《侵权责任法》体系下的证明责任倒置与减轻规范

《侵权责任法》体系下的证明责任倒置与减轻规范

——与德国法的比较

证明责任规范属于实体法的范畴，这在我国也不例外。2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》（下称《侵权责任法》）包含诸多证明责任分配规则，虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）第4条第1款的大部分规定得以保留，但是第八项关于医疗侵权诉讼中“因果关系”证明责任倒置的规定并未被沿用。此外，《侵权责任法》中还包含关于因果关系推定和过错推定的许多其他规定。由于我国的证明责任理论是对德国体系的承袭，因此，下文在对德国的证明责任及其分配、倒置与减轻的相关学说以及判例进行研究的基础上，对我国《侵权责任法》体系下的证明责任倒置规范进行梳理与评析，并特别对医疗侵权诉讼中的证明责任分配问题进行探讨。

一、证明责任理论

（一）理论探讨现状

举证责任的概念是以日本为中介输入的德国民事诉讼术语。{1}最初我国沿用日译使用“立证责任”{2}的表述；现今，学界更多使用“证明责任”（Beweislast）这一术语作为上位概念。{3}证明责任理论在我国的引人和发展无疑归功于诉讼法学界的不懈努力：自上世纪80年代中期，学界持续对德国、日本以及英美法系的证明责任理论进行了研介，{4}并且尝试建立起中国的证明责任体系。

目前已达成共识，我国的通行观点认为证明责任具有两方面的含义：{5}主观的证明责任和客观的证明责任。这与德国的主流观点相一致：德国所有的教科书或者法条评释（Kommen-tar）{6}都承认证明责任（Beweislast）包含双重含义：{7}客观证明责任（objektive Beweislast）和举证责任（Beweisfuhrungslast） 。{8}举证责任是指为了避免败诉应当和必须由哪一方当事人提交证据申请，{9}它涉及当事人为争议事实提供证据的必要性（Notwendigkeit des Beweisantrit-tes） 。{10}客观证明责任则在对裁判具有显著意义的事实处于真伪不明（non liquet）时，{11}决定哪一方当事人承担证明不能（Beweislosigkeit）的后果。

（二）相关法律规定

与学界惯常使用“证明责任”的概念不同，我国的司法解释以及《侵权责任法》（例如第66条）均使用“举证责任”的概念。《民事诉讼法》第64条第1款从行为意义上确立了举证责任的含义：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。{12} 2001年，最高人民法院在《证据规定》第2条第2款中试图从结果意义上对证明不能的风险进行分配，规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”但是该规定实质与德国的客观证明责任的含义相差甚远：因为它体现的是对事实状态的二分法，仅区分了“证据足以证明”和“证据不足以证明（包含没有证据）”这两种情况，而并不承认存在“事实真伪不明”的状态；{13}相反，“真伪不明”却正是德国（客观）证明责任理论体系的出发点。这一定程度上反映了“客观真实”原则对我国证据法的影响。{14}

与《证据规定》第2条明显矛盾的是第73条第2款的规定：“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配规则作出裁判。”这里承认“事实可能存在难以认定的状态”（也即“真伪不明”），并强调举证责任分配规则在此情形的适用。这里的举证责任显然意指“客观证明责任”。从这个意义上看，应当认为，第73条第2款确立了客观证明责任在我国民事诉讼法的适用，{15}其对司法实践具有非常重要的意义。例如在“彭宇案”的一审判决中，法官就可以最终借助客观证明责任规范作出裁判，而不是运用有争议的“经验法则”进行裁量。{16}

客观证明责任是否应当以及有必要引入到我国民事诉讼法中，曾经存在长期的争论。无论如何，认为“若事实不能被认定为真（nicht fur wahr），即应认其不真（fur nicht wahr），而无所谓真伪不明（non liquet）”的观点在今天看来已经不再恰当。{17}一个有趣的观察是：即使民主德国认为社会主义国家诉讼的任务是发现客观真实，但也承认诉讼中的真伪不明无法消除，并确立了与“规范说”的基本规则相一致的证明责任规则。{18}另一方面，从证明责任与诉讼原则的关系看，举证责任仅在适用辩论原则（Verhandlungsgrundsatz）的程序中适用，{19}但客观证明责任在任何程序中都具有重要意义。{20} 因为不论程序采何种原则，是实行辩论原则（Ver-handlungsgrundsatz）还是职权探知主义（Untersuchungsmaxime），国家赋予公民享有的司法保障请求权（Justizgewahrungsanspruch）均要求：法官即使在真伪不明的情形下也必须作出实体裁判；{21}而在此情形，法官就只能依据客观证明责任规范作出裁量。可见，证明责任规范是立法者额外附加给法官在真伪不明情形下适用的裁判规范。{22}对证明责任进行分配，也被认为是对“事实情状不可解释的风险”的分配，其只能由法律规范确定。{23}

（三）证明责任倒置

为了合理对风险进行分配，立法者在确立证明责任规范时一般须遵循公正（Gerechtigkeit）、衡平（Billigkeit）和武器平等（Waffengleichheit）等原则，{24}并在出现真伪不明的情况下通常要拟制“否定”的证据结果出现（所谓的否定拟制（Negativfiktion）原则），{25}也即法院在真伪不明时不应适用对相关当事人有利的法律规范。但是，在例外情形，立法者可能也会作出“肯定拟制”（Postivfiktion）—只要对方当事人不能证明某项事实不存在，则此项事实即被视为存在，{26}这就是所谓的“证明责任倒置” （ Beweislastumkehr）。我国部分学者亦常使用“举证责任倒置”{27}或“证明责任转换”{28}的表述，但关于证明责任倒置的含义阐释几无差别，基本与德国相近。{29}

在德国，证明责任倒置是证据法上实现当事人武器平等的三个重要工具之一，{30}其重要意义可见一斑。至于在何种例外情形，方可允许采用证明责任倒置，尚存在争议。一些学者曾创造出“危险领域”（Gefahrenbereich）理论以及“盖然性”（ Wahrscheinlichkeit）理论，但也并非全无瑕疵。{31}无论如何，德国联邦最高法院一再强调{32}：“只有当一般的证明责任分配规则明显导致不公正（ungerecht）以及无法承受的社会后果时，方可考虑‘证明责任倒置’这种例外情形。”学者也持同样观点，认为证明责任倒置原则上由实体法规范规定，仅在例外情形方允许以法官续造法律（richterliche Rechtsfortbildung）的途径为之。{33}

世界上绝大多数国家都在实体法的范围内对证明责任进行规范。{34}我国亦然，最早对证明责任分配和倒置进行规定的是1986年4月公布的《民法通则》。{35}为了应对司法实践中的问题、弥补实体规范的欠缺，最高法院通过司法解释的方式对证明责任的分配进行了补充：1992年的《民诉意见》（法发[1992]22号）第74条对举证责任的分配及倒置的案件类型进行了总结；2001年制定的《证据规定》第4条第1款又再次作了补充。

《证据规定》第4条第1款共列举八种案件类型，但并非都属于证明责任倒置，例如在高度危险致人损害（“受害人故意”）、环境污染案件（“免责事由”）、饲养动物致人损害（“受害人过错或第三人过错”）和缺陷产品责任（“免责事由”）等案件类型（第刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、三、五和六项）中，由侵权人对免除自身责任的事由承担举证责任。这些事实显然原本就应由加害人（被告）予以证明，因为依照举证责任分配所适用的一般性原则—“有利性原则”（ Gunstigkeitsprinzip ），每个当事人都须为对自己有利的法律规范的事实要件承担证明责任，{36}因此，原告应当对创设请求权基础的法律规范的事实要件（anspruchsbegriindende Tatbestandsmerkmale）承担证明责任，而被告对权利妨碍（权利不发生）(rechtshindernde )、权利消灭（rechtsvernichtende）和权利受制（rechtshemmende）规范的事实要件承担证明责任。{37}对免责事由进行证明，显然属于被告的责任范畴。

故而，《证据规定》第4条第1款中，属于证明责任倒置的案件类型仅包括四类。其中，对“因果关系”采取证明责任倒置的案件类型有：环境污染、共同危险行为致人损害和医疗侵权案件（第三、七和八项）；对“过错”适用证明责任倒置的案件类型有：物件倒塌、脱落、坠落致人损害和医疗侵权案件。引人注意的又当属医疗侵权责任：在此类案件中，“过错”和“因果关系”要件均实行证明责任倒置。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、《侵权责任法》体系下的证明责任倒置与减轻规范

如今，新生效的《侵权责任法》对《证据规定》第4条第1款进行了大幅度调整。{38}原有的规定中，仅对环境污染案件实行因果关系证明责任倒置的规定，得以完全保留；物件损害责任中，建筑物倒塌（第86条）与建筑物、搁置物脱落、坠落（第85条）相分离，仅在后一案件类型中实行过错推定；共同危险（第10条）中的证明责任倒置问题未予明定。特别值得一提的是立法者对医疗侵权责任未规定因果关系要件的证明责任倒置。另外，《侵权责任法》还增加了一些证明责任分配与倒置规范。

表一：《侵权责任法》明确规定的证明责任倒置情形

┌───┬───────┬───────────────────────────┐

│要件 │案件类型 │法条 │

├───┼───────┼───────────────────────────┤

│过错 │教育与管理职责│第38条（无民事行为能力人在教育机构受到人身损害） │

│推定 ├───────┼───────────────────────────┤

│ │医疗损害责任 │第58条（过错推定） │

│ ├───────┼───────────────────────────┤

│ │高度危险责任 │第75条（非法占有高度危险物） │

│ ├───────┼───────────────────────────┤

│ │动物损害责任 │第81条（动物园的动物致人损害） │

│ ├───────┼───────────────────────────┤

│ │物件损害责任 │第85条（建筑物、构筑物、搁置物、悬挂物脱落、坠落） │

│ │ ├───────────────────────────┤

│ │ │第88条（堆放物倒塌） │

│ │ ├───────────────────────────┤

│ │ │第90条（林木折断） │

│ │ ├───────────────────────────┤

│ │ │第91条第2款（窨井等地下设施致人损害） │

├───┼───────┼───────────────────────────┤

│因果关│环境污染 │第66条（被告证明行为与损害之间不存在因果关系） │

│系推定├───────┼───────────────────────────┤

│ │高空抛物、坠物│第87条（被告证明自己不是侵权人） │

│ ├───────┼───────────────────────────┤

│ │共同危险 │第10条（法律虽未明示，但从规范目的可得出因果关系推定）│

└───┴───────┴───────────────────────────┘

（一）过错推定

《侵权责任法》在第6条第2款规定了过错推定。法律明确规定{39}的过错倒置的案件类型主要包括如下几类：无民事行为能力人在教育机构受到人身损害的，教育机构须证明尽到教育、管理职责（第38条）；建筑物、构筑物、搁置物、悬挂物脱落、坠落（第85条）、堆放物倒塌（第88条）、林木折断（第90条）和地下设施致人损害的，所有人、管理人、使用人或堆放人须证明自己没有过错（第91条第2款）；非法占有高度危险物致人损害的，高度危险物的所有人和管理人应当对“尽到高度注意义务”承担证明责任（第75条）；动物园动物致人损害的，动物园须对自己尽到管理职责承担证明责任（第81条）。除上述情形外，《侵权责任法》第58条还对医疗责任案件规定了三种过错推定的具体情形（详见下文）。

（二）因果关系推定

1．环境责任（第66条）

对于环境污染案件，《侵权责任法》第66条规定，由污染者就其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。这里的因果关系推定并不意味着完全免除受害人对因果关系的证明责任，毋宁说，仅仅减轻了他的证明责任。例如在孙某诉A村造纸厂的环境侵权诉讼中，{40}最高人民法院民一庭即指出：原告须先对因果关系具有存在的可能性进行证明。在本案中，由于原告未保存死鱼样本，且水况复杂，法官最终对“被告排放的污水是否到达了原告承包的鱼塘，即被告的排污行为是否与原告受损之间具有因果关联的可能性”未达成确信。最高人民法院的这一意见与德国在环境责任（Umwelthaftung）中采取的“肇因适合（Kausalitatseignung） ”理论有异曲同工之处：在德国，受害人也必须对“肇因适合引发损害”进行证明，不过这一证明标准远远低于完全确信的尺度，只须高于表见证明（Anscheinsbeweis）的证明度即可。

根据《德国环境责任法（UmweltHG）》第6条第1款 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一句有关“原因推定”（ Ursachenver-mutung）的规定，如果某个设施（Anlage）依其个案的情状适于引发损害时，推定损害由该设施引起。{41}“肇因适合”的判断标准规定在第二句中：法官应当各依个案的经营过程、投人使用的设备、投入使用和排放的物质的种类和浓度、气象状况、损害发生时的时间和地点、损害形态以及本案中支持和反对损害因果关系的所有其他情状对“（肇因）适合”作出判断。这些具体的判断标准对于我国的司法实践也不无助益。

2．共同危险（第10条）

关于共同危险行为，《侵权责任法》在第10条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为……不能确定具体侵权人的，行为人承担责任。”该条虽然未沿用《证据规定》第4条第1款第七项关于证明责任倒置的规定，但若从规范目的出发，显然也可得出“因果关系推定”的结论。{42}《人身损害赔偿解释》第4条第二句就明确规定了证明责任倒置：共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。

因果关系推定并未免除请求权人对“因果关系”的证明责任，而只是减轻了他的责任。对此，德国有详细的探讨：对于《德国民法典》第830条第1款第二句规定的共同危险（Alternativtatschaft） ,{43}联邦最高法院明确指出：“这一条文并非为了帮助受害人摆脱关于因果关系的证明困境而设。”{44}毋宁说，它仅是证明减轻（Beweiserleichterung）的规定。{45}受害人对因果关系的证明尺度大大降低：他只须证明每个参与人的肇因参与均适合引致损害即可。单纯的“肇因适合”即足以认定共同责任，而且这也是认定共同责任的必要前提要件。{46}这里的“适合”并不以典型的因果经过为前提要件，而是根据具体的个案情状判断，并且大大超出了表见证明的标准；如果受害人证明了肇因适合引发损害，则被告总还可以通过证明因果关系不存在使自己解脱出来，对此适用“完全证明”的标准。{47}

3．物品抛掷、坠落责任（第87条）

《侵权责任法》第87条规定，从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。此类案件同样涉及“因果关系推定”问题，{48}相应被告只能通过提交反面证据的途径证明“自己不是侵权人（因果关系不存在）”，但此前，请求权人必须对“被告（作为建筑物使用人）是可能的加害人”承担证明责任。

第87条的因果关系推定规定减轻了原告关于因果关系的证明责任，这是它与第85条（搁置物、悬挂物脱落、坠落）的重大区别。司法实践中，为了避免当事人规避第85条，法院应当对第87条采相对严格的证明标准，并限缩其适用范围。另外，虽然均规定了因果关系推定，但是第87条与第10条不同，法官应当注意两者之间的区别：共同危险行为必须不是明知（be-wusst）或意欲（gewollt）的协同行为，因而不应当是故意行为；只有当多个行为具有肯定的空间与时间上的关联，并且这些行为处于真正连续的统一的事情发展过程的范围内，才构成了共同危险行为。{49}

（三）医疗损害责任中的证明责任倒置

《侵权责任法》第七章（第54条-64条）对统一目前的医疗损害立法具有重要意义。{50}其中，第54条强调医疗侵权责任采过错归责原则，并在第58条规定了“过错推定”的三种情形。除此之外，该章还规定了医疗机构及其医务人员的说明义务（第55条）和记录与保存病例资料的义务（第61条）。但是，由于新法律未对因果关系推定问题作出明确规定，这可能在实践中引发问题。下文将依照案件类型的不同，对医疗损害责任中的证明责任分配、倒置与减轻的情况分别进行探讨。

1．医疗差错（第54条）

（1）过错推定

医疗机构及其医务人员因过错造成患者损害的赔偿责任，也被称为医疗技术损害责任，{51}相当于德国的医疗差错（Behandlungsfehler） 。{52}过错包括故意与过失。{53}《侵权责任法》第57条将医务人员“尽到了与当时的医疗水平相应的诊疗义务{54}”作为“过失”的判断基准。第60条第1款第二项又减轻了紧急情况下的过失标准：医疗机构尽到“合理诊疗义务”即可。

除此之外，《侵权责任法》第58条以“法律推定”的方式倒置了该要件的证明责任：如果医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，或者伪造、篡改或者销毁病历资料，推定医疗机构有过错。如何理解这里的“推定”产生了争论。{55}本文认为这里的推定既然是法律推定，应当允许医疗机构提起反面证据（Beweis des Gegenteils）{56}予以推翻。

（a）违反诊疗规范

如果医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，《侵权责任法》第58条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项{57}推定医疗机构对损害负有过错。这意味着医疗机构可以提起反面证据的方式证明：“自身虽然违反了相关规定，但仍不构成过错。”如何理解本项所称的“法律”、“行政法规”和“规章”，{58}是否其须与诊疗规范相关，以及“其他有关诊疗规范”的范围如何，均需作出进一步解释。

（b）证明妨碍行为

第58条第二项、第三项将医疗机构隐匿、拒绝提供、伪造、篡改或者销毁病历资料等“证明妨碍”（ Beweisvereitelung）行为推定为“过错”。这突破了诉讼法中关于证明妨碍行为的规定：根据《证据规定》第75条，无正当理由拒绝提供证据，法官可以推定对方当事人主张的事实为真实。这里，《侵权责任法》将证明妨碍行为推定为医疗机构具有过错。因而，拒绝提供病例资料可能产生两个后果：减轻或免除患者对（某些特定）“侵权事实”与“过错”的证明责任。

第58条第二项与第三项的行为限定在恶意故意行为上，并不涉及违反第61条未作记录和未妥善保管病例资料的情形。对于后一种行为，显然可视其为医疗差错的具体表现形式，通过第54条解决。但有疑虑的是，是否可在此情形适用过错推定？如果将第58条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项所称的法律、法规、规章限缩解释为仅与诊疗规范相关，则显然无法援引此项规定得出过错推定的结论。即使诉讼法上关于证明妨碍的规定（《证据规定》第75条）也于事无补，因为那里也仅限于“无正当理由拒不提供证据”的行为。如此一来，在违反第61条未记录和未保管病例资料的情形无法适用过错推定，必须由患者对过错承担证明责任。这在许多案件中可能都无法获得满意的结果。在德国，针对违反记录义务（Dokumentationspflicht ）与诊疗结果保全义务（ Befundsicherungspflicht ）的行为，法院一般推定医生从未采取过相关的治疗措施；此时，医生可以通过提起本证（Hauptbeweis）证明自己曾实施过该措施来推翻此推定。{59}可以期待的是，最高人民法院未来需要通过司法解释对这一问题进行澄清。这也从侧面说明，第58条确立的过错推定的适用范围过于狭窄，缺乏必要的弹性。

为了避免不相称的后果产生，依据第58条第二项和第三项实行过错推定时，应当严格限缩在重要的病例资料上。如果医疗机构隐匿、拒绝提供、伪造或销毁的仅是不重要的病历资料，却导致“过错”要件发生证明责任倒置，这显然也不符合第58条的规范目的。这里需要说明的是，第61条规定记录义务的目的主要不是为了实现法律上的证据保全的目的，而是为了方便后续医生充分了解病情的发展过程和治疗情况，以便作出恰当的医学治疗，因此记录内容本身不应包含理所当然的医学事实，否则，毫无意义的病例材料将会堆积如山。{60}

此外，第58条仅涉及病历资料，即第61条列举的住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等书证资料，而并不涵盖器械等物品。因此，如果医疗机构有隐匿、毁灭物品（例如纱布、手术刀等）等证明妨碍行为时，法官只可以比照《证据规定》第75条作出裁判。就此点而言，我国关于证明妨碍的规定需要进一步完善，例如应当强调，证明妨碍应以销毁证据的当事人负有提交证据的义务为前提，至于他是否是证据的所有人以及是否有权销毁在所不问。{61}此外，证明妨碍行为也不应当局限于“故意”／恶意（arglistig）这一主观状态，而是应当也包含过失。{62}

在德国，只要不负证明责任的当事人一方过错性地实施了证明妨碍，就导致证明责任减轻或者证明责任倒置。{63}虽然有学说认为证明责任倒置的一个客观要件是：当事人有义务保存证据手段或者不为妨害行为，但德国联邦最高法院不以这一客观义务为要，而是完全取决于行为人的主观态度，并要求：证明妨碍人的过错必须既针对销毁（或拒绝提供）证明对象而言，又针对毁灭其证明功效而言，也即对对方当事人的证明处境产生不利的影响。{64}

（2）因果关系要件的证明责任

《侵权责任法》未采用《证据规定》第4条第1款第八项规定的因果关系证明责任倒置的规定。这一定程度上避免了僵化，因为如果对所有的医疗侵权诉讼一律采取证明责任倒置，从结果上看不够妥适，原因在于：医疗机构在患者因自身体质的原因产生损害时很难进行“因果关系不存在”的否定证明，这无疑从结果上赋予了医生实际上负有“务必取得成效的义务”（Erfolgseinstandspflicht） 。{65}

但是，从另一方面看，医疗责任案件类型多种多样，在许多复杂案件中，患者往往无力对“因果关系”要件进行证明，陷入了证明困境或绝境。例如在“钟俊军、王金国诉宁波市镇海区庄市佩珍医院医疗损害赔偿纠纷”一案中，关键问题即围绕着“医院违典混合药物是否是致使患者死亡的原因”而展开。{66}如果不适用证明责任倒置，患者就必须提出本证证明：违典用药是诱发患者心源性猝死的原因；此证明难度非常大，几近不可能。类似的问题也出现在“关邦仲等诉广东省人民医院医疗损害赔偿纠纷”{67}一案中，医院错将“铃兰欣”当作“新福欣”加入了病人的补液是否是致使患者死亡的原因，就成为证明的关键问题。适用的证明责任分配规则有异，案件结果就大相径庭。为了对损害赔偿请求权实现过程中的风险进行合理分配，“一个封闭的不容许任何例外的证明责任规范显然是不可行的，相反，灵活运用证明减轻和倒置就显得相当必要”。{68}这也可从德国比较法观察中得出。{69}

（a）德国的判例发展

德国联邦最高法院对重大医疗差错（grober Behandlungsfehler）案件创造出了“证明责任减轻直至倒置”（ Beweiserleichterung his hin zur Beweislastumkehr）的表述。这最早可追溯到1972年5月16日在“梅毒三期”{70}一案中针对医生违反诊疗记录义务作成的判决。在该判决中，联邦最高法院指出：“如果鉴于治疗方式对患者造成的危险情状而言需要医生此前作出精确和确定的诊断，而病例中却并未写明该诊断以及进行必要说明，但是依照医生的习惯原本应当在病例中载明这些事项，那么此时减轻证明责任直至证明责任倒置就是合适的。”在1981年6月16日作成的“左心导管”{71}一案判决中，联邦最高法院再次强调：“只有当医生未注意医疗的风险构成了重大医疗差错时，患者的证明责任才发生减轻直至倒置。”自此之后，联邦最高法院在多个重大医疗差错案件中使用此表述。{72}

针对这一用语，许多学者和法官提出了尖锐批评，认为它既不清楚又具有诱导性：{73}“出于法稳定性（Rechtssicherheit）的原因，法官不得在当事人之间随意分配、减轻甚至倒置客观证明责任，可以减轻的只能是证明度；故此，联邦最高法院使用的证明减轻一词，实属法官自由心证的范畴，而无涉客观证明责任的分配，证明责任倒置也不可能是证明减轻的最高形式；毋宁说，联邦最高法院这一用语中的证明责任意指具体的举证责任。”这一批评犀利且一语中的，从而迫使联邦最高法院不得不变更其用语表述。

2004年，联邦最高法院在“骨盆骨折”案{74}中抛弃了此前一定程度上已被法院{75}和学者{76}接受的“证明责任减轻直至证明责任倒置”用语，转而使用明确的“证明责任倒置”表述。在该案中，医生因未及时检查出患者的骨盆骨折而致使患者骨盆未正确愈合。经询问鉴定人得知，即使在及时发现骨盆骨折的情况下发生同样后果的可能性仍达90%。联邦最高法院并未从这一假定的盖然性出发，而是倚重于实际发生的医生的不作为，它确认：“在发生重大医疗差错的情形，如果重大医疗差错普遍适宜（generelle Eignung）引起损害的发生，则对‘因果关系’要件实行证明责任倒置；这里‘适宜’即足够，并不要求错误必须引起或者可能引起损害，换言之，两者之间不须具有‘肯定的盖然性’（gewisse Wahrscheinlichkeit） 。”{77}这符合联邦最高法院一贯的观点，它对患者的证实义务（Substantiierungspflicht）的要求非常低，原因在于：如果要求患者证明重大医疗差错对于引发损害而言具有“肯定的盖然性”，则会加重患者的举证负担，从而与保护患者的目标相矛盾。{78}

在该判决中，联邦最高法院也澄清：“证明责任减轻（Beweiserleichterung）针对证明责任倒置而言并不具有独立的意义；毋宁说，它涉及的仅是具体案件中对重大医疗差错的评价（Bew-ertung）和证据法上的后果。”{79}自此之后，联邦最高法院在重大过误案件中仅使用“证明责任倒置”这一确定标准，而不再使用此前惯用的“证明责任减轻直至倒置”的模糊用语。例如，在2008年1月8日作成的“膝内关节注射药物引发感染”的案件中，联邦最高法院强调：一旦确认存在重大医疗错误（本案中：“向关节内注射的药液不卫生”），患者只须证明他有损害发生且医生的重大过误普遍适宜引发该损害即可；在患者完成了该证实义务之后，医生应当证明“任何责任成立的因果关系（haftungsbegrtindete Kausalitat）均为极其不可能（au(3erst unwahrs-cheinlich） ”，也即患者的损害极其不可能由医疗差错（本案：向关节内注射的不卫生药液）引起，而是例如因过敏反应引发的发炎所致。{80}

值得注意的是，这里医生仅对“责任成立的因果关系（haftungsbegrundete Kausalitat ）”承担证明责任。所谓责任成立的因果关系，是指医疗差错与身体或健康的最初直接损害之间存在的因果关系，这种损害又被称为身体或健康的初始损害（Primarschadigung ）。对于“责任成立的因果关系”适用《德国民事诉讼法》第286条规定的严格证明标准，也即法官必须完全确信（Vollbeweis）患者损害与医疗差错之间存在因果关系：实践生活中适用的肯定（Gewissheit）标准即足够；{81}但单纯的盖然性或者优势盖然性（uberwiegende Wahrscheinlichkeit）尚不足够，但也不必达到“排除任何怀疑与对立可能性的数学上的肯定性”（主流观点）。{82}在重大医疗差错侵权案件中，关于后续损害（Sekundarschaden）与重大医疗差错之间存在的所谓的“责任范围的因果关系”（haftungsausftillende Kausalitat），原则上仍应当由患者负证明责任。{83}对这种因果关系，通常采《德国民事诉讼法》第287条规定的优势盖然性（tiberwiegende Wahrscheinli-chkeit）的证明标准。{84}

既然德国判例仅在重大医疗差错案件中才实行因果关系推定，那么如何判断重大医疗差错就显得非常重要。对此，德国联邦最高法院确认：“如果存在医学上的错误行为（ Fehlverhalten ），从客观医生的视角看，对照适合于为行为的医生的训练标准与知识标准，这种行为是不可理解而且也是不负责任的，盖因这种过误从上述角度来看绝对不允许发生在该行为医生身上，那么这样的医疗差错就属于重大医疗差错。”{85}如果违反了基本的医疗标准（elementare medizinische Be-handlungsstandard）或者违反了基本的医学知识和经验，则总是可以认为存在重大医疗差错。{86}目前，判例已确认了一大批重大医疗差错的表现形式，例如，对小腿进行固定治疗时未进行血栓预防、{87}预计婴儿出生时不满28怀孕周且体重低于1000g但未将孕妇移入重症监护室{88}等，均被视为重大医疗差错；相反，如果整形外科医生进行注射时未戴口罩、{89}医生对所拍照片进行了错误说明（除非涉及基础性错误）{90}等不被认为是重大医疗差错。{91}

特别值得提及的是，在判断医疗差错时，联邦最高法院更加看重事件的整体过程，例如多个简单的医疗差错叠加可能导致重大医疗差错。{92}此外，联邦最高法院也强调，判断某医疗差错是否属于重大医疗差错是法学价值判断问题，因此不能单纯依赖鉴定人是否在鉴定中使用了“严重错误判断”等词语，而应由法官自身作出判断；{93}但是，法官的判断必须以鉴定所出具的事实基础为依据，如果法官与鉴定人的判断不一致，必须说明理由。{94}此外，违反记录义务与诊疗结果保全义务，也可能构成重大医疗差错。{95}

（b）启示与思考

德国联邦最高法院在阐述证明责任倒置或缓和的正当性理由时曾指出：法院必须考虑公平、诚实信用等价值以及参与者的社会角色、利益对立、冲突情势以及保护需求等。{96}联邦宪法法院在1979年的判决中亦强调：“在公平原则下，如果不能期待病人就医师的过误承担全部举证责任，就应当考虑尽量减轻甚至倒置患者的举证责任；由判例和学界共同发展出来的证明责任减轻规范保障了患者的公平程序的要求，也保障了法治国原则和武器平等（Waffengleich-heit）原则。”{97}

对此，一些德国学者则补充阐明：在医疗诉讼中实行证明责任倒置，不应当仅从患者所遭受到的巨大损害后果和他们遭受的证明危机（Beweisnote）这一角度出发，还应当考虑加害方的职能和义务角色，例如考虑危险提高（Gefahrerhohung）以及事情经过的可控性（Beherrsch-barkeit）等因素。{98}另外的学者则强调：“证明责任倒置的目的不仅在于追求法的安定（Re-chtssicherheit）、公平、诚实信用等价值，而且也掺入了民事责任法所陌生的受害人保护的思想（Opferschutzdenken） 。”{99}

通过这些学说补充，德国在重大医疗诉讼中实行因果关系推定的正当性基本得到了阐明。这些讨论以及判例发展，对解决我国医疗诉讼的证明责任问题也有启示作用。当然，也有一些批评意见认为：联邦最高法院对重大医疗差错案件采取证明责任倒置的理由站不住脚，因为即使对于简单的医疗差错案件因果关系的查明问题也可能非常困难；更何况，过误的级别在损害赔偿责任的衡量上实际并不具重要意义，因此在重大过误案件中对证明责任进行特殊分配就显得毫无道理。{100}但是，无论如何，出于公平原则、衡平利益的考量，在特定的案件类型中对因果关系实行证明责任倒置或缓和，不仅正当，也确有必要。可以预见，我国的最高人民法院未来势必也需要对此问题发表意见。

2．说明义务（第55条）

《侵权责任法》第55条规定了医疗机构的说明义务（Aufklarungspflicht）及违反该义务的赔偿责任。这种说明义务，属于医疗服务契约中医方负有的从义务，{101}其例外情形规定在第56条中，仅对紧急情况适用。这与德国的做法无异：在德国，如果不立刻实施行为，可能会发生危及生命的并发症或者明显降低患者的病愈机会，则医疗机构也可以不履行说明义务；这特别是在分娩过程中当婴儿面临急迫损害时有此必要，也甚至为了防止母亲提出反对。{102}

德国的理论将说明义务分为两类：确保疗效的说明（Sicherungsaufklarung）和介入性说明（Eingriffsaufklarung）义务。按照这一分类，《侵权责任法》第55条第1款 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一句关于病情和医疗措施的说明，就属于“确保疗效的说明”，而第二句关于医疗风险、替代医疗方案等情况的说明就属于介入性说明。{103}对于后者，需要征得患者或其近亲属的书面同意，因此其又被称为“自我决定说明”(Selbstbestimmungsaufkl8.rung)

如果医务人员未尽到说明义务造成患者损害，患者可以依据第55条第2款向医疗机构提起诉讼。{104}这里的“义务”可能指介入性说明义务，也可能指确保疗效的说明义务。这里法律未明文规定过错推定。但从实际案件的需求来看，医疗机构（医务人员）对自身尽到说明义务承担证明责任较为适宜。在德国，如果患者证明他的健康受损系介入造成，则医生必须证明他曾向患者进行过充分的介入性说明。{105}当然，在这里，第58条的过错推定规定仍然可能具有重要意义。

（四）其他值得探讨的案件类型

除了前述《侵权责任法》明确规定的证明责任倒置（或减轻）的案件类型外，也还存在其他一些应当采过错推定或者因果关系推定的案件类型。另外，值得注意的是我国的监护责任并不涉及证明责任倒置问题。

表2《侵权责任法》未明确规定证明责任倒置但殊可探讨的案件类型

┌─────────┬──────────────────────────┐

│要件 │法条 │

├─────────┼──────────────────────────┤

│过错推定／表见证明│第36条第2款、第3款（网络服务商的连带责任） │

│ ├──────────────────────────┤

│ │第37条（安全保障义务） │

│ ├──────────────────────────┤

│ │第39-40条（教育管理职责） │

│ ├──────────────────────────┤

│ │第46条（产品警示、召回时未采取有力措施） │

│ ├──────────────────────────┤

│ │第76条（高危区域管理人未采取安全措施并尽到警示义务）│

│ ├──────────────────────────┤

│ │第91条第1款（施工人未设置明显标志和采安全措施） │

├─────────┼──────────────────────────┤

│因果关系推定 │第59条（药品责任） │

└─────────┴──────────────────────────┘

1．监护责任

与《民法通则》第133条相一致，《侵权责任法》也在第32条规定了监护人的责任。根据第1款 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一句，监护人对被监护人致他人损害承担赔偿责任。{106}这里适用的是无过错责任归责原则。唯第1款第二句的规定颇引人注意：监护人尽到监护责任，可以减轻其侵权责任。显然，这一条款并非过错推定，而仅属监护人减轻自身民事责任的证明事项。这与《德国民法典》第832条第1款第二句规定的过错推定和因果关系推定{107}不同：如果监督义务人提起反面证据，证明“自己履行了监督义务”或“即使尽到必要注意仍难免发生损害”，则他不负赔偿责任。证明责任分配上的差异当然也归因于两国监护责任制度设计上的巨大差异。

尽管我国的监护责任不适用过错推定，但监护人为了减轻自身责任也须对“自己尽到监护责任”进行证明。因此，德国判例发展起来的一些判断标准对我国的司法实践也有一定借鉴意义：在判断“监护人是否尽到必要的谨慎”时，德国法官通常要考虑儿童的年龄、性格、特点、顽皮程度、玩具的危险性等因素，以及案件的具体情状。{108}一般而言，如果采取了“明智的（verstandig）父母在具体情况下为防止第三人不受自己孩子的侵害所应采取的理智（verniinftig）措施”，即视为监护人尽到了谨慎义务。{109}

2．可控制的危险领域

《侵权责任法》还包含一些可归入交易安全义务（Verkehrspflicht）的案件类型，但并未明确规定过错推定。单纯从法条结构上{110}似乎也很难推出证明责任倒置。但是，交易安全义务客观上未被遵守，往往可以推出相关义务人未注意主观的谨慎义务，加之待证事实也处于义务人的掌控范围内，因此在这些案件类型中，对过错要件实行证明责任倒置或减轻显得比较适宜。属于此的主要是第37条（宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或群众性活动的组织者{111}未尽到安全保障义务）和第91条第1款（施工人没有设置明显标志和采取安全措施）。对交易安全义务，德国的判例构建起相对成熟的一个体系，{112}并根据交易安全义务的强度实行证明责任倒置或对过错采“表见证明”这一证明标准。{113}这一见解似乎可以为我国未来的司法解释以及法官的司法实践提供一定思路。

与前述案件类型类似，在另外一些案件类型中，例如网络服务提供者未（及时）采取删除、屏蔽、断开连接等必要措施（第36条第2款、第3款），幼儿园、学校或其他教育机构未尽到教育、管理职责的（第39条、第40条），生产者、销售者未及时采取警示、召回补救措施或者补救措施不力（第46条），高危区域管理人未采取安全措施并尽到警示义务（第76条），由于待证事实处于被告的控制领域，因此由其对“自身无过错”承担证明责任，就似乎显得相当必要。当然，必要情况下，法官也可以对过错要件采用“表见证明”这一证明标准。

3．药品责任中的因果关系推定

《侵权责任法》未在第五章（产品责任）对药品责任作出特别规定，而是仅在第59条提及因缺陷药品给患者造成损害可向医疗机构请求赔偿的情形。由于药品也属于产品，因此《侵权责任法》第41条的规定以及《产品责任法》也对药品责任适用。{114}故而，药品责任也采无过错责任归责原则。这里需要探讨的问题是：是否应当在药品责任中引入因果关系推定，因为实践中受害人常常无法对因果关系进行有效证明，特别当涉及疫苗等药物时。这里可以借鉴的是德国药品责任中的“原因推定”规定：

依照《德国药品交易法（AMG）》{115}第84条第2款第1句，如果（受害人）服用的药品依具体个案的情状适宜引起损害，则推定该损害由该药品引起。这里的“引起损害”系指“引起初始损害（Primarschadensverursachung）”，也即“法益侵害”（ Rechtsgutsverletzung）。{116}这意味着，该法条所称的“因果关系推定”指的是责任成立的因果关系的推定，也即药品使用与首先可确认的身体或者健康侵害之间的因果关系；因此产生的后续损害则属于损害范围的构成，其属于《德国民事诉讼法》第287条规定的损害估算（Schadensschatzung）的范畴。{117}与在环境责任等其他案件中的适用一样，“肇因适合”{118}理论要求原告在起诉时须证明所服药品适宜引发损害。但是注意：法院不得对此适用过高的证明标准，如果令原告承担过高的主张责任将会蚀空药品责任的本来意旨。{119}药品生产商为了胜诉，必须以提起反面证据的形式积极推翻法律推定，也即使法官完全确信，所发生的健康受损系因另外原因所致，例如因受害者的过敏体质引起等等。{120}综上，虽然《侵权责任法》未在我国的药品责任中引人因果关系推定或“肇因适合”理论，但德国的探讨仍然对我国未来的司法实践以及法律续造具有借鉴意义。

三、法律续造与司法实践

1．司法解释

既然《侵权责任法》未对诸多案件类型的证明责任倒置问题作出明确规定，而在司法实践中又可能存在着倒置的需求，那么如何解决这一矛盾，就成为司法实务界迫切需要应对的问题。现阶段，最直接与有效的办法莫过于：最高人民法院通过司法解释对《侵权责任法》搁置或疏漏的证明责任分配问题予以规定。根据《法院组织法》第33条，最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，可以进行解释。{121}一般而言，这些司法解释应当限定在抽象法律的具体化上。但由于法律规定往往简单粗疏，或包含模糊笼统的概括，或存在法律漏洞（Lucken ），故而，最高人民法院目前制定的司法解释往往具有法律补充（ Rechtserganzung）甚至法律修正的功能，也即最高人民法院实际上在通过司法解释填补法律漏洞和发展法律规范（Rechtsfortbildung）

从这个层面上看，为了恰当分配当事人证明不能的风险、对《侵权责任法》进行解释与补足，最高人民法院可以并且也应当作出司法解释，对特殊案件的证明责任分配问题作出明晰的规定，这对于统一法律适用具有深远的意义。{122}至于确定何种案件类型适用证明责任倒置与缓和，则应当考虑公平、衡平、武器平等、诚实信用、法安定乃至受害人保护等原则。例如可以在涉及交易往来义务的诸多案件类型中实行过错要件的证明责任倒置或缓和；在特定的医疗侵权、药品责任案件中考虑采因果关系推定等。与此相联系，还有必要对证明妨碍制度进行改革与完善。但值得说明的是，即使将最高人民法院的司法解释看作法律续造的表现形式，它也仅对下级法院有拘束力，而不具法律上的拘束力；换言之，法院的法续造并不创设法规范。{123}

2．法官造法

除了最高人民法院发布司法解释这一途径之外，是否允许法官在具体的诉讼中通过“法官造法”对证明责任进行分配？对此尚存在争议。《证据规定》第7条强调：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”由于第7条位列各项证明责任分配规则之后，因此从系统解释的角度看，该条规定显然是兜底条款，实际上赋予了法官在具体案件中对客观证明责任进行自由分配的权限，这也遭受到了学者的批评。{124}

对（客观）证明责任进行分配，属于也仅当属于立法者的任务。如果法官在具体案件中出于公正或衡平的考量任意倒置客观证明责任，诉讼就变得相当危险，{125}法的安定性就可能遭受到破坏—当事人在起诉前必须能够预见到他最后可能承担的最不利的后果。因此，法官应当严格遵循《侵权责任法》确立的证明责任分配规则，在其未明确规定的地方，原则上不得进行证明责任倒置的分配。但是，具体案件的事实情况复杂多样，受害人一方常常陷入证明困境，在例外情形下允许各级法院法官以法律续造（Rechtsfortbildung）的途径对证明责任规范进行发展或变更，这在德国被认为是可行且必要的。{126} 当然，此种观点建立在对法官的信赖以及判例制度设计相对合理的基础之上。我国是否具备了相应的制度环境，还尚无定论。

一方面，由于现有的证明责任理论研究薄弱，法官所受的法学教育不足以支持其自如运用证明责任分配规则，{127}因此《证据规定》第7条赋予法官在证明责任分配上的裁量权，可能会加剧司法不统一的现状；另一方面，目前的法官管理与绩效考评指标实际上已大幅度挤压了法官对证明责任进行分配的自由裁量空间，这使第7条的适用更加充满不确定性。因此，第7条所称“人民法院可以确定举证责任的分担”中的“举证责任”宜于缩限解释为“具体的举证责任”。如果坚持法官在具体案件中在例外情形有对客观证明责任进行分配的自由权限，则应当也必须构建起我国的判例制度以及一套保证司法统一和防止法官滥用自由裁量权的制约机制，例如重塑最高人民法院的功能、允许当事人以“法官对证明责任的分配超出法定证明责任规范”为理由提起上诉或再审等等。德国的判例制度设计在这方面提供了较好的参照：

虽然德国不承认先决拘束力（Prajudizenbindung），但联邦最高法院的角色分担与上诉程序的设计都注重判决统一：例如，联邦最高法院其中一个民庭作出的判决不得与另外一个庭的判例相抵触；如果出现矛盾的可能，民庭有义务提请大民事审判庭（Der Groβe Senat fur Zivilsa-chen）对案件进行讨论。{128}下级法院虽然享有独立裁判的自由权限，但当法官作成的判决与联邦最高法院此前的判例不同时（所谓的Divergenzfall，分歧判决），当事人可以向联邦最高法院提起上告（Revision） （《德国民事诉讼法》第543条第2款第二项）；联邦最高法院在上告审中或者纠正下级法院对最高法院判例的偏离，或变更自己此前的判例，这实际上就达到了与先例拘束相同的功能（funktionales Aquivalent zur prajudizienbindung），而且避免了僵化。{129}

3．法官对具体举证责任的分配

除了前述的法律续造的途径之外，对举证责任分配具有重要补充意义的另外一个途径即是：法官可以在诉讼进程中根据诉讼的具体状况、当事人提交证据的情况以及自己对目前证据达成的确信程度，对具体举证责任（konkrete Beweisfuhrungslast ）予以分配。客观证明责任仅在诉讼之初对“初始举证责任”进行分配时以及诉讼结束当事实最终处于真伪不明状态时，才具有重要意义；在诉讼过程中，起重要作用的是“具体的举证责任”。为了避免事实最后出现“真伪不明”的状态，法官应当总是尽力促进所有当事人均进行真实、完整的陈述，在必要情况下甚至可以强化不负证明责任当事人的证实责任（Substantiierungslast）

关于抽象的客观证明责任、抽象的举证责任、具体的举证责任以及证实责任之间的关系，Prutting（普维庭）教授曾进行过如下阐述，{130}这也对于理解证明责任理论具有重要意义：

仅在程序之初，具体的举证责任的分配才与抽象的证明责任的分配相一致；随着程序的发展，它不取决于客观证明责任而仅随着法官的心证或确信程度在当事人之间进行分配。例如，如果双方当事人对“请求权相对人是否在达成某项法律行为时欺诈性隐瞒了某项重要事实”有争执，则请求权人应当就“隐瞒”负客观证明责任，因为此点属于创设请求权规范的重要要件。但这一困难的举证活动因请求权相对人必须对“隐瞒主张”进行证实性争辩而得到了减轻。也即，他在具体案件中必须陈述：他在何时以何种声明告知了前述重要的事实。之后，为使法庭达成确信，请求人就必须证明：对方的这一具体证据主张是不真实的。

……可见，具体的主张责任（证实性责任）更加清楚地表明：另一方诉讼当事人需要承担比纯粹的主张责任更多的责任，因为抽象的主张责任无法回答“在具体的情形中双方当事人关于事实的不同主张应当如何具体”这一问题。故而，人们将抽象的主张责任称为“起始陈述责任”（ Anfangsdarlegungslast ）。具体的主张责任的一种特殊的表现形式是“第二位的主张责任”（ sekundare Behauptungslast）：如果负有证明责任的当事人处于显著事实过程之外，因而不了解该重要事实的细节，而对方当事人知晓，则在这种情况下德国的判例令不负证明责任的当事人承担较高的证实责任，该方当事人必须对负有证明责任的当事人作出的、本身尚未被证实的主张进行证实性争辩。如果他无法证实，则他只得对请求权人的笼统主张进行简单的否认，这就形同《德国民事诉讼法》第138条第3款规定的自认拟制（Gestandnisfiktion）。在德国的司法实践中，这种第二位的主张责任／证实责任，特别在医疗责任诉讼中具有非常重要的意义。

四、结语

“在诉讼前、诉讼开始时以及诉讼过程中，证明责任的分配均会对当事人和法院的行为产生巨大影响，它实际上影响着整个诉讼的结构”，因此Prutting教授将证明责任视为“诉讼的命脉”（Ruckgrat des Prozesses） 。{131}也正因为证明责任如此之重要，因此对其进行分配亦只能是立法者。《侵权责任法》的制订带来新的契机，使立法者得以对我国现有的证明责任规范进行检视，予以重置与翻新。虽然新的法律增加了许多证明责任倒置的规定，但也在诸多领域特别是在医疗侵权诉讼中留下缺口，这也特别涉及“因果关系推定”问题。

虽然《侵权责任法》确认的证明责任规范存在疏漏与缺失，但是法官必须在司法实践中予以严格适用，不得超出法律规定对证明责任分配问题进行任意处置，这也服务于法的可预测性和法安定性的考量。仅在例外情形，由于案件类型复杂多样，为了实现武器平等、公平程序以及保护受害者的利益，最高人民法院可通过司法解释的途径就证明责任的分配问题进行法律续造。这对于统一司法而言深有必要。除此之外，在构建起我国的判例制度之前，法官在具体诉讼中应特别谨慎，不宜对客观证明责任进行分配和倒置，他可任意分配的仅是具体的举证责任，如有必要，法官甚至可以强化不负证明责任的当事人的证实责任。

总之，在拟定未来相应的司法解释以及法官进行司法实践时，德国的“因果关系推定”的判例{132}肇因适合、表见证明等理论均具有一定的参考价值。在德国，“因果关系推定”并未完全免除原告的证明责任；原告应当对“肇因适合引发损害”进行证明。这里的“适合”并不以典型的因果经过为前提要件，而是根据具体的个案情状判断，并且大大超出了表见证明的标准。我国学者针对医疗诉讼{133}以及最高人民法院针对环境污染案件也提出：原告须对“因果关系具有存在的可能性”进行证明，这就与德国的肇因适合理论具有异曲同工之处。因果关系推定，特别适用于共同危险、环境污染、药品责任等案件类型。对于重大医疗差错案件，德国自2004年起对因果关系要件实行证明责任倒置，但这同样并不意味着患者的证明责任得以免除，而只是得到了减轻。只有当患者证明了“他有损害发生且医生的重大过误普遍适宜引发损害”之后，医生才应当证明“任何责任成立的因果关系均为极其不可能”。是否在我国部分医疗责任诉讼中重新引人因果关系证明责任倒置，取决于最高人民法院在实施“法律续造”功能时的价值取舍。德国的判例发展与学说争鸣勾勒出一条相对明晰的价值判断基准线。

注释:

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【参考文献】
 

[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp style="text-indent: 2em">{1}参见陈刚：“证明责任概念辨析”，《现代法学》1997年第2期，页35以下；参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，页15以下。

{2}例如《大清民事诉讼律草案》第340条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一句明确规定：“当事人应立证有利于自己之事实上主张”，条文内容详见陈刚主编：《中国民事诉讼法制百年进程》（清末时期第二卷），中国法制出版社2004年版，页202。不过，同时期的松冈义正的著作也混合使用“举证责任”和“立证责任”概念，（日）松冈义正：《民事证据论》，张知本译、洪冬英勘校，中国政法大学出版社2004年版，页31。

{3}例如（德）普维庭：《现代证明责任问题（Gegenwartsprobleme der Beweislast） 》，吴越译，法律出版社2000年版；（德）罗森贝克：《证明责任论（Beweislast） 》，庄敬华译，中国法制出版社2003年版。关于各学者对举证责任和证明责任概念的使用偏好的统计，参见田平安：《民事诉讼证据初论》，中国检察出版社2002年版，页177，脚注1。

{4}参见李浩：“论民事诉讼中的证明责任”，《西北政法学院学报》1986年第3期，页43以下；陈刚，“证明责任概念辨析”，见前注{1}，页32以下；张卫平：“证据责任概念解析”，《郑州大学学报》2000年第6期，页56以下；陈刚：“证明责任法与实体法秩序的维护”，《现代法学》2001年第4期，页64以下；叶自强：“英美证明责任分层理论与我国证明责任概念”，《环球法律评论》2001年第3期，页343以下；毕玉谦：“证明责任与证明责任分配规则”，《法律适用》2002年第4期，页24以下；翁晓斌：“论我国民事诉讼证明责任分配的一般规则”，《现代法学》2003年第4期，页74以下；李浩：“证明责任与不适用规范说”，《现代法学》2003年第4期，页81以下；肖建华、王德新：“证明责任判决的裁判方法论意义”，《北京科技大学学报》2005年第2期，页44以下；毕玉谦：“解读民事证明责任在语义上的表述与基本属性”，《法律适用》2008年第7期，页31以下；程春华：“举证责任分配、举证责任倒置与举证责任转移”，《现代法学》2008年第2期，页99以下。

{5}持此观点的有毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，页3；李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2004年版，页15；汤维建：《民事证据立法的理论立场》，北京大学出版社2008年版，页81。反对观点参见叶自强：《举证责任及其分配标准》，法律出版社2005年版，页23以下。他认为德国证明责任理论中概念混乱的问题比较严重，建议将英美学说引入中国。

{6}参见Rosenberg/Schwab/Gottwald, ZPO （2004），§ 114, Rn. 3；MunchKomm/Prutting, ZPO （2008），§ 286 Rn. 93ff.；Stein/Jonas/Leipold, ZPO （2008），§ 286 Rn. 47ff.；Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann,ZPO （2009），Anh.§ 286, Rn. 2; Jauernig, Zivilprozessrecht, 2007，S. 164; Luke, Zivilprozessrecht, 2006, Rn.276。但在术语的使用习惯上，各教科书或者法条注释有所区别，有些笼统使用Beweislast，其具体含义可能指客观证明责任，也可能指举证责任，例如Stein/Jonas/Leipold, ZPO （2008），§ 286 Rn. 47ff.；Rosenberg/Schwab/Gottwald,§114, Rn. 10ff.。但另外一些教科书则注意区分这两种责任，一般用Beweislast表示“客观证明责任”、Beweisfuhrungslast表示“举证责任”，例如Oberheim, Zivilprozessrecht fur Referendare, 8. Auflage （2009），§ 27 a Beweiserleichterung, Rn. 57ff.。

{7}客观证明责任又称确认责任（Feststellungslast）或者实质的证明责任（materielle Beweislast）；举证责任又称“主观的证明责任”（subjektive Beweislast）或者“形式的证明责任” （formelle Beweislast）。

{8}在台湾, Beweisfuhrungslast被译作“证据提出责任”，参见骆永家：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆1972年1月版，页44。

{9}Rosenberg/Schwab/Gottwald, ZPO （2004），§ 114, Rn. 4.

{10}Schilken, Zivilprozessrecht, Carl Heymanns Verlag, 5. Auflage 2006，Rn. 501.

{11}拉丁语“non liquet”（真伪不明）的对应德语翻译有很多，例如，Jauemig使用“不确定”（unbewiesen）、Schilken教授使用“无法查明”（ Unaufkliirbarkeit） 、 Musielak教授使用“未澄清”（ungeklart）等概念，各参见Jauemig, Zivilprozessrecht, 29. Auflage, 2007，S. 164; Schilken, Zivilprozessrecht, Carl Heymanns Verlag, 5. Au-flage 2006，Rn. 502; Musielak, Grundkurs ZPO, 9. Auflage, 2007，Rn. 474

{12}第64条沿袭了《民事诉讼法（试行）》第56条第1款的规定。通说认为该规定受到了苏联的证明责任理论的影响，详见陈刚，“证明责任概念辨析”，见前注{1}，页36；张卫平，见前注{4}，页60。

{13}“这也使得法院在出现真伪不明的情形时缺乏合理有效的对策”，翁晓斌：“我国民事诉讼中的证明责任制度辨析”，载《公法研究》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一辑，商务印书馆2002年版，页386。此外，也参见翁晓斌、王宓：“论我国民事诉讼中根据证明责任规范判决的前提”，《法律适用》2004年第11期，页23；李浩：“民事判决中的举证责任分配”，《清华法学》2008年第6期，页25 。

{14}关于社会主义国家民事诉讼法所持有的“客观真实”原则在证据法领域的影响，详细分析参见陈刚，“证明责任概念辨析”，见前注{1}，页36；李浩，见前注{5}，页10。此外，对客观真实提出批评的详见张永泉：“以事实为根据之辨析”，《法学》1999年第3期，页35。

{15}相反意见参见李浩，见前注{5}，页17,“我国仅从行为的角度规定举证责任，而未从结果意义上确立‘客观证明责任”，。

{16}对于“彭宇案”的一审判决中使用的“常理”、“日常生活经验”、“社会情理”等经验法则进行分析的，详见张卫平：“认识经验法则”，《清华法学》2008年第6期，页6以下。关于该案评析也详见王亚新：“判决书事实、媒体事实与民事司法折射的转型期社会”，《月旦民商法》第24期，页124以下。

{17}最初此意见见于Karl Birkmeyer, StPO, 1898，罗森贝克（见前注{3},页14脚注2、页15）对其提出批评，认为这一只能由“定理论”才能解释的观点不值得一驳。此外，他的批驳也建立在《德国民事诉讼法》第286条规定的自由心证（freiwillige uberzeugung）的基础上。关于此问题也参见骆永家，见前注{8}，页44；叶自强，见前注{5}，页16 、78 。

{18}详见普维庭，见前注{3}，页399，脚注1。

{19}在适用职权主义的程序（例如离婚诉讼，《德国民事诉讼法》第616条）中，法院即使在当事人未陈述事实或提供证据的情况下也必须对案件事实情况进行查明。

{20}BVerwGE44，265；Rosenberg/Schwab/Gottwald, ZPO （2004），§ 114，Rn. 3.

{21}MunchKomm/Prutting, ZPO （2008），§ 286 Rn. 100.

{22}Stein/Jonas/Leipold, § 286 Rn. 37；Rosenberg/Schwab/Gottwald,§ 114，Rn. 8；Gottwald, Jura1980, S. 228；Musielak, ZZP 100（1987），S. 392; Schwab, FS Bruns, S. 509.

{23}MtinchKomm/Prutting, ZPO （2008），§ 286 Rn. 100，基于此，普维庭教授（见前注{3}，页26、27）感慨道：选择证明责任这一词是如此不幸，因为客观证明责任规范既与证明无关，也不关乎责任。

{24}MunchKomm/Pratting, ZPO （2008），§ 286 Rn. 108.

{25}又称“否定性的基本规则”（negative Grundregel），参见Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 114, Rn. 7。

{26}Oberheim，见前注{6}，' 27 a, Rn. 57 。

{27}例如柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，页338（举证责任倒置是举证责任分配的一般原则的例外情况）；李浩：“举证责任倒置：学理分析与问题研究”，《法商研究》2003年第4期，页87；叶自强：“举证责任的倒置与分割”，《中国法学》2004年第5期，页138，脚注2（“证明责任倒置”亦称“举证责任倒置”）。

{28}例如松冈义正，见前注{2}，页60；许可：“要件事实论的实体法基础：证明责任理论”，《民事程序法研究》第四辑（2009年），页69以下。

{29}类似观点例如参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2009年版，页216。

{30}另外两个重要工具是表见证明（Anscheinsbeweis）和《德国民诉法》第286条规定的一般意义上的警告（Mahnung），也即第286条仅强调“认为是真实”（fur wahr halten）即可，并不要求绝对的肯定或者客观意义上的“以肯定为限的盖然性”，参见MunchKomm/ Wagner , ZPO （2008），§ 823 Rn. 800; BGH VersR 1994, 52, 53 。

{31}对这两种理论进行批评的详见Rosenberg/Schwab/Gottwald, ZPO （2004），§ 114, Rn. 17ff.。“危险领域”理论由Prolss创设，并主要被适用在侵权诉讼中；根据他的理论，每一方当事人均对在自身范围内、控制或者组织领域内的情形承担证明责任，但是这一理论的难点在于“危险领域”的范围界定非常困难。

{32}联邦最高法院认为：单纯从“某一方当事人更可能或者更容易得到证据”的衡平衡量（Billigkeitserwagung）或者便宜衡量（Bequemlichkeitserwagung）出发，还远远不够，参见BGH NJW 1997, 892;Oberheim，见前注{6}，§27 a Rn. 57 。

{33}Z61ler/Greger, ZPO （2009） , vorb.§ 284 Rn. 22, 27．我国学者亦持此意见，参见张卫平，见前注{29}，页216。

{34}德国的帝国法院（RGZ 6, 413）早在1882年就说明，证明责任不属于诉讼法范畴；联邦最高法院也承继了这种观点（BGH NJW 1952, 142）。此外，法国、西班牙、瑞典、俄罗斯甚至英美法系国家都持同样的观点，关于各国的详细情形参见Nagel/Gottwald, Intemationales Zivilprozessrecht, 6. Auflage 2007, § 9 Rn. 64ff.

{35}比较明显的规定当属第126条（物件致人损害的责任），“……它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外”。

{36}BGH, NJW 1986, 2426; Oberheim，见前注{6}，§ 7 Beweis, Rn. 54a

{37}这项原则甚至曾被立法者确立在1888年的德意志帝国民法典的草案第193条中，后来又因其不言而喻被删除，详见MUnchKomm/Prutting, ZPO (2008)，§ 286 Rn. 111ff.。当然在许多情况下，证明责任还要借助于Rosenberg创设的条文结构理论（Satzbaulehre）和规范说（Normentheorie）进行分配，参见Rosenberg/Schwab/Gottwald,§114, Rn. 100

{38}由于《证据规定》第4条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项关于“专利侵权”的规定已经被规定在《专利法》第61条中，故在这里不再作详细讨论。

{39}立法理由虽然提到机动车交通事故责任属于过错推定（全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，页24），但实际上仅部分交通事故责任属于过错推定。

{40}本案中，被告（造纸厂）的工业废水排入老墨河。老墨河与沂河相通，中间有戴沟涵洞，和原告承包的A村池塘相通，中间有窑新公路地下涵洞。两个涵洞的闸门平时不开，当闸门两侧水位不等时，在戴沟涵洞能听到细微的水流渗漏的声音。2007年5月，孙某承包的池塘的鱼大量死亡，但他未保存死鱼样本并送有关部门进行鉴定。同年6月，孙某提起诉讼，请求造纸厂赔偿其损失。相关案情及中肯分析详见最高人民法院民一庭：“环境侵权诉讼中举证责任的分配”，《民事审判指导与参考》2008年第4辑（总第36期），页90以下。

{41}对此详见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，页194以下。

{42}持此意见的亦见程啸：“论共同危险行为的构成要件”，《法律科学》2010年第2期，页132。

{43}德国学者认为第830条第1款第二句既包括原因不明（Verursachungszweifel），也包括参与部分不明（Anteilszweifel） ,Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10. Auflage, 2006, Rn. 1680。这就与我国的共同危险行为（具体侵权人不明）有所区别，对此详见程啸，同上注，页131。

{44}BGHZ 89，400.

{45}MunchKomm/ Wagner, BGB , 6. Auflage, 2009，§830 Rn. 30.

{46}否则的话，在某个时间段内从某一街道驶过的车辆的所有驾驶人均必须对停放在此街道上的某个被撞汽车的损害承担赔偿责任；如果公共设施在多人参与的大规模集会中受到严重损害，并不能仅仅因为某些人可能参与了集会就须对财产受损承担责任。详见Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht, 5. Auflage, 2009, Rn.199；MiunchKomm/Wagner, BGB,6. Auflage, 2009，§830 Rn. 48。

{47}MtinchKomm/Wagner,BGB,6. Auflage，2009，§830 Rn. 48。

{48}详细分析参见王利明：“抛掷物致人损害的责任”，《政法论坛》2006年第6期，页36。

{49} Fikentscher/Heinemann，见前注[43]，Rn. 1680。

{50}关于《医疗事故处理条例》是否继续适用的问题，尚无定论，但《侵权责任法》第五条规定，“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”；如果认为此处仅指狭义的法律，即全国人大及其常委会制定的规范性文件，则显然《医疗事故处理条例》就全然不在该条的范围之内（持此意见的参见章剑生：“医疗损害责任中的行政法解释”，《浙江社会科学》2010年第2期，页5）。如此一来，目前医疗纠纷处理体系中存在的“双轨制”（二元化）也就随着《侵权责任法》的实施而不再存在。本文不对此问题作进一步探讨。

{51}参见杨立新：《＜中华人民共和国侵权责任法＞精解》，知识产权出版社2010年版，页232。

{52}对应Behandlungsfehler的翻译有多种，如医疗过失（常见于大陆文献）、医疗瑕疵（常见于台湾文献）、医疗过误（常见于日文文献）。为了与侵权事实构成要件的“过错”（ Verschulden）相区分，本文使用“医疗差错”的表述。

{53}在德国，应当从客观角度对过错作出判断。但在紧急情况下因为非专业医生实施了急救、人员紧张或场地狭窄等因素造成偏离了通常的标准等等，并不能免除医生的过错，参见BGH NJW 2003, 2311; NJW2001, 1786; NJW 2000 , 2737。相关案例的总结参见Geiβ/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Auflage, 2009, Rn.203，213。

{54}这里所称的“当时的医疗水平”指全国性的标准，而非某地区的地域标准。持此意见的见周江洪：“侵权法背景下的医疗水平论”，《浙江社会科学》2010年第2期，页18。

{55}有学者认为这里的推定指“不可推翻的推定”，参见梁慧星：“侵权责任法（第三次审议稿）的评析与修改意见”，中国私法网，http;//www. privatelaw. com. cn/new2004/shtml/20091214-091537. htm,最后访问日期：2010年7月3日。不同见解参见王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，页603（但此处使用了“反证”的概念，实际应为“反面证据”）。

{56}需要注意的是，反面证据与反证（Gegenbeweis）不同。反证与本证（Hauptbeweis）相对，指不负证明责任的当事人为了证明对方当事人的本证不真实提出的证据，其只须撼动（Erschutterung）法官的现有确信即可。而反面证据属于本证，其应当使法官确信法律推定的事实要件不存在，对此法官必须达到了完全确信（voile uberzeugung），单纯动摇他的确信还不足够。

{57}该项内容也与《医疗事故处理条例》第2条相一致。

{58}第58条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项所指的规章应被解读为“部门规章”为宜，详细理由参见章剑生，见前注{50}，页6。

{59} VersR 56，449；BGH, 56，1638；BGH NJW 1995，1611；NJW 1993，2375；1999，3408．对此也详见Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, 6. Auflage, 2009, X Arztfehler and Haftung, Rn. 96; Geiβ/Greiner，见前注{53}，Rn. 206

{60}这也是德国法院历来持有的观点，例如联邦最高法院在1961年2月7日作成的判决中强调：如果医生因过失漏掉在病例中记载微不足道且对裁判不显要的事项，则这不会对证明责任产生任何影响（VI ZR69/70-VersR 61, 421 [422] ）；最近的类似判例参见OLG, Oldenburg, NJW-RR 2009, 32。在德国，应当从医学的视角对医师的记录义务（Aufzeichnungspflichtig）进行考量。记录的范围也仅限于医生诊断和治疗过程中重要的医学事实，并以专业人士所能理解的形式为之，例如可以使用临床医生常用的缩写和符号；也即记录的内容只须在专业人士看来是可以理解且是完整的即可，它不须让外行能理解，详见Geiβ/Greiner，见前注{53}，Rn. 203，205f.。

{61}《德国民事诉讼法》第444条关于毁损书证的规定，即以第422、423或432条规定的提交书证义务为前提，参见MunchKomm/Schreiber, ZPO （2008），§ 444 Rn. 2；Zoller/Geimer, ZPO （2009），§ 444 Rn. 12。

{62}德国判例与通说均持此观点，参见BGH NJW 1978, 2337, 2339; MunchKomm/Prutting, ZPO（2008），§ 286 Rn. 80ff.；Stein/Jonas/Leipold, ZPO （2008），§ 286 Rn. 188。构成过失证明妨碍的前提是：销毁证据的人或让销毁证据的人事前能预见到该物品可能具有证据的功能，参见BGH NJW 1994, 1594, 1595;Laufs/Katzenmeier/Lipp，见前注{59}, Rn. 107; Zoller/Geimer, ZPO （2009）, § 444 Rn. 1。相反见解参见MunchKomm/Schreiber, ZPO （2008} , § 444 Rn. 2（该作者认为过失行为尚不足够）。

(63}Leipold教授建议：对于故意或重大过失所为的证明妨碍行为可以采证明责任倒置，对轻微过失可由法官在自由心证的范围内进行衡量，参见Stein/Jonas/Leipold, ZPO （2008）, § 286 Rn. 188

{64}BGH NJW 2004, 222; Stein/Jonas/Leipold, ZPO （2008） , § 286 Rn. 189．相反见解参见占善刚：“证明妨害论”，《中国法学》2010年第3期，页104。他认为构成证明妨害的要件之一是：不负证明责任之当事人就该证据方法负有作成保存义务。

{65}相关分析参见Laufs/Katzenmeier/Lipp，见前注{59}，Rn. 81。

{66}本案案情为：为了治疗上呼吸道感染伴高热，医院违反国家药典记载的用药规则混合使用罗红霉素、青霉素和阿司匹林三种药物，向患者林健进行了静脉滴注治疗；患者在输液两次后死亡。尸体病理解剖报告显示，死亡原因是上呼吸道感染、高热导致脂肪心病变，致心源性猝死。在判决书中，法官并未严格适用因果关系证明责任倒置的规定，他通过论证“违典用药可能造成青霉素中毒，而患者死亡原因是心源性猝死，而非青霉素中毒”，得出了“因果关系不存在”的否定结论。正确适用《证据规定》第4条规定的因果关系证明责任倒置的做法是：法官应当让被告提起反面证据，以证明“脂肪心病变导致的心源性猝死极其不可能由青霉素中毒（违典用药）引起”。关于该案的判决，详见《人民法院案例选》2009年第1辑，人民法院出版社，页158。

{67}在判决中，法官达成确信，认为“医院错滴铃兰欣客观上可能加速患者的病情恶化程度，与患者最终死亡存在着因果关系”，参见《人民法院案例选》2008年第1辑，人民法院出版社，页87以下。

{68}参见Gottwald, Schadenszurechnung und Schadensschatzung, S. 244；Baumgartel, Beweislastpraxis imPrivatrecht, Rn. 453．转引自Laufs/Katzenmeier/Lipp，见前注{59}, Rn. 85。

{69}关于美国、德国、法国、日本与中国医疗过失案件中的举证责任的比较，参见朱柏松、詹森林、张新宝、陈忠五、陈聪富：《医疗过失举证责任之比较》，元照出版公司2008年版。

{70}该案涉及因医疗差错产生的损害赔偿请求权。控诉法院认为，在本案中，以砷（砒霜）来治疗梅毒属于医疗错误，因为根据医疗鉴定，使用砷这种最极端的治疗方式在当时只能在“梅毒三期或者神经梅毒伴随分期加重至瘫痪”时方可使用，而在病例中，却未见医生有怀疑上述病症的记载。联邦最高法院认为，由于使用这种治疗方式对患者具有损害，因此需要医生此前作出准确的诊断，并应当将其诊断或者诊断理由写在病例中，而病例中却未写明任何诊断或诊断理由，因此患者不需对“瘫痪怀疑不存在”这一事实进行证明，而由被告医院对“怀疑患有梅毒并伴随分期加重至瘫痪”的诊断曾存在，并且出于何种理由作出此诊断进行证明。裁判内容详见BGH NJW 1972, 1520。

{71}BGH, Urteil vom 16-06-1981-VI ZR 38/80 （Zweibriicken ），NJW 1981，2513。本案案情为：医生在对患者采取了左心导管检查之后，未发现任何并发症的情形，遂应患者的要求同意其于第二天上午出院。出院的当天下午，患者出现呕吐、目眩和高烧等症状，家庭医生诊断为流感并采取了抗生素治疗。由于病情未见明显好转，患者于10天后被送往医院并在住院20日后死亡，死亡原因是左心导管检查引起的假单胞菌败血症。抗诉法院认为：根据鉴定意见，医生在做完左心导管医疗检查之后一般应将病人留院观察2至3天，而本案医生提前令病人出院且未告知患者的家庭医生相关注意事项致使其未及早发现并发症，这构成了重大医疗差错。联邦最高法院撤销了抗诉法院的判决，并将案件发回重审，理由是：控诉法院原本应当查明“医生在实施导管检查的时候是否注意了卫生状况以及是否对器械进行了充分消毒”，因为这一事实才是判断医疗重大差错的关键问题，而非“医生提前令患者出院”这一事实。

{72}典型使用该用语的例如还有：BGHZ 72, 132 [133f]＝ NJW 1978, 2337; BGHZ 85, 212 [215f]＝NJW 1983，333；NJW 1981，2513二VersR 1981，954[955]；VersR 1983，983[984]；NJW 1988，2303＝VersR 1988，721 [722]；NJW 1989，2332 ＝ VersR 1989，701；NJW 1997，796＝VersR 1997，362 [363]。

{73}相关批评意见详见Laumen, Die “Beweiserleichterung bis zur Beweislastumkehr”-Ein beweisrechtli-ches Phanomen, NJW 2002，S. 43f。此外也参见MunchKomm/Priitting, ZPO （2008），§ 286 Rn. 129；Zoller/Greger, vorb.§284 Rn. 22

{74}本案案情为：受害人在发生摩托车车祸后被送往医院，医生发现其多处骨折但却未检查出骨盆骨折。四个星期后，患者可以自由活动，但却未配戴行走支撑托架，而在查明骨盆骨折的情况下应当配备这样的托架。后，患者诉求走路时有痛感，医生虽对其重新进行了检查，但却未拍摄X线照片。直到医生后来发现患者的骨盆有轻微错位而未正确愈合，这种骨不连（Pseudarthrose）症状致使患者腹部、腰部和臀部持续伴随痛感。BGHZ 159，48 [54]＝NJW 2004，2011，案例评析也参见Spickhoff, , Grober Behandlungsfehler und Be-weislastumkehr, NJW 2004，2345。

{75}BGHZ 72, 132[133f.]＝NJW 1978，2337；BGHZ 85，212 [215f.]＝NJW 1983，333；NJW 1997，796＝VersR 1997，362 [363]．

{76}一些教科书如Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 114, Rn. 11; Oberheim，见前注{6} , § 7 Beweis,Rn. 55等与联邦最高法院的用语保持一致，未严格区分“证明减轻”与“证明责任倒置”之间的不相容性。

{77} BGHZ 159, 48 [54]＝NJW 2004, 2011．在此前的判决中，联邦最高法院也一再强调此前提：医疗差错只需普遍适宜成为损害原因即可，它与损害的关联只须具有可能性，而不必具有可想而知甚至是典型的关联，参见BGHZ 85，212 [216f.]＝NJW 1983，333；NJW 1997，796 ＝ VersR 1997，362。

{78}BGH, NJW 1968，1185，对此详见Laufs/Katzenmeier/Lipp，见前注{59}，Rn. 64

{79}BGH NJW 2004，2011，2012.

{80}本案案情为：医生B向患者（原告）的左膝关节内注射了混合药物。一段时间之后，患者左膝剧痛并住院治疗接受了膝盖手术，此后很长一段时间他不能作为职业足球运动员上场踢球。现，患者向法院主张损害赔偿和慰抚金，因为他认为其膝盖感染系医生未注意卫生规范所致，且医生未向他说明注射药物可能增加感染的风险。控诉法院（卡尔斯鲁州高等法院）认为：虽然不能普遍排除膝内注射可能导致发炎这一可能性，但是也存在患者对药物过敏的可能性，因此不对此适用证明责任倒置，原因在于违反卫生规范对过敏反应不产生任何影响。联邦最高法院撤销了控诉法院的判决并将案件发回重审，其理由是：控诉法院未能查明排除适用证明责任倒置的前提要件，尤其是未能查明“卫生瑕疵是否对引起患者的损害而言是极端不可能的”。本案中，控诉法院判决所依据的鉴定人R的鉴定视过敏反应仅具有盖然性，但未认为细菌感染为极端不可能，而另一鉴定人D认为支持感染的症状多于支持过敏反应的症状。判决内容参见BGH, Urteil vom 8. 1.2008-VI ZR 118/06＝NJW 2008，1304[1305]。

{81}参见Geiβ/Greiner，见前注{53}，Rn. 188

{82}很显然在诉讼证明过程中也达不到这种数学上的肯定性，BGH NJW 2003, 1116, 1117; NJW 1979,946, 948；Stein/Jonas/Leipold, ZPO （2008）．§268 Rn. 5 ．Rn. 205。

{83}详见Geiβ/Greiner，见前注{53}, Rn. 262f.；詹森林：“德国医疗过失举证责任研究”，载《医疗过失举证责任之比较》，元照出版公司2008年版，页61。

{84}BGH NJW 2008，1381；BGH NJW-RR 2009，409＝VersR 2009，69.

{85}BGH NJW 1983，2080, 2081＝JZ 1983，963 m. Anm. Stumer; BGH NJW 2001，2792; 2001，2794;2001，2795；NJW 2002, 2944; BGH NJW 2005，427二MedR 2005，226.

{86}BGH NJW 1986, 1540; NJW 2001，2794．详见Laufs/Katzenmeier/Lipp，见前注{59}，Rn. 60，也详见詹森林，见前注{83}，页60以下。

{87}OLG Dusseldorf, VersR 2009，403.

{88}OLG Oldenburg, NJOZ 2008，2481.

{89}OLG Hamm,MedR 2008，217.

{90}BGH, VersR 2007，1697.

{91}雷根斯堡大学的Prof. Dr. Andreas Spickhoff教授每年均对德国（和欧洲）医疗法的最新发展进行总结，并特别对医疗最新案例进行了详细评析，参见Spickhoff, NJW 2009 1716; NJW 2008 1636; NJW 20071628; NJW 2006 1630; NJW 2005 1694; NJW 2004 1710；NJW 2003 1701；NJW 2002 1758。

{92}OLG Koblenz, GesR 2008，541；BGHZ 85，212＝NJW 1983，333；BGH NJW 1998＝1782.

{93}BGHZ 72, 132, 13＝NJW 1978，2737，2739；BGHZ 144，296, 304＝NJW 1996，1589, 1590.

{94}BGH NJW 1995，776; NJW 1996，1589，详见Laufs/Katzenmeier/Lipp，见前注{59}，Rn. 60

{95}如果违反记录义务使释明该医疗差错与健康受损之间可能的因果关系变难或者不可能，则医疗机构应当对“因果关系”要件承担证明责任，BGH NJW 1983, 332; NJW 1999, 3408, 3410; NJW 2004, 2011,2013对此也详见Stein/Jonas/Leipold, ZPO （2008），§286 Rn.198ff.。

{96} BGH NJW 1967，1508；BGH NJW 1968，1185；BGH NJW 1988，2949，2950; 1996，2429，2431；Laufs/Katzenmeier/ Lipp，见前注{59}，Rn. 84。

{97}BVerfGE 52, 131，147, 152＝NJW 1979, 1925ff.对此也详见姜世明：《民事程序法之发展与宪法原则》，元照出版有限公司2003年版，页169以下；詹森林，见前注{83}，页51以下。

{98}“危险提高”的观点最初由Roxin提出。他认为若对因果关系实行证明责任倒置，需要确认：医生是否向患者施加了一个比与治疗通常所附随的风险更高的危险，参见Roxin, ZStW 74 （1962）, 411, 430ff.；而事实经过（Geschehensablauf）的可控性是指，事实经过在医生遵守基本的职业义务时普遍是可被控制的，参见Stoll, AcP 176 （1976），146, 157。相关观点综述参见Laufs/Katzenmeier/Lipp，见前注{59}，Rn. 89

{99}详见Laufs/Katzenmeier/Lipp，见前注{59}，Rn. 90

{100}关于这些批评意见的综述详见Laufs/Katzenmeier/Lipp，见前注{59}，Rn. 85

{101}详见张谷：“浅谈医方的说明义务”，《浙江社会科学》2010年第2期，页8。

{102}相关案例见OLG Dusseldorf, VersR 2008, 534

{103}关于两类说明义务的详见张谷，见前注{101}，页8a

{104}这在我国的实践中可能在诉讼标的上产生问题。在德国，联邦最高法院（NJW-RR 2007, 414)认为，医疗差错（Behandlungsfehler）与说明过误（Aufklttrungsfehler）分别构成了两个不同的诉讼标的，这一观点遭到了学者的批评：Prutting (MedR 2007, 724）认为这种对诉讼标的扇状展开的方式，与欧洲其他国家的发展渐行渐远。Spickhoff（NJW 2008, 1641）则认为联邦最高法院原本应当考虑到诉讼经济原则和既判力终结争议的法和平功能。

{105}BGH NJW 1984，1808；BGH NJW 1986，1541；Luke, Zivilprozessrecht, 9. Auflage（2006），Rn.277, S. 284．如果医生宣称，即使在正确说明的前提下患者肯定也会同意此治疗并仍会产生此损害，则医生应对此承担证明责任（BGHZ 89, 95)。如果受害者宣称：他在医生正确说明的情况下原本会拒绝这种疗法，则他必须证明：若正确说明将使他陷入抉择的矛盾之中，而这种矛盾使得他拒绝此种疗法显得合情合理，尽管拒绝可能违背了医生的理性（BGHZ 90, 103）。对此详见Laufs/Katzenmeier/Lipp，见前注{59}, Rn. 1300

{106}值得注意的是：本条是否仅限于法定监护情形而不可拓展到因契约关系形成的约定监护情形，尚值得探讨。此外，该条也为当事人地位的认定带来困惑。

{107}这里的因果关系也仅指责任成立的因果关系，Fikentscher/Heinemann，见前注{43}, Rn.1676。

{108} BGH NJW 1979，1145；1980，1044；1984，2574。

{109}BGHZ 111，285；BGH NJW 1993， 1003；1997，2047．也详见Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht,33. Auflage, 2008, S. 540, Rn. 17。由于家庭教育的时间不定且往往缺少证人，因此法院通常认为义务人总体上（im Allgemeinen ）在必要的范围内遵守了监督义务，或有间接证据显示义务人采取了具体的监督措施即可，参见Fikentscher/Heinemann，见前注{43}，Rn. 1680

{110}德国的立法者在《民法典》的条文结构和用语上也刻意兼顾证明责任的分配问题：如果证明责任的分配与一般基本规则不一致，就会采取特殊的表达方式，例如使用“除非”、“只要不”、“除……外”等词语或如下从句：“如果……，则前述规定不适用”、“不适用本规定”、“如果……，则不产生此法律后果”、“本法律后果仅限定在……”、“如果……，则 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款不适用”，详见MitnchKomm/Priitting, ZPO （2008），§ 286 Rn. 114。

{111}这里的列举显然未详尽所有情形，公共场所例如还包括火车、公共汽车、公园、儿童游戏场、游乐园、体育场、墓地等，而且也主要涉及道路、通道或人口的交易安全；群众性活动例如也包括体育活动等。关于德国相应的案件类型参见Deutsch/Ahrens，见前注{46}，2009, Rn. 338ff.。

{112}除了比较著名的枯树案、撒盐案和兽医案之外（具体案情详见王泽鉴，见前注{41}，页262以下），例如肉铺须每天进行打扫，以防顾客踩到香肠皮滑倒（BGH VersR 1968, 993），但花店却无须时时保持地面清洁和干燥（OLG Hamburg VersR 1972, 650）；超市必须时刻检查地面上是否有撒落的果汁或蔬菜残余（OLG Koln VersR 1999, 861），而露天游泳池的经营人必须组织人员对游泳实施监控，以便及时发现溺水人（BGH VersR 2000, 984）；摩托车赛的组织者必须设置一个与观众保持一定距离的安全区域（OLG RostockMDR 2005, 394），而在狭窄的斜坡上登山，不得增加登山同伴的坠落风险（OLG Stuttgart NJW 2007, 1367）；如果有论据显示地下铺设了供应线路或管道，则地下建筑公司在开挖之前应当了解该线路或管道的位置和走向（BGH NJW-RR 2006, 674）。关于违反交易安全义务的更多案例详见Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht，见前注{46}，Rn. 338ff.。

{113}BGH VersR 1986，766；Deutsch/Ahrens，见前注{46}，Rn. 337

{114}参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编，见前注{39}，页237。

{115}Gesetz uber den Verkehr mit Arzneimitteln （ Arzneimittelgesetz）， 1976年8月24日制定，最近一次被2009年9月28日颁行的法律修订（Art. 1 V v. 28.9. 2009 13172, （3578））。

{116}Pfluger, Kausalitatsvermutung und Beweislastumkehr in der novellierten Arzneimittelhaftung, PharmR2003，364.

{117}例如，如果药品的副作用损害了细胞（初始损害），之后发展成了各种器官疾病，则细胞受损就是主要的身体或健康损害，而器官疾病是第二位的身体和健康侵害。处于首要地位的则是判断责任基础，即主要的身体或健康受损与药品使用之间的因果关系，参见Pfluger，见前注{116} , PharmR 2003, 364.

{118}《德国药品交易法》第84条第2款第二句还对法官判断“肇因适合”时应当考量的因素进行了详细规定。例如，应当考虑所使用的药品的组份和剂量、合规使用的方式和持续期间、与损害发生的时间关联、损害形态以及受害人在服用药品时的健康状况以及具体个案中支持或者反对引发损害的其他一切情状等等。

{119}BGH NJW 2008，2994: Schmerzmittel ViOXX.

{120}pfluger，见前注{116}，PharmR 2003，364.

{121}这条规定亦与1981年6月全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的规定相一致。司法机关的这种解释权限，与全国人民代表大会常务委员会所享有的“法律解释”的权限（《立法法》（2000年）第42条）有区别，后者的权限又被称为“立法解释权”。此外，2007年1月1日生效的《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第33条规定，人大常委会可以对司法机关的司法解释进行监督，并在可能情况下要求其修改或废止。关于法律解释与司法解释的概念的诠释参见范愉：“法律解释的理论与实践”，《金陵法律评论》2003年秋季卷，页21以下。

{122}在上海高院对《证据规定》的适用所作的一项调查中，大约44％的法官希望完善举证责任分配制度，这也侧面说明实体法中的证明责任分配规范存在缺漏，法官在司法实践中面临着举证责任分配的难题。相关调查参见邹碧华、俞秋玮：“关于民事诉讼证据规定的实证研究”，《民商审判指导》2008年第2辑，页221。

{123}参见Brox/Walker, BGB AT, 27. Auflage, S. 9。

{124}针对第7条提出批评意见的例如有霍海红：“证明责任配置裁量权之反思”，《法学研究》2010年第1期，页100；王利明：“民事证据规则司法解释若干问题研究”，《法学》2004年第1期，页85。

{125}持此观点的见MunchKomm/Prutting, ZPO （2008） , § 286 Rn. 123 。

{126}德国的主流观点：MunchKomm/Prutting, ZPO （2008）, § 286 Rn. 103 ; Rosenberg/Schwab/Gottwald ,ZPO （2004），§114, Rn. 4；Gottwald, Jura 1980, 225，227。

{127}对此进行详细论述的参见霍海红，见前注{124}，页107。

{128}《德国法院组织法》第132条第2款。大民事审判庭由1名院长和12个民庭（Zivilsenate）各派一员组成（《法院组织法》第132条第5款）。

{129}详见Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 22. Auflage, 2003，vor § 1 Rn. 19。

{130}MunchKomm/Prutting, ZPO （2008），§ 286 Rn. 103．关于第二位的主张责任也参见Jauernig, Zivil-prozessrecht, 29. Auflage, 2007，S. 164

{131}MtinchKomm/Prutting, ZPO （2008），§ 286 Rn. 102．但也有学者认为这种形容未免有些夸张：“没有这一命脉，民事诉讼也能强有力的生存，因为关于证明责任的争议并不常见，而且不负证明责任的当事人往往也会提交证据”，详见Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 67. Auf.，2009，Anh.§186 Rn. 4。

{132}除了本文提到的情形外，德国判例也在特定职业群体严重违反职业义务（Berufspflicht）的案件中要求“因果关系”证明责任倒置，例如让游泳池监管人员、助产师等证明自己的行为与损害之间不存在因果关系，BGH NJW 1971，241；OLG Braunschweig VersR 1987，76; Oberheim，见前注{6}，§ 27 a, Rn. 63

{133}参见王利明，见前注{124}，页84；杨立新：《医疗侵权法律与适用》，法律出版社2008年版，页67。

出处:《中外法学》2010年第5期