间的约定义务，而侵权责任的基础是加害人违反了法律直接规定的法定义务（即侵害他人之法定民事权益）。两者竞合是因为当事人的行为既违反了合同约定的义务，又违反了法定义务。[48]笼统地这样表述似乎并无不可，[49]但是更进一步的问题是，何时发生这种“法定义务”。就《民法通则》第106条第2款的解释而言，一般人是否负有不得侵害他人之纯粹经济利益的法定义务（并在过失侵害时即应负责）？

违约所造成的损害，在违约没有造成绝对权受侵害的情况下，就属于纯粹经济损失的范畴了。比如，出卖人没有交付标的物，那么买受人的损失首先就是没有取得本来期待取得的物，进而还可能因为迟延而发生其他损害（比如未能及时投人生产而损失利润）。假如按照法国模式来解释《民法通则》第106条第2款，就意味着一般人均负有不得侵害该利益的法定义务，那么债务人此时似乎没有理由置身事外，获得侵权法上的“优待”。因此，债务人不履行债务而使债权人发生纯粹经济损失的行为，岂不是典型的侵害他人民事权益的行为，从而构成该款之上的侵权行为？

可见，将一般的纯粹经济利益作为《民法通则》第106条第2款的保护对象时，会导致绝大多数的违约行为同时构成侵权行为[50]这样，在绝大多数情形下，违约行为都同时构成该款之上的侵权行为，从而依照《合同法》第122条发生两种责任的竞合。

我国学者似乎无人赞同这样的结论。

所以，如果要消除这种竞合，却仍然试图按照法国模式解释《民法通则》第106条第2款中“财产”，那么只有一种技术上的可能性：继续遵循法国模式，将违约行为视为侵权行为的一种，进而依照特别法优先于普通法的规则，只发生违约责任，不发生侵权责任。这就是“法条竞合说”，也就是禁止竞合的做法。[51]但是，这不符合我国通说，也显然不符合《合同法》第122条的清楚文义。[52]

有些学者从“固有利益”角度来分析违约和侵权责任的竞合问题，对此也有分析的必要。

杨立新教授提出，如果一个违约行为侵害了债权人的预期利益（从而应承担违约责任），同时又侵害了债权人的固有利益，例如侵害了人身权益和财产权益，则应承担侵权责任。就侵害固有利益这一点，侵权责任和违约责任竞合。[53]笔者认为，这种观点含义模糊，值得商榷。

我国学者通常在“加害给付”问题之下讨论“固有利益”的概念，这是借鉴德国、台湾地区理论的成果。[54]“固有利益”是指债权人在履行利益之外的其他利益，比如出售有传染病的鸡导致买受人的其他鸡被传染而死亡，买受人对其他鸡所享有的利益，就是履行利益（作为买卖标的的鸡）之外的利益，属于固有利益。[55]假如“固有利益”仅仅指绝对权（比如生命权、健康权、所有权等），那么只有当违约行为同时侵害绝对权时，[56]才发生竞合问题。但是，固有利益所指范围显然较宽，可能包括纯粹经济利益。比如，买受人在发现所买的鸡患有传染病后（并未传染给自己的其他鸡），请兽医医治而支出了费用（并且很可能未能治愈，鸡仍然死亡），或者发现所购买的机器有质量瑕疵而花钱请人修理，此时的医疗费和修理费支出显然是固有利益的损失。

所以，以“固有利益”来说明两种责任的竞合，就意味着在此范围内的那些纯粹经济利益属于《民法通则》第106条第2款中“财产”的含义范围。

这种观点难以成立。在上面两个例子里，如果出卖人有过失，买受人是否可以就所发生的医疗费、修理费主张侵权责任？其不妥之处至为明显。

另一方面，侵权法的保护范围又不局限于“固有利益”，也可以包括可得利益。比如甲过失损坏乙公司的生产机器，不仅应赔偿其价值，还应赔偿停产期间的利润损失。即便双方有合同关系也是如此，比如，乙公司的生产机器有故障，请甲公司前来修理，可是因甲的过失导致机器不仅未能修好，而且导致其报废（侵害所有权）。甲依照《民法通则》第106条第2款应承担侵权责任，其赔偿范围除了机器的价值外，还应包括停产的利润损失。[57]又如，广告公司在受聘为他人制作、发布广告后，受到对方当事人之竞争对手的巨额贿赂后，竟然故意制作有损产品形象的广告并发布之，此时广告公司的行为应构成侵权行为（从德国法来看，构成以违反善良风俗的方式损害他人；我国法律上也应如此），应赔偿其损失，此时，受害人并无绝对权受侵害，侵权损害赔偿的范围显然也不限于“固有利益”。

可见，用“固有利益”的侵害来说明侵权责任或者它和违约责任的竞合是不妥的。[58]结合《合同法》第122条以及有关学说，在解释《民法通则》第106条第2款中的“财产”时，至少不能将其一般性地解释为包括纯粹经济利益（从而获得与绝对权相同的保护），也不宜用“固有利益”这个完全是履行障碍法上的概念来说明“财产”的范围。

（三）从缔约过失责任看《民法通则》第106条第2款

我国《合同法》第42、43条规定了缔约过失责任的一般规则。[59]从该规则引入的过程以及立法过程来看，主要受到台湾学说的影响，而台湾学说则是继受德国法的结果。王泽鉴教授指出，就缔约过失责任所涉及的案型，如果依照侵权行为法来处理会存在缺点，主要是一般侵权行为仅保护权利（台湾民法典第184条第1款前段，德国民法典第823条第1款），除非加害人故意违反善良风俗（台湾民法典第184条第1款后段，德国民法典第826条）；并且台湾民法典第188条和德国民法典第831条规定了雇用人对受雇人的侵权行为可以证明自己无过失而免责，对受害人保护不周。[60]相反，在法国，缔约过失责任的问题则完全属于侵权行为（如果构成的话），因为法国民法第1382条保护的对象不限于绝对权，也包括纯粹经济利益，所以并不存在上述问题。[61]

应当承认，我国学者自20世纪90年代初开始介绍和引进缔约过失责任理论时，并没有充分注意我国的一般侵权行为条款和雇主责任问题，所以，该理论尽管获得普遍认可，甚至被制定成了法律条文，但是有关的理论基础并不坚实。

缔约过失所致的损害，常常是各种纯粹经济损失（比如增加的交通费、鉴定费、咨询费等费用）；[62]假如《民法通则》第106条第2款平等保护绝对权和纯粹经济利益，过失侵害纯粹经济利益也构成侵权，那么缔约过失责任制度在保护范围上并不宽于该款规定。同时，我国民法上，相当于雇主责任的所有规定，[63]都没有赋予雇主以证明自己无过失而免责的机会。这意味着德国法上缔约过失责任制度的基础完全不存在，《合同法》第42 、 43条的规定纯属多余。是否真的应当这样解释呢？

从我国学者研究缔约过失责任时所明确或者隐含表明的观点来看，多数人认为缔约过失责任之所以独立于侵权责任，是因为侵权法主要保护绝对权，不能为缔约上过失所导致的信赖利益损失提供救济。若无该制度，缔约阶段产生的信赖利益就会失去法律保障。[64]这一理论清楚地体现了我国多数学者关于一般侵权行为条款保护范围的理解。

更为重要的是，《合同法》第42、43条是现行有效的法律，在法律解释的各个方法中，体系解释的目的之一是为了避免或者消除法律规定之间的矛盾。扩张解释“财产”，将导致《合同法》的这一规定变得毫无意义。这样不符合体系解释的原则。司法实践中也从未认为该规定是多余规定，而以《民法通则》第106条第2款为请求权基础。

因此，综合有关立法状况、学说和司法实践，应认为《合同法》规定的缔约过失责任具有独立的规范价值。相应地，《民法通则》第106条第2款中的“财产”至少不能一般性地解释为包括了纯粹经济利益。[65]

（四）保护纯粹经济利益的特别立法简析

我国有大量的立法和司法解释涉及纯粹经济损失的赔偿问题。需要分析的，是它们与《民法通则》第106条第2款的关系问题。

以下是现行法上有关规定的不完全清单：

1．侵权致人死亡、受伤或者致残时，应赔偿丧葬费、护理人员的各种费用（护理费、交通费、伙食费）、受害人的被扶养人的生活费等。这些情形下，发生损害的是人身损害直接受害人之外的其他人，其受侵害的利益形态是纯粹经济利益。

(1)立法：《民法通则》第119条、《产品质量法》第44条、《消费者权益保护法》第42条等。

(2）多个司法解释涉及过这个问题，比如《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》（试行）(1988年）第145、147条；《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》(2001年）第4条第1款第4、7、9项和第2款的规定等。最后“集大成”的系统规定是《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2003年）第17、21 、22 、23 、27 、28条。

2．各种专业服务机构因过错对利害关系人的赔偿责任。

现行法上的有关规定非常多。比如注册会计师的责任（《注册会计师法》第42条）；资产评估、验资、验证机构的责任（《公司法》第208条）；产品质量检验机构、认证机构、质量承诺或者保证机构的责任（《产品质量法》第57条第2款前段、第57条第3款前段、第58条）；种子质量检验机构的责任（《种子法》第68条前段）；农产品质量检测机构的责任（《农产品质量安全法》第44条第2款前段）；公证机构的责任（《公证法》第43条第1款前段）；证券服务机构的责任（《证券法》第171条）。

3．其他明确保护纯粹经济利益的法律。比如经营者不正当竞争的赔偿责任（《反不正当竞争法》第20条第1款）；经营者垄断行为致人损害的责任（《反垄断法》第50条）；电网企业、经营燃气管网或热力管网的企业、石油销售企业不按照法律要求收购相应可再生能源时的赔偿责任（《可再生资源法》第29-31条）；证券内幕交易行为人、操纵市场行为人的责任（《证券法》第76条第3款、第77条第2款），等等。

上述法律，保护的主要是纯粹经济利益。主观要件上，可能是过失责任，也可以是故意责任。这些法律与《民法通则》第106条2款的关系，值得探讨。

以注册会计师为例，由于注册会计师执业上的过错给“利害关系人”带来的损害，通常不会是绝对权的侵害，而是纯粹经济损失。而“利害关系人”与会计师没有合同关系，该赔偿责任的性质不可能是违约责任。从比较法来看，其性质要么是德国法上“附保护第三人作用的合同”之下的责任，要么是侵权责任。我国通说认为《注册会计师法》第42条上的责任是侵权责任，司法解释也确认了这一观点。[66]

《最高人民法院关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复》（法释[1998]13号）第1条规定：“会计师事务所为企业出具验资证明，属于依据委托合同实施的民事行为。依据《中华人民共和国民法通则》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百零六条第二款规定，会计师事务所在1994年1月1日之前为企业出具虚假验资证明，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当承担相应的民事赔偿责任。”也就是说，在《注册会计师法》施行之前，依《民法通则》 106条2款判决，此后依照《注册会计师法》42条判决。[67]

该司法解释是应山东省高级人民法院的请示而作的批复。在请示中，山东高院对于会计师事务所的虚假验资行为如果发生在《注册会计师法》1994年1月1日施行前，是否应当承担赔偿责任的问题，出现了两种不同意见。一种意见认为当时法律没有规定赔偿责任，所以不应赔偿。另一种意见认为，依据《民法通则》规定的诚实信用原则，虚假验资的会计师事务所应当承担赔偿责任。可见，在当时，山东省高院之内可能无人认为《民法通则》第106条第2款是保护纯粹经济利益的。依最高人民法院此处的见解，即便没有《注册会计师法》的明确规定，《民法通则》第106条2款也应当被解释为保护利害关系人的纯粹经济利益。

这时的一个疑问是，既然在《注册会计师法》颁布之前，因虚假验资发生损失的其他利害关系人原本就可以依据《民法通则》第106条第2款获得赔偿，那么《注册会计师法》第42条似乎并没有让受害人获得某种新的权利。法学方法论上在对法条性质进行区分时，认为有一种“说明性法条”，其任务在于进一步比较详细地描述其他法条的构成要件的要素（即该构成要件所使用的概念、类型）或其法律效果，或者进一步加以具体化、类型化。[68]对该条的一个可能的理解是，它仅仅是《民法通则》第106条第2款的一个说明性法条，意义在于对于该款的一个具体类型进行详细描述。而请求权基础，仍在第106条第2款，而非本条（说明性法条是不完全法条）。那么，《注册会计师法》第42条是不是一个说明性法条？

另一种可能的理解是，《注册会计师法》第42条并非《民法通则》106条2款的说明性法条，而是对于该款所不保护的利益所提供的特别保护，它本身就是独立的请求权基础。

上述司法解释好像倾向于 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种理解，但是，果真如此的话，《注册会计师法》施行后仅仅援引该法第42条就是错误的，每一个案件中都必须同时援引《民法通则》第106条第2款。

可以看出，最高人民法院对于《民法通则》第106条第2款是否保护纯粹经济利益的问题，缺乏很明确并且逻辑一贯的认识。[69]只能说最高人民法院在实质意义上认为会计师事务所应当为虚假验资对利害关系人承担赔偿责任，而完全没有回答《民法通则》第106条第2款是否一般性地保护纯粹经济利益的问题。

当然，在《注册会计师法》等立法完成之后，这种探讨没有实务上的意义。因为，即使认为《民法通则》第106条2款保护这些纯粹经济利益，也并非说明这些特别法规定就失去了意义。即使作为说明性法条，仍然有其意义。但是，至少从这些法律制定时，起草机构的负责人在向立法机关进行法律草案的说明时，通常未作此种风格的说明—相关的损害依《民法通则》第106条第2款本可获得救济，只是为了更可操作、为了避免法院发生解释上的困难，或者为了提醒当事人有此请求损害赔偿的权利，才特作如此规定。相反，说明者的语气都似乎表明只有当该法律作出如此规定后，受害人方可获得赔偿。比如，原财政部部长刘仲藜在1993年作《注册会计师法》草案的说明时说：“草案还决定，……（相当于42条内容）”。

尽管这个角度的说明并不具有特别强的说服力，但是至少可以表明，立法机关并没有很明显地认为或者注意到《民法通则》第106条第2款也许可以有极为宽泛的保护范围，所以才会在觉得有必要赔偿损失时，倾向于作出具体的规定。

（五）审判实践中的纯粹经济损失问题

《民法通则》施行至今已将近20年，法院在审判中遇到不少请求赔偿纯粹经济损失的案件。法院所体现的态度，值得特别重视。

在很长一段时间里，大多数法院将侵权行为直接理解为侵犯他人权利的行为。当然，这种理解之下的“权利”并非如同绝对权那样严格，而常常是极为宽泛的含义，但是，关于侵害的对象，一定要能够套用得上某种“权利”，才依照《民法通则》第106条第2款来判决。如果套不上，就不会依此判决。

在著名的莒县酒厂案件中，法院并没有援引《民法通则》第106条第2款，是因为受害人的商标权没有受到侵害，所以法院直接援引《民法通则》第4、5、7条判决。关于该案，有观点认为被告并没有侵犯原告的任何权利，而案件发生时尚无反不正当竞争的明确法律规定，因此不应承担责任。但支持的观点则认为莒县酒厂的利益受到侵犯，该利益属于《民法通则》第5条所规定的“合法权益”，因此应受保护。[70]终审法院山东高级人民法院的夏和明、刘平撰文对该案评述时进一步说，被告文登酒厂“利用了商标法的某些漏洞，钻法律的空子，是不正当竞争行为”，直接体现了这一观点。[71]也就是，他们认为本案中莒县酒厂受侵害的利益并不属于第106条第2款所称的“财产”。否则，又有什么“法律的空子”可言？

又比如，在王保富遗嘱无效案件中，法院认为律师事务所侵犯了原告“依遗嘱继承王守智遗产的权利”。这是一种什么“权利”？因为遗嘱未曾生效，它既非物权，也非债权，更不属于其他在法律上明确规定的权利类型。但是，法院却是在把原告受侵害的客体冠以“权利”的帽子后，才放心大胆地援引了第106条第2款。

以上体现了一部分法院的观点：《民法通则》第106条第2款只保护民事权利（尽管对于“权利”的界定仍然模糊，并未有意识地限定于绝对权，并可能发生理论错误），涉及纯粹经济损失时，则认为存在法律漏洞，进而援引基本原则弥补该漏洞以判决案件。在弥补漏洞时，通常也并非从“纯粹经济损失”这个极为宏观的层面上进行，而仅仅在较为具体的类型上补充漏洞，比如不正当竞争案型。

从1980年代之后，越来越多的纯粹经济损失案件被法院所判决。法院的态度，可以分成这几个方面：

1．特别法或者司法解释中规定了纯粹经济损失赔偿责任的，法院会毫不犹豫地判决赔偿。[72]在援引法条时，法院通常只援引相应的特别法或者司法解释的规定。[73]至于这些特别法或者司法解释的规定与《民法通则》第106条第2款的关系，判决中不会涉及。

2．违反了其他法律的规定，而该法律本身并没有规定损害赔偿责任时，法院可能会援引《民法通则》第106条第2款。[74]

最高人民法院在《关于信用社违反规定手续退汇给他人造成损失应承担民事责任问题的批复》（法（经）复[1988]45号）中认为，信用社在汇款业务中违反当时的《银行结算办法》关于退汇条件的规定办理退汇，给收款人造成损失的，根据《民法通则》第106条第1、2款，应当承担民事责任。[75]

又比如，在广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社电视节目预告表使用权纠纷案，二审柳州地区中级人民法院审理认为，一周电视节目预告表不属著作权法第5条第2项所指的时事新闻，而国家新闻出版署1988年3月30日《关于广播电视节目预告转载问题的通知》规定：各地报纸、期刊不得一次转载或摘登一周以上的广播电视节目预告，如需要整周转载，应与有关广播电视报社协商。被上诉人报社未经上诉人报社许可，擅自转载一周电视节目预告表，违反了该通知的规定。“上诉人通过与电视台订立协议有偿取得在广西境内以报纸形式向公众传播一周电视节目预告表的使用权，受法律保护。被上诉人的行为已构成对上诉人民事权益的故意侵犯，依照《中华人民共和国民法通则》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百零六条第二款规定，自应承担民事责任。”[76]在该案中，法院并没有认为电视节目预告表属于作品，但是，其行为违反了国家新闻出版署的规定。[77]

尽管从理论角度看，这两个法规的层级、目的是否足以导致违反其规定的行为产生侵权责任，不无疑问，但是比较清楚的是，最高人民法院的观点是，在违反法律规定而导致纯粹经济损失时，《民法通则》第106条第2款是请求权基础。

3．在没有违反特别法规定而造成他人纯粹经济损失时，法院直接判决损害赔偿的案件并不多，但法院的态度最值得重视。

在一些案件里，法院明确判决了此类纯粹经济损失的赔偿。比如，在中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案中，被告以欺诈手段订立合同，目的是骗取巨额货款，两审法院和最高人民法院认为被告的行为构成侵权行为。[78]

但需要注意的是，尽管法院在这些案件中将纯粹经济利益纳入《民法通则》第106条2款的保护范围，但是不能据此认为法院将纯粹经济利益与绝对权平等保护。因为，这些法院只是认为它们所判决的案件属于其保护范围，它们并没有作出一般的表述，也不宜如此引申。相反，在一些法院判决未承担侵权责任的案件中，却显示了法院更加清楚一点的观念。

上文讨论了责任竞合以及缔约过失责任问题。在司法实践上，在一般的违约案件中（未侵害绝对权的情形，比如买卖合同上的迟延交付、质量不合格），诉讼当事人从不主张、法院也从来不讨论是否同时构成侵权行为。

在缔约过失责任案件中，在没有造成绝对权侵害的情形下，法院也不会讨论是否有构成侵权行为、适用《民法通则》第106条第2款的可能性。[79]

如果说在这些案件中，一般法院可能只是无意识地否定《民法通则》第106条第2款一般性地包括保护纯粹经济利益的话，有的法院已经有了很清楚的问题意识，并且明确地回答纯粹经济损失的赔偿问题。

在重庆电缆案中，法院在判决书中说：“纯粹经济上的损失，……除加害人系故意以悖于善良风俗之方法致用户受损害的特殊情形外，不在赔偿之列。”在电缆线毁损而导致电力供应中断时，用户所遭受的多属纯粹经济上损失，应否赔偿，一般从以下几个方面进行考量：(1)电力企业是法定的供应者，因过失不能提供电力，不需赔偿消费者经济上损失；(2)电力中断，给人们的生活造成不便，产生经济上损失，但电力供应短期即告恢复，一般人观念中多认为对此应负容忍义务。(3)受害人如均可请求经济上损失赔偿，则请求权漫无边际，加重加害人的赔偿义务，不利于社会经济发展。可以清楚地看到，法院的政策观点完全是德国、英国模式的，其政策考量的角度甚至措辞，都与丹宁勋爵的判决类似。[80]

在另一个案件中，德正会计师事务所受政府委托对某企业的资产和负债进行评估，其出具的评估报告对于该企业所欠原告的债务评估为零。原告认为这导致使其无法收取该债权，诉请会计师事务所赔偿损失。二审法院认为：我国立法上尚未建立第三人侵害债权制度，但司法实践中认为《民法通则》第4、5、106条可以保护债权，进而提出：“债权侵权问题不宜否认，但限于债权的特殊性，构成债权侵权须严格限定，以避免导致债的不稳定而波及秩序”；因此，构成侵权所需满足的要件也应特殊，包括主观要件必须是故意或者重大过失（并非对一般侵权所通常理解的轻过失）。[81]可见，法院的观点是，《民法通则》第106条第2款保护纯粹经济利益，但是对它的保护程度与绝对权不同，要更加严格。

关于纯粹经济损失的一个非常系统的司法观点，体现在上海市高级人民法院民一庭2005年3月4日下发上海市各级法院、供其在审判中参考的《侵权纠纷办案要件指南》中。该文件第5条对于纯粹经济损失提出了明确的见解：“请求方只能就现行法律保护的权益受到侵害行使侵权赔偿等请求权。’，对该条的“说明”中提出，侵权法保护的对象以权利为原则，以法益为例外。无论故意或者过失侵害权利之行为，均应承担责任，但对于财产利益的损失，侵权行为法并不是一概保护的，原则上仅在行为人故意之场合方予以保护。如对于合同债权的侵害，只有在合同外的第三人明知债权存在而故意侵害的情况下，才要求其承担赔偿相当于合同履行利益的损失。[82]

山西晚报不实报道案，法院判决被告对于原告的纯粹经济损失承担侵权责任。尽管有专家极力赞扬这个判决，但是更多的专家表示了强烈的反对意见。这个案件也可以表明，将纯粹经济利益与绝对权同等保护会发生很大的问题。[83]

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，我国的最高人民法院和各地法院的立场似乎可以大体进行如下总结：

(1)纯粹经济利益（包括债权）属于《民法通则》第106条第2款的保护范围。

(2)在因过失或者故意违反了《民法通则》第106条第2款之外的特别规定而导致他人纯粹经济损失时，应当赔偿。但是，当有关特别法明确规定了损害赔偿责任时，通常只援引该规定，而这些规定与《民法通则》第106条第2款的关系不够明朗。[84]

(3)在其他情形下，对纯粹经济利益的保护程度低于绝对权，必须满足更严格的构成要件才能构成侵权行为。但是，具体的条件还缺乏全面的探讨。比如，上海市高级人民法院认为原则上必须有主观故意；而东营市中级人民法院则认为第三人侵害债权时必须有故意或者重大过失。关于是否还应像德国那样“违反善良风俗”，重庆电缆案中法院持肯定观点，其他法院则未见说明。

回到本部分开头提出的对《民法通则》第106条第2款的三种解释方案，司法实践似乎压倒性地倾向于第三种方案。其实质类似德国模式。

（六）理论界的观点

我国理论界对于《民法通则》第106条2款保护范围是否纯粹经济损失问题，讨论并不很多。[85]

王利明教授认为，《民法通则》第106条第2款使用了“财产”、“人身”而非“财产权”、“人身权”，意味着侵害任何财产利益的行为人都可能承担侵权责任。对纯粹经济损失原则上应不予赔偿，但是并非没有例外。问题的关键在于合法利益的损害和行为之间是否有因果关系。他认为，应当对于纯粹经济损失进行分类，分别确定是否应赔偿。应当获得赔偿的类型有：故意或者恶意侵权所致的纯粹经济损失；专家责任中的纯粹经济损失；侵害生命权或者健康权时受害人的被扶养人的纯粹经济损失等。[86]似乎可以这样总结王利明教授的观点：《民法通则》第106条第2款应当解释为致人纯粹经济损失时应当承担侵权责任，但是，致人纯粹经济损失的行为原则上不能满足因果关系的要求，只有在特定情形下才能够满足。

杨立新教授认为纯粹经济利益是一种财产利益，属于《民法通则》第117条和第106条第2款所规定的“财产”规定的范围，并认为，除了法律有特别规定的情形外，一般的纯粹经济损失，须“以故意加害他人为目的”时才能构成侵权。[87]

朱广新博士认为，《民法通则》第106条第2款虽然与法国民法的表现形式类似，但是不宜认为应像法国法一样一般性地对纯粹经济损失予以赔偿，而应当以违反善良风俗作为致人纯粹经济损失时承担侵权责任的一个要件，并且在因果关系上须满足近因原则。[88]

张新宝教授认为《民法通则》第106条第2款的保护范围包括了纯粹经济损失，但是，纯粹经济损失能否获得赔偿，还要取决于其他要件是否能被满足。因过失导致的纯粹经济损失，关于因果关系和过错的判断标准都会“收紧”。[89]

张民安教授认为，《民法通则》第106条第2款可以作为纯粹经济损失赔偿的依据，其中的“财产”应扩张解释，除动产、不动产等有形财产外，还包括“对契约等无形的经济利益所享有的权利”，但是，过错侵权责任法对有形财产和“无形财产”的保护是有程度差别的，后者受到的保护更为狭窄。[90]

总的来说，我国学者大多认为《民法通则》第106条第2款的保护范围包括纯粹经济损失，但是保护程度低于绝对权。关于如何解释或者适用该款规定才能够达到这一低程度的保护，学者们探讨不多，并且意见不一。大体上来说，其基本态度与上述法院的基本做法是一致的。

一个比较不同的见解是，张谷教授认为，《民法通则》第106条2款中“财产”、“人身”的含义，已经被第117-120条所具体列举，这里的“财产”的含义仅限于绝对权，不包括债权。因此，对于绝对权以外的财产利益，《民法通则》没有直接规定相应的侵权责任，则属于法律漏洞。[91]

（七）小结

《民法通则》第106条第2款在表述上类似法国模式，初看起来似乎应当采纳上文提到的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种解释方案。但是，结合《合同法》关于违约责任与侵权责任竞合的规定、关于缔约过失责任的规定，并且探悉立法机关在制定诸多专门保护纯粹经济利益的立法时的态度，应当认为，从体系解释和历史解释（法意解释）的角度，不应将该款中的“财产”一般性地解释为包括纯粹经济利益，并给予其绝对权的同等保护。从各级法院在司法实践中体现的观点以及主流学说来看，大体上虽然认为该款规定的保护范围及于纯粹经济利益，但是保护程度低于绝对权。也就是说，第三种方案获得普遍的认可。[92]

因此，在《民法通则》第106条第2款所确立的一般侵权行为上，我国的实质类似于德国模式（当然也有差异）。

注释:

[1]参见《最高人民法院公报》1990年第3期。

[2]参见《最高人民法院公报》2005年第10期。

[3]参见赵枫：“推测‘毛阿敏不能赴演’惹来87万赔偿”，《民主与法制》2002年第5期上半月刊。

[4]参见《最高人民法院公报》2000年第2期。

[5]参见《最高人民法院公报》2005年第11期。

[6]参见重庆市高级人民法院编：《重庆审判案例精选》（第二集），法律出版社2007年版，页191－196。

[7]极为罕见的例外性立法例似乎是《瑞典侵权责任法》（第1章第2条）和《芬兰侵权责任法》（第5章第1条后段）。参见（意）毛罗·布萨尼、（美）弗农·瓦伦丁·帕尔默主编：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义、钟洪明译，法律出版社2005年版，页116-117。不过，这两部法律规定的目的主要是排除纯粹经济损失的赔偿（主要的例外是犯罪行为导致的纯粹经济损失）。此外，《欧洲侵权法原则》第2:102条（法律保护的利益）中规定了“纯粹经济利益”的保护问题，2005年《奥地利损害赔偿法草案》第1298条也有关于“纯粹经济利益”保护的规定，但是两者没有给出明确的定义。参见（奥）海尔穆特·库齐奥：“欧盟纯粹经济损失赔偿研究”，朱岩、张玉东译，《北大法律评论》第10卷第1辑，北京大学出版社2009年版，页241-266。

[8]李昊博士总结了五种定义。参见李昊：《纯经济上损失赔偿制度研究》，北京大学出版社2004年版．页5-8、

[9]绝对权具体包括哪些权利类型，本文不作具体研究。稍作说明的是，人格权和身份权合称人身权。但是，身份权和人格权有重要的区别。笔者同意传统见解，身份权是基于身份地位而发生的各种权利的集合，其内容可以包括形成权、支配权和请求权。参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，页34-41。所以，身份权并非单一性质的权利，其中支配权内容的性质为绝对权，但是请求权的内容则仅为相对权。因此，侵害他人致死后，死者的未成年子女原本对死者所享有的扶养请求权的丧失，仅构成纯粹经济损失，其性质并非绝对权受侵害。限于篇幅，本文不予详论。本文这里所称的人身权仅涉及身份权中的支配权内容。另外，从分类的全面性来看，本文在人格权之外讨论了“其他人格利益”，似乎遗漏了“其他身份利益”问题。但从比较法来看，哪些身份地位应受法律调整应是确定的，法定的身份权之外，其他身份利益（比如叔侄之间的利益）不受法律保护，并无疑问，所以不予涉及。

[10]库齐奥教授将其界定为一种并非因为人格权（生命、身体、健康自由以及其他人格权）或者财产权（有体财产权和无体财产权）受侵害而发生的损害。库齐奥，见前注〔7)，页243。王泽鉴教授认为，“所谓纯粹经济上损失，系指被害人直接遭受财产上不利益，而非因人身或者物被侵害而发生。”王泽鉴：“挖断电缆的民事责任：经济上损失的赔偿”，载《民法学说与判例研究》（第七册），中国政法大学出版社1998年版，页79-80。李昊博士认为，纯粹经济损失的特征是：它是一种加诸受害人整体财产，而不是基于其所享有的某项具体权利（包括人身权和物权）被侵害而发生的损失；它具有直接性，而不是受害人的人身或有形财产（物）遭受损害后间接引起的损失。李昊，见前注〔8),页5-8。笔者所提出的新定义可能的优点是，不对绝对权的范围进行列举，避免遗漏（比如上述李昊博士的定义，将“具体权利”局限在人身权和物权不完全妥当，忽略了物权以外的大量财产权）；体系上清楚明了，将财产利益分为绝对权上的财产利益和其他财产利益，后者就是纯粹经济利益，对它的侵害导致的就是纯粹经济损失），避免了这种误解的可能性：绝对权以外的财产利益，除了纯粹经济利益之外还有其他财产利益。这种可能的误解，参见下文脚注155、87 。

[11]布萨尼等，见前注[7]，页5。邱琦博士称之为“附随经济上损失”。参见邱琦：《纯粹经济上损失之研究》，台湾大学法律学研究所2002年博士论文，页6。间接经济损失与纯粹经济损失在实务中并非如理论上那般泾渭分明，因而需要大量的案例法加以具体化。例如，电脑硬盘中的信息被电脑病毒改变是否能构成对有体物的损害（进而成立间接经济损失）？建造不当导致的返工费用，是建筑工程遭受的实际损害，还是纯粹经济损失？等等。See Willem H. van Boom, Pure Economic Loss: a Comparative Perspective, in Willem H vanBoom, Helmut Koziol＆Christian A. Witting eds.，Pure Economic Loss，Viena: Springer Wien New York, 2004，p. 3.

[12]邱琦，同上注，页6-7。

[13]布萨尼等，见前注〔7)，页5-7 、398 。

[14]在德国和我国台湾地区，这就是所谓的“责任范围因果关系”问题。参见王泽鉴：《侵权行为法》（ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一册），中国政法大学出版社2001年版，页189、218 - 221。

[15]参见《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条。

[16]从德国民法的发展过程来看，《德国民法典》制定之时、立法者有意地只对生命、健康、身体、自由、姓名这几种具体的人格利益进行了权利化，其他人格利益则不受保护（除非有其他法律提供保护时，可以依照第823条第2款构成侵权行为）。但是第二次世界大战以后，德国的司法和学说上逐渐承认了一般人格权为第823条1款意义上的权利。一般人格权作为一种“框架性权利”(Rahmenrecht)，使得所有在政策上认为应受保护的人格利益即使没有被规定为具体人格权，也可以被纳入第823条1款的保护范围。参见（德）马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，页48以下。薛军博士指出，德国法上一般人格权概念的实质，在于为具体人格权之外的人格利益寻找一个请求权基础（德国民法典第823条第1款），其实质是一种一般条款。他不赞同在中国法律和理论上简单照搬德国的一般人格权概念，因为中国的一般侵权行为条款与德国不同。参见薛军：“揭开一般人格权的面纱”，《比较法研究》2008年第5期。笔者大体赞同薛军教授的实质性观点。但是，下文将会探讨，笔者在一般侵权行为条款上基本赞同德国模式，进而，关于人格利益的保护，笔者认为在立法上，一方面应当尽量将内涵清晰、政策上有必要保护的人格利益确定为具体人格权，与其他绝对权一起获得侵权法上最清晰的保护。另一方面，对于其他人格利益，可以不必求助于“一般人格权”概念，而是直接规定：对于具体人格权之外的其他人格利益，法院可以在利益衡量的基础上决定是否给予保护。这样，其他人格利益的保护问题获得了解决，并且不会出现薛军博士所担心的对“权利”概念的误用。

[17]从比较法和我国立法来看，至少不存在单独以纯粹经济利益为保护对象的无过错侵权类型。一般的无过错侵权类型之下，比如污染环境致人纯粹经济损失时是否应当赔偿，参见下文脚注[152] 。

[18]在罗马法上，只有因故意或者过失而直接侵害有体财产时才承担损害赔偿责任。纯粹经济损失是明确不能获得赔偿的。Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradi-tion, Oxford University Press, 1996, pp. 1022-1024．另参见（美）戈德雷《私法的基础：财产、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法律出版社2008年版，页434 -436。

[19]需要注意的是，“原则”、“例外”的表述，可能具有一定的误导性。本文表明，无过失所致的纯粹经济损失，各国几乎无例外地不予救济；故意违反善良风俗所致的纯粹经济损失，各国几乎都予以救济。差别主要在于过失所致纯粹经济损失，如果并无法律的具体规定，是否应当救济。所以，“原则”和“例外”，是指对于因过失导致的纯粹经济损失，如果只有法律（包括判例学说）明确规定的类型才能够获得赔偿，其余不特定的类型不予赔偿，就叫做“原则不赔、例外赔偿”；如果无须具体规定即可获得赔偿，除非法律明确将具体类型排除在外，就叫做“原则赔偿，例外不赔”。

[20]福克斯，见前注[16]，页141以下。

[21]福克斯，见前注[16]，页162。

[22]参见苏永钦：“再论一般侵权行为的类型”，载苏永钦：《走人新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，页311。

[23]王泽鉴，见前注[14]，页125；福克斯，见前注[16]，页156。

[24]布萨尼等，见前注[7]，页251-252；福克斯，见前注[16]，页196-204。

[25]福克斯，见前注[16]，页288 -293；李昊：《交易安全义务论》，北京大学出版社2008年版，页195-196。

[26]参见李昊，同上注，页182-192;郭丽珍：《瑕疵损害、瑕疵结果损害与继续侵蚀性损害》，台湾翰芦图书出版有限公司1999年版，页43以下。

[27]参见王泽鉴：“缔约上之过失”，载《民法学说与判例研究》（ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一册），中国政法大学出版社1998年版，页86以下；李昊，见前注[25]，页204以下；齐晓琨：《德国新、旧债法比较研究》，法律出版社2006年版，页42以下。

[28]参见王泽鉴：《债法原理》（ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一册），中国政法大学出版社2001年版，页46；参见侯国跃：《契约附随义务研究》，法律出版社2007年版，页63以下。

[29]参见王泽鉴：“契约关系对第三人的保护效力”，载《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1993年版，页32以下；王文钦：“德国法上附保护第三人作用契约制度的新发展”，《中外法学》1994年第2期，页67。

[30]李昊，见前注[25]，页212以下；邱琦，见前注[11]，页73-75。

[31]李昊，见前注[8]，页16-60。另参见Simon Deakin, Angus Johnston and Basil Markesinis, Markesin.isand Deakin's Tort Law, 5th，Clarendon Press，2003，pp. 112-148，224-230.

[32]英美法上的“纯粹经济损失”概念主要出现于关于过失侵权的讨论，这仅仅是因为故意或者过失违反保护他人之法律所导致的纯粹经济损失，有各自独立的侵权类型来具体处理，并且至少在框架层面上不发生疑问。而过失侵权类型的保护范围是否包括纯粹经济利益则有一定疑问。

[33]关于有关法律的将来发展的预测,See Deakin, Johnston＆Markesinis, supra note 31，p. 148.

[34]比如，过失虚假陈述案件在德国多数应适用“附保护第三人作用的合同”原理，而在英美法，由于合同相对性原则（privity of contract)的限制和侵权法的灵活性，英美法则以之为一种过失侵权行为。为数不多的一个例外是，《美国统一商法典》第2-318条第3备选方案。

[35]参见张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，页623 - 624

[36]布萨尼等，见前注[7]，页123以下。

[37]See van Boom, supra note 11，P. 8.

[38]作为限制纯粹经济损失的手段，损害与因果关系所扮演的功能其实是不分彼此的，因而也有学者仅将因果关系和过错作为法国法的限制纯粹经济损失的两大工具。同上注，页8-10。

[39]参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》（第二版），法律出版社2007年版，页131-134。

[40]See van Boom, supra note 11，pp. 9-10.

[41]张民安，见前注[39]，页56。具体案例的比较更直观地反映了这种差异，参见布萨尼等，见前注[7]．页121以下。

[42]See Zweigert & Kotz, Introduction to Comparative Law, 3rd ed，Oxford, 1998, p. 627．关于法国法院的判决风格，参见同书，页122-123。

[43]布萨尼等，见前注[7]，页95、180-181。

[44]张民安，见前注[35]，页615页。相关理论，同上注，页36-52。

[45]参见张新宝、张小义：“论纯粹经济损失的几个基本问题”，《法学杂志》2007年第4期，页18。

[46]在早期的权威教材《中华人民共和国民法基本问题》中说：“侵权行为就是指侵害他人权利的行为。”“行为人不法侵害他人的财产权利或人身权利，并造成财产上的损失时……行为人负有赔偿的义务。”中央政法干校民法教研室：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年版，页179、322。佟柔教授主编的《中国民法》（法律出版社1993年版）中说：侵权行为所侵害的对象，包括财产所有权、知识产权、公民的身体和人格权，也就是《民法通则》第117-120条规定的四种情形，此外还包括各种单行法规所规定的情形。参见该书页559-560。

[47]布萨尼等，见前注[7]，页113-115 ; Willibald Posch, Recoverability of Pure Economic Loss in Austria,in Mauro Bussani, ed.，European Tort Law, Staempfli Publishers Ltd. Berne, 2007，pp. 295-311.

[48]张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，页96。

[49]“法定义务”的表述过于笼统。因为，各种法定之债（如不当得利之债）也是法定的义务，违反这些债原则上应当只产生债务不履行的责任。所以，这里的法定义务应指不特定的一般人负有的不得他人之特定利益的义务。

[50]一个可能的争论是，违约责任是严格责任，侵权责任是过错责任。其实，这种争辩的出发点就不妥，因为违约责任也可以是过错责任（只不过原则上是严格责任），侵权责任也可以是严格责任。而且，所谓违约责任是严格责任只是意味着构成违约行为的标准较宽松而已，对于是否构成侵权不产生影响。比如，买卖合同是实行严格责任的合同，但是，如果出卖人故意迟延交付标的物，那么它显然在构成违约的同时，也会构成侵权。只不过，如果出卖人无过错迟延交付标的物又没有免责事由时，构成违约但是不构成侵权。

[51]关于法国法上的责任竞合问题，参见王泽鉴：“违约责任与侵权责任之竞合”，载《民法学说与判例研究》（ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一册），页402；张民安，见前注[39]，页19以下。

[52]参见韩世远：《合同法总论》（第二版），法律出版社2008年版，页638以下。

[53]参见杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，页227 。

[54]参见王利明：《违约责任论》（修订版），中国政法大学出版社2003年版，页208-209；参见李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，页604-608。

[55]参见王泽鉴：“不完全给付之基本理论”，载《民法学说与判例研究》（第三册），中国政法大学出版社1998年版，页67以下。

[56]王利明教授似有此意。他认为，固有利益“主要是”债权人享有的绝对权，而加害给付是一种同时侵害债权人的相对权（侵害履行利益）和绝对权（侵害固有利益）的行为。王利明，见前注[54]，页209-210。

[57]当然，此时的损害也不是纯粹经济损失，而是所有权受侵害之下的间接经济损失。这里举此例是为了说明难以用“固有利益”来说明侵权行为的构成。

[58]关于两种责任竞合的情形，参见下文脚注166。

[59]此外，《合同法》第58条后段还规定了合同无效或者被撤销后，有过错的当事人赔偿对方损失的责任。与此类似，《民法通则》第61条第1款后段关于民事行为无效或者被撤销后的赔偿责任，从理论上来看，这一规定的性质与《合同法》第42条相同，是缔约过失责任的一种情形。限于主题，本文对此不予详论。

[60]王泽鉴：“缔约上之过失”，载《民法学说与判例研究》（ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一册），中国政法大学出版社1998年版，页95。另参见王洪亮：《缔约上过失制度研究》，中国政法大学博士学位论文2001年版，页8以下。

[61]See Friedrich Kessler＆Edith Fine, Culpa in Contrahendo, Bargaining in Good Faith, and Freedom ofContract : A Comparative Study, 77 Harv. L. Rev. 401 , 407 (1964)．法国学者的表述，参见张民安，见前注[35]，页187-188。法国法在典型的“缔约过失情境”中的分析过程，参见布萨尼等，见前注[7]，页364-365。

[62]韩世远，见前注[52]，页127 。

[63]《民法通则》第43、121条，《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》（试行）第58条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8、9条。

[64]比如，王利明，见前注[54]，页783 -784、775；王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社2000年版，页181-182。有一些学者认为缔约过失责任独立于侵权责任的理由主要在于其注意义务的强度更高。参见李永军，见前注[54]，页152-153。这可能不太妥当。

[65]在德国法上，缔约过失责任与侵权责任竞合的场合也非常之多（主要是同时侵害绝对权，或者故意违反善良风俗而致人损害），只不过为了避免侵权法救济上的不足，才在侵权法之外更确立了缔约过失责任。在我国，由于雇主责任制度上雇主无法免责，诉讼时效也无差别，所以，在因缔约上过失而侵害绝对权时，或者违反保护他人的法律时，或者构成故意违反善良风俗时，缔约过失责任的保护程度与侵权责任一致，这与德国法有所不同。但是，如果《民法通则》第106条第2款不能一般性地保护纯粹经济利益，那么在一方因过失导致对方纯粹经济损失时，缔约过失责任制度具有独特价值。这也是不能不注意的。

[66]参见奚晓明主编：《最高人民法院关于会计师事务所审计侵权赔偿责任司法解释理解与适用》，人民法院出版社2007年版。

[67]《最高人民法院关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何处理的复函》（法函[1996]56号）中说：“会计师事务所出具的虚假验资证明……给委托人、其他利害关系人造成损失的，根据《中华人民共和国注册会计师法》第四十二条的规定，亦应当依法承担赔偿责任。”

[68]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，页166。

[69]就会计师事务所虚假验资问题而言，其实，即便在《注册会计师法》实施之前，从理论上来看也并不复杂。上面援引的山东省高级人民法院在请示报告中提及的一种意见是，当时生效的《注册会计师条例》中规定了对此种情形的行政处罚，所以不应承担民事赔偿责任。如果从德国、台湾地区或者英国法的角度看，违反了保护他人的法律而导致纯粹经济损失的，应承担侵权责任（除非该法规的目的并非如此）。也就是说，山东省高级人民法院内持此种见解的人，对于《民法通则》第106条第2款的保护范围，持的是一种多么狭窄的理解！

[70]参见杨金琪：“对一起不正当竞争案引起的思考”，《人民司法》1991年第8期。

[71]参见夏和明、刘平：“对一起不正当竞争案的认定”，《人民司法》1990年第6期。

[72]对于证券市场虚假陈述案件，最高人民法院最初的司法解释要求各地法院不予受理，并非认为不发生民事责任，只是说“受目前立法及司法条件的局限，尚不具备受理及审理这类案件的条件”。参见《最高人民法院关于涉及证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》（法明传[2001]406号）。

[73]比如上文介绍的海南玉龙虚假验资赔偿案、大庆联谊案，法院判决的主要依据是司法解释。尽管这些司法解释明确以《民法通则》第106条第2款为解释依据，但是审理法院实际上并不注意它。在前文提及的《注册会计师法》第42条之上注册会计师对利害关系人的赔偿责任，有关判决似乎都只援引该条，而不提及《民法通则》。参见“西北房地产投资开发总公司等与济南四建（集团）有限责任公司追偿保证金纠纷案”，北大法宝＜http://vip. china-lawinfo. com/NewLaw2002/SLC/SLC. asp? Db = fnl&Gid =117488436 > , 2009年6月16日访问；“陈汉滨诉鸿双辉公司、蔡禧福、洪顺利、永大会计公司因虚假出资、虚假验资应支付买卖合同货款案”，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》(2004年商事、知识产权专辑）（总第49辑），人民法院出版社2005年版，页15。

[74]在上文介绍的王保富遗嘱无效案中，一审法院只援引了《民法通则》第106条第2款，二审法院在判决理由部分援引了《律师法》(2001年）第49条第1款，但是又说一审适用《民法通则》第106条第2款判决并无不当，而对两者之间的关系缺乏说明。笔者分析，《律师法》第49条第1款规定的是律师违法执业或者因过错给“当事人”造成损失时的赔偿责任，而王保富是否属于“当事人”的范围很有疑问。法院似乎有些犹疑，但是又不想直面这个问题，不想费力解释“当事人”的含义，于是“偷懒”直接援引《民法通则》第106条第2款。

[75]最高人民法院同时援引了《民法通则》第106条的第1款和第2款，令人费解。第1款是关于违约和其他不履行债务行为之责任的规定，应与本案无关。

[76]《最高人民法院公报》1996年第1期。

[77]有意思的是，《最高法院公报》1996年第i期公布的该案例，对柳州地区中级人民法院的判决书似乎进行了实质性的“加工”。梁慧星教授1995年的论文中（梁慧星：“电视节目预告表的法律保护与利益衡量”，《法学研究》1995年第2期）对二审判决要旨的介绍中提及：“电视台对（电视节目预告表）……应享有一定的民事权利。……对这一民事权利，应予以适当的法律保护。但电视节目预告表不具有著作权意义上的独创性，因而不宜适用著作权法保护。原告通过协议方式有偿取得的广西电视台和中国电视报一周电视节目预告，在广西地区以报纸形式向公众传播的使用权，应予以保护。”并且，二审法院“依照……《民法通则》第4条、第134条第1款第1、7、10项之规定”判决本案。可是，《最高人民法院公报》对二审判决的介绍中，却出现了关于电视节目预告表不是时事新闻的内容，没有出现电视节目预告表不具有独创性、不受著作权法保护的内容，并且将判决依据改成《民法通则》第106条第2款。于此可见，最高人民法院在公报上发布案例时编辑、加工的“力度”是很大的。暂且不论这种做法是否妥当，显然我们可以将新“加工”的部分视为最高人民法院自己的观点。也就是说，柳州地区中级人民法院的二审判决思路是：电视节目预告表不是作品，但是电视台和原告都享有“一定”的民事权利，应受保护，但是这一权利似乎又不属于《民法通则》第106条第2款所称的“财产”因此，援引第4条作为主要法律依据。其思路与莒县酒厂案的逻辑是一致的。至于违反新闻出版署的规定对于决定是否存在民事责任发生何种影响，法院的思路似乎不很清楚。最高人民法院虽然特别地认为电视节目预告表不属于时事新闻，但是也没有明确地说广西广播电视报应受著作权法的保护，更没有援引著作权法的任何条文。所以，最高人民法院的观点，似乎更倾向于认为被告是因为违反了新闻出版署的规定才应当承担民事责任的。

[78]《最高人民法院公报》1989年第1期。二审判决没有援引实体法条文，而在叙述一审判决时也没有写明其实体法依据。只能猜测其依据是《民法通则》第106条第2款。

[79]例如，在泉州花卉城有限公司诉被告王建建士地租赁合同案中（2004）泉民终字第802号，载《中国审判案例要览》 (2oo5年民事审判案例卷），中国人民大学出版社2006年版，页72-76)中，王建建与花卉城公司磋商订立土地租赁合同，王建建先支付了一笔租地预付款，可是在此后一年多的时间里，未能及时通知或以明示的方式告知对方是否租赁土地，导致对方在收到预付款后因相信双方能够订立合同而开展丈量、平整土地等前期准备工作，且在一段时间内丧失了与他人另订合同的机会。法院依据《合同法》第42条第3项判决王建建承担缔约过失责任。主审的林海峰法官解说该判决时说：由于合同没有成立无法按照违约责任处理，“而按侵权责任处理也有困难”，因此法律规定采用的是缔约过失责任。

[80]参见下文政策分析部分对丹宁勋爵论点的介绍。法院在判决中，不仅明白无误地将法律解释中的政策考量揭示出来，并且能够参考比较法的研究，提出有说服力的观点。这显示了中国法院的巨大进步！

[81]“郭占江等与东营市德正会计．师事务所有限责任公司债权侵害赔偿纠纷上诉案”，北大法律信息网＜ht-tp://law. chinalawinfo. com/newlaw2002/SLC/SLC. asp? Dh = fnl&Gid=117471424 >,2009年2月10日访问。

[82]北大法宝中国法律检索系统，,2009年5月26日访问。

[83]笔者没有查到该案一审判决书的全文，有关报道（赵枫，见前注[3]）中没有说清楚法院援引了什么法条。杨立新教授认为本案是第三人侵害债权的案件，并支持判决结论。但是，杨立新教授在关于侵害债权的一般观点中，认为必须加害人有主观故意，而本案中似乎无法证明被告有故意。杨立新教授介绍：原告曾经拒绝给被告的一个记者发红包，并暗示这是被告作出不实报道的原因。但是这一情节似乎并没有在判决中体现出来。参见杨立新，见前注[53]，页385-388；杨立新民商法评论WriteZhuM('3');。法学界和新闻学界的赵中孚教授、刘心稳教授、徐迅女士、魏永征教授、张大听先生等人对该判决表示了强烈的反对意见。赵枫，见前注〔3)。尽管反对意见集中在山西晚报并无过错，但是，依本文观点，由于原告损害形态为纯粹经济损失，而没有证据显示被告为故意，所以可以很容易地得出否定的结论。顺便提及，本案原告的损失虽然包括债权侵害（已售出的门票被退回，可理解为相应债权的消灭），但是很多损害并非此类型（为了澄清事实而增加费用进行宣传、没有找到赞助单位、来做广告的企业减少导致收入减少等）。

[84]此外，一些重要问题尚未获得澄清。比如，其他国家的法律都认为，所违反的法律必须是以保护他人为目的（并且原告属于该范围），才能构成侵权行为。我国的司法实践还没有就此问题进行深入探讨。

[85]关于什么是“纯粹经济损失”，我国很多学者的研究似有许多遗漏。参见本文关于纯粹经济损失含义的界定。

[86]王利明：《侵权行为法研究》（上），中国人民大学出版社2004年版，页368页以下。王利明教授在同书中提出，“从侵害利益的角度来排斥对纯粹经济损失的赔偿是不妥当的”，这似乎和他的上述观点有一定的矛盾。

[87]笔者在概括杨立新教授关于纯粹经济损失问题的总的观点时，参考了他在几个地方的不同分析，有推断的成分，未必准确。杨立新教授认为《民法通则》上侵权行为包括第117-120条规定的四种，而106条第2款是“侵权行为的一般条款”，因此可以推知其认为第117条中的“财产”就是第106条2款上的“财产”。但是，杨立新教授又将纯粹经济损失作为侵害物权的一种类型，将其限定为六种情形，但没有明确说明构成侵权应当具备的要件（特别是主观要件问题）。他不认为侵害债权属于纯粹经济损失，其主张的“商业侵权，’、“恶意诉讼和恶意告发”等侵权类型，与纯粹经济损失之间的关系，也没有进行说明。参见杨立新，见前注[53]，页14、23、382-389、406 -417。与上列表述略有不同的是，在杨立新教授主持编写的侵权责任法建议稿中，将“纯粹经济利益损失”，列为“侵害其他财产权”的一种，没有放在“侵害物权”之下，其中规定了“以故意加害他人为目的”的要件。但是仍将商业侵权、侵害债权、恶意诉讼、专家责任等问题在不同地方加以规定，似乎认为它们并无关联。至于这里的“以故意加害他人为目的”，与该建议稿第1条第1款所规定的“故意违背善良风俗，’之间的关系，也缺乏说明。参见杨立新：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2.007年版，页3以下。建议稿中的条文和论述主要是基于立法论角度，而非直接解释《民法通则》第106条第2款的含义，但是在推断其解释论上的观点时应不无意义。

[88]朱广新：“论纯经济上损失的规范模式—我国侵权行为法对纯粹经济上损失的规范样式”，《当代法学》2006年第5期，页117。

[89]参见张新宝等，见前注[45]。

[90]张民安，见前注[35]，页627。该书对于若干类型的纯粹经济损失进行了分析，但是没有提出一般判断标准。

[91]参见张谷：“作为救济法的侵权法，也是自由保障法”，《暨南学报》（哲社版）2009年第2期。

[92]张谷教授的观点（同上注）相当于第二种方案，实质上认同德国模式。这是一种比较保守些的解释论。

出处:《中外法学》2009年第5期