论利他法律行为涉他效力的制度建构（上）

关键词: 利他法律行为，合意模式，单方行为模式，修正的单方行为模式，意思自治

内容提要: 在利他法律行为产生涉他效力的问题上，存在合意模式与单方行为模式。这两种模式都存在重要的缺陷。相比之下，修正的单方行为模式能够较好地兼顾尊重意思自治与契合社会生活常态，因此可以作为建构利他法律行为涉他效力的基本模式。修正的单方行为模式，以直接对受益人产生效果，同时赋予受益人以拒绝权为制度建构的主线。这一模式可以在立法论和解释论层面引导利他法律行为的涉他效力的制度建构。

一、问题的界定

民法中的意思自治原则，就其本质而言，乃是承认个人有权自主规划其私人领域（private sphere），并排除他人的不当干预。从这一前提出发，可以将意思自治区分为两个不同的方面：在积极的方面，意思自治意味着私人可以自主地安排、处置其私人领域的事务，无需事先获得他人允许或者事后征得他人同意；在消极的方面，它意味着凡没有经过本人同意，任何人都不得擅自干预其私人领域。与这两个方面相对应，作为实现私人意思自治的法律工具的“法律行为”的效力形态，也存在积极和消极两个方面的特征。在积极的方面，私人可以与他人通过法律行为来安排、规划相关领域的状态，这种规划在符合一定前提条件的情况下（比如主体适格，意思表示真实，不违反法律的强制性规定等等），将被评价为具有法律层面上的效果，在当事人之间产生以权利义务为核心的法律关系；在消极的方面，为了确保意思自治原则中所体现的，未经他人同意，不得干涉他人法律领域的原则，法律行为不能对未参与法律行为的第三人（他人）的法律领域产生直接影响。〔1〕本文试图论述的，就是与意思自治原则的消极方面相联系的，关于法律行为的涉他效力问题。

法律行为的涉他效力，就其基本形态而言，有为第三人设定义务、负担和赋予第三人以权利和利益两种形态。〔2〕对于前一种形态而言，问题相对简单。法律上普遍确认，并且理论上也不存在任何疑问的原则是，任何法律行为的当事人，都不能在没有得到未参与法律行为的“第三人”（他人）同意的前提下为第三人设定义务。比较复杂的情况则是赋予他人以纯粹的法律上的权益的情形，也就是“利他法律行为”的情况。〔3〕严格来说，即使是纯粹赋予他人以权益，同样构成了对他人法律领域的干预，按照意思自治原则所体现的当事人自主支配其法律领域的要求，它同样也应该得到受益人同意才能够对其法律领域产生效力。如果坚持这一前提，那么关于法律行为的涉他效力问题就存在一个统一的答案：法律行为不具有涉他效力。这一结论在合同领域就表现绝对的合同效力相对性原则，在其他法律行为领域则表现为，不得通过法律行为单方面地赋予他人以权利和利益。任何赋予他人以权益的法律行为，要对他人的法律领域发生效果，必须以相关的受益人同意为前提条件。〔4〕

但根据民法学界对利他合同的讨论，一般认为利他合同是对合同效力相对性原则的突破，可以对第三人的法律领域直接产生效果，可以直接赋予受益第三人以履行请求权，并且第三人获得该权利，并不以其表示同意接受为前提条件。〔5〕不仅如此，除利他合同外，还存在一些其他的法律行为，也同样被承认具有涉他法律效力。〔6〕例如采用了单方法律行为结构的债务免除行为〔7〕、遗赠行为〔8〕等，它们并不需要受益人接受利益的意思表示，就可以直接对后者的法律领域产生直接影响。

由此可以提出的问题是，诸如利他合同、债务免除、遗赠等制度所体现出来的利他法律行为可以直接产生涉他效力的现象，究竟基于何种基础？它们是否与意思自治原则的消极方面，即任何法律行为，未经同意不得对未参与法律行为的第三人的法律领域产生效力的原则相吻合？在下文中，笔者首先简要综述关于利他法律行为涉他效力的基本理论框架，然后着重阐述利他法律行为涉他法律效力在制度构造方面的基本问题。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、利他法律行为的涉他效力：合意模式与单方行为模式及其利弊

在利他法律行为涉他效力的建构上，存在两种模式。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种模式认为利他法律行为不具有涉他效力，因此，即使是赋予他人以权益的行为，也必须获得受益第三人的“同意”才能对其法律领域产生效力。笔者将其称为以第三人的合意为基础的“合意模式”。另外一种模式认为，当某一个或多个当事人采用利他法律行为的形式，赋予受益第三人以法律上的权益的时候，应该承认该法律行为可以具有直接的涉他效力，在未参与法律行为的受益第三人未作出任何意思表示（特别是同意或接受）的前提下，该法律行为就可以直接对第三人的法律领域产生效果，有关的权益也将直接地归属于第三人的法律领域。笔者将这种模式称为“单方行为模式”。〔9〕

在“合意模式”下，当事人单方面赋予他人以权益的法律行为，对受益第三人的法律领域并不产生直接的法律效果，而是被看做是面向受益人发出的一项给予其以权利或利益的“允诺”，受益人必须对该“允诺”表示接受，才可以获得由他人赋予的权利和利益，从而使得他人对自己作出的“给予自己以法律上的权益的行为”生效，将来自他人的“给与行为”（加利行为，attribuzione， Verm?genszuwendungen）归属于自己的法律领域。如果坚持合意模式，在债务免除制度上，作出债务免除的意思表示必须在得到债务人的同意以后，才产生消灭债务人的债务的法律后果，债务免除才能够对债务人的法律领域产生效果；在遗赠制度上，遗赠充其量只构成遗赠人的赠与要约，必须在受遗赠人表示同意接受遗赠之后，才产生遗赠的法律效果，对受遗赠人的法律领域产生效果；在利他合同制度上，合同当事人赋予第三人以履行请求权的意思表示，必须在第三人表示接受之后才对第三人生效，第三人才获得针对债务人的履行请求权。〔10〕“合意模式”在严格意义上坚持了意思自治原则。在“合意模式”之下，关于法律行为是否可以具有涉他效力的问题其实已经被消解了。因为此时的受益人，并不是一个外在于有关的法律行为的效力结构之外的“他人”。通过同意接受的意思表示，实际上他已经参与到法律行为之中，而不再是“他人”。〔11〕

相比之下，“单方行为模式”与意思自治原则难以吻合。这是因为，对于作为受益人的第三人来说，没有经过他的同意，由他人从事的法律行为就对其法律领域直接产生了法律效果；虽然这种法律效果是对其有利的，但毕竟不建立在其同意的基础上，所以没有体现出受益第三人对自己的法律领域的控制和支配。但即使如此，现代民法理论在利他法律行为对受益第三人的法律领域是否具有直接的法律效果的问题上，仍然或多或少突破了传统的“合意模式”而采纳了“单方行为模式”。例如，我国《合同法》针对债务免除就采取了单方行为的效力构造。债权人作出的单方面的免除债务人债务的法律行为，可以直接对债务人的法律领域产生效果，不需要债务人表示接受的意思表示。另外，根据现代民法的通常的理论和实践，利他合同也能够产生直接赋予受益人（第三人）以针对债务人的履行请求权的法律效果，而不以受益人作出同意接受有关权利的意思表示为前提条件。〔12〕

相对于单方行为模式而言，合意模式虽然坚持了意思自治原则，但在实践上会带来一系列的弊端，在绝大多数的情况下，对第三人并非一种有利的安排。〔13〕首先，要求第三方的获益必须以其作出同意接受的意思表示为前提，这就意味着第三方必须具有相应的行为能力，能够作出在法律上被认为有效的接受的意思表示。〔14〕如果第三方恰恰在有利于他的法律行为作出之后，不具备或者丧失了作出同意的意思表示的能力，那么从逻辑上讲，他就不可能通过作出同意接受的意思表示来使得有利于自己的效果归属于自己的法律领域。在这种情况下，虽然可以借助于法定代理制度对欠缺意思表示能力的第三人的行为能力的补充来解决这一问题，但这种做法在很大程度上可能增加了问题的复杂性。比如说，可能发生法定代理人怠于代理无意思表示能力的第三方受益人作出同意接受的意思表示的情况；也可能发生法定代理人暂时缺失还没有确定，或者对于谁充当法定代理人存在争议，还没有来得及指定等情况。这些都可能造成不确定，甚至导致有利的法律效果灭失的情况。另外，在“合意模式”下，作为第三方的受益人对有利于自己的法律效果的获取，不是直接依据利他法律行为，而是受制于自己作出同意接受的意思表示。这一要求，在很多情况下，对受益人及其利害关系人是不利的。举例来说，如果某甲在其遗嘱中，对某乙作出遗赠。如果我们认为，遗赠要对乙产生效力，必须以乙对遗赠表示接受为前提，如果在甲死亡之后，乙在还没有知道甲对自己作出遗赠的时候，意外去世，那么乙的继承人就不能主张甲对乙作出的遗赠已经归属于乙的遗产。

仔细分析利他法律行为所涉及的各方当事人的意图，甚至可以说，在不少情况下，“合意模式”虽然在名义上尊重了包括受益第三人在内的各方当事人的意思自治，但在实际效果上，却恰恰违背当事人试图追求的效果，因此实际上会阻碍当事人通过利他法律行为所试图追求的目的。举例来说，如果某甲在其妻子不知情的情况下，以其妻子为第三人（受益人）投保了身故险。对于这种法律行为的涉他效力，如果采取“合意模式”，那么在发生保险事故后，其妻子由于没有事先表示同意接受，将不能自动基于该保险合同获得保险金请求权。有关的保险金将首先归属于其丈夫甲的遗产之中，然后通过遗产继承的方法为其妻子获得。但这样的话，其丈夫生前商业活动中的债权人，其他法定继承人，都有权从遗产中获得清偿，这可能导致其妻子最终所获无几。这样做在根本上违反了其丈夫试图通过投保的方法来支持、扶助其妻子孀居期间的生活的设想。

上述合意模式所存在的弊端，如果采取单方行为模式，基本上可以全部消除。但是，单方行为模式同样存在不容忽视的缺陷。其最大的问题在于背离了意思自治原则。在这种模式下，第三人的法律领域在未经过其同意的情况下，就被基于他人的法律行为而作出了变更。即使这样的变更是一种在通常的人看来，对其有利的变更，这也丝毫不影响第三人的“自治”，在这一问题上没有得到落实这一事实。〔15〕虽然在绝大多数情况下，第三方受益人对有利于自己的法律上的安排，会表示同意接受。但是某种利益状态，在法律的层面上，完全符合“使得第三人纯粹获益”的界定，但是在更加复杂的社会生活的层面上，在第三受益人出于人情、道德、伦理等不同于法律的角度的观察下，却不一定表现为一种对自己有利的安排。因此第三人不愿意接受这种在法律的视角看来对自己有利的安排，是完全有可能的。在这样的背景下，尊重第三方受益人的自主和自决，是一个不能忽视的问题。恰恰在此，利他法律行为的涉他效力上的单方行为模式，表现出重大的弊端：第三方受益人只能消极被动地接受来自他人的利益的“给与”，丧失了自己对法律领域进行控制的可能性。即使他出于个人主观的考虑，出于其个人化的道德伦理准则的考虑，并不愿意接受有关的利益安排，他也不能对来自他人的利益进行反对。在单方行为模式下，法律上根本没有给他以表达反对的可能性。〔16〕也许有人会争辩说，受益人如果不想获得利益，难道不能抛弃吗？但问题在于，如果有关的法律行为已经在自己的法律领域产生效果，那么后续的抛弃行为其实就是自己对自己的法律领域的处分了。且不说这样的处分是否会受到债权人撤销权之类的干预，但是这里的抛弃并不能否认自己已经受惠于人的事实。

即使抛开以上所有的分析不论，单方行为模式也难以与“不得强制接受恩惠”（invito beneficium non datur）的一般原则相契合。〔17〕换言之，即使第三人拒绝接受有利于自己的法律安排，无论从哪个角度来看，都没有合适的理由，对于当事人的这种自主选择，法律仍然应该予以尊重。而在单方行为模式中，并没有为当事人提供作出这种选择的可能性。

综合以上对合意模式和单方行为模式利弊的分析来看，二者的优点与缺点，都具有实质性的意义，不容忽视。于是问题就转变为：我们如何来寻找一种合适的模式，在保留二者优点的同时，克服二者存在的缺点。

三、修正的单方行为模式

在利他法律行为是否可以具有涉他效力的问题上，只存在两种类型的答案，也就是原则上不承认（这是合意模式的逻辑基础）或原则上承认（这是单方行为模式的逻辑基础）。因此从逻辑上来看，要寻找到一种能够克服合意模式与单方行为模式的缺陷的制度模式，可能的思路只有两个。思路之一是在合意模式的基础上进行修正，克服该模式在上文的分析中所提到的诸多缺陷。另外一个思路是在单方行为模式的基础上进行修正，以克服该模式存在的缺陷。

我们首先尝试从合意模式的修正的角度来解决问题。笔者在上文中分析的关于利他法律行为的涉他效力的合意模式的弊端，在民法理论发展史上早被学者所关注，并且试图运用各种方法来进行克服。理论上的操作，主要借助于解释论上的努力。虽然在法律构造上，合意模式把第三受益人接受的意思表示，作为其获得有利于自己的法律效果的前提条件，但是第三人如何表达出这种同意的意思表示，却可以采取一种非常宽松的解释。历史上的民法理论，为了克服合意模式的缺陷，往往倾向于对“第三人接受”这一要件，采取一种极为宽松的解释方法。例如，把第三人同意接受的意思表示，解释为一种推定的、默示的意思表示，只要第三人不明确表示反对，就等于表示同意接受等。〔18〕这样的宽泛的解释，的确在实践层面上把作为受益人享有利益的前提条件而存在的接受的意思表示，几乎完全消解掉了。

但即使对合意模式中的受益第三人的“接受”，进行非常宽松的解释，它仍然不能解决“合意模式”的制度结构所导致的问题。举例来说，如果我们尝试作出这样的解释：受益第三人对于由他人作出的有利于自己的法律行为，不作出反对的意思表示，就视为同意接受。首先，为了能够满足合意模式中所要求的第三人的同意接受的意思表示的存在，就必须要从受益第三人的“没有明确反对”这样的状态中推导出一个具有明确内涵的意思表示（也就是“同意接受”）出来。而事实上，排除第三人明确表示接受（如果这样的话，就不存在问题了）的情况不论，如果第三人没有明确表示反对，这其实仅仅对应着第三人一种纯的状态。这种沉默不同于通过具有表示意义的行为进行的意思表示（默示），在原则上，它不能够被认为具有特定的表示意义。如果我们要赋予它以特定的表示意义，必须以当事人事先就此存在特别的约定，或者法律对这种情况下对沉默所具有的表示意义有明确的规定为前提。〔19〕但是，在利他法律行为中，当事人不太可能与第三人就其沉默所具有的表示意义进行事先的约定，而且如果有这种约定的话，这就变成第三人表达其同意的一种特殊方式了。法律也不可能对这种情形下第三人保持沉默所具有的表示意义，给出明确的规定。这是因为，如果法律明确规定，在赋予第三人以法律上利益的情况下，除非明确表示反对，否则第三人无任何积极表示的沉默就视为同意，这样的规定其实就等于在事实上否认第三人明确的同意构成第三人取得有关的法律效果的前提条件，而是把第三人的拒绝看做是不取得的条件。这样的做法与单方行为已经没有差别。

另外不能忽视的是，沉默就等于同意，这样的解释，在有些情况下也会显得非常牵强，甚至不可能被接受。比如说，甲通过秘密的自书遗嘱的方法对乙进行了遗赠，而甲死后，遗嘱的内容没有公开之前，任何人都无法得知遗赠这一事实的存在。如果说这时受遗赠人乙沉默的行为，就等于他表示同意接受，但一个人怎么可能对他根本不知道其存在的事实表示同意呢？这个例子说明，借助于对第三人沉默的一种宽泛解释来满足“同意”要件，并不是在任何情况下都能够奏效的。

当然，通过将沉默解释成为就是同意，也同样解决不了由于第三人的意思表示能力的欠缺所带来的问题。这是因为，如果将第三人的沉默解释成为具有一定的内涵的意思表示，无论如何，只要将它说成是意思表示的一种形态，就必然要求保持沉默的第三人必须至少具有相应的意思表示能力。〔20〕

在合意模式的框架之下修补，不能在根本上消除合意模式的根本缺陷。理论反思的重点，还必须放在对单方行为模式的修正和改良之上。

上文在对单方行为模式进行剖析的时候，提到这一模式的最大缺陷在于它没有为第三人留下自主决定的余地，侵犯了其意思自治。虽然说采用合意模式，能够克服这一问题。但同样值得反思的是，为了保障第三人可能出现的特殊决策（拒绝他人给予自己的法律上的利益），是否有必要一概地在利他法律行为是否具有涉他效力地问题上采取合意模式，以第三方事先的同意作为对其法律领域发生效果的前提条件？对于第三方的这种特殊决策的尊重，是否可以在单方行为的框架之下，通过一些特殊的安排，比如说通过赋予第三方以拒绝权的方式来予以满足？

笔者认为，仅仅因为要照顾到在例外情况下受益第三方的拒绝他人利益的可能性，就置单方行为模式在绝大多数情况下，能够更好地实现受益人的利益于不顾，而一概地采取合意模式，显然属于矫枉过正。制度设计中，对常态状态中的利益和例外状态下的利益的权衡和把握，必须在承认前者的基本框架下，来寻求对后者的尊重和兼顾，而不是相反。举例来说，这与不能因为在人群中存在一定数量的不能辨别红、黄、绿颜色的色盲患者，就取消运用这三种颜色的灯来指示道路交通一样。对利他法律行为的涉他效力问题，如果在基本制度的层面上采纳单方行为的结构（以此体现对属于常态的，乐意接受有利于自己的法律效果的绝大多数受益第三人利益的保护和落实），同时允许那些基于其个人的特殊利益判断，因此不愿意接受在大多数人看来属于有利的法律效果的受益第三人，以行使拒绝权的方式，使得他人作出的有利于自己的法律行为，溯及既往地不对自己的法律领域产生效果，就基本上达到了为特殊情况下受益第三人的独立判断留下“自治”空间的目的了。

这就是笔者所支持的“修正的单方行为模式”。修正的单方行为模式，在处理利他法律行为的涉他效力问题上，在基本框架上接受单方行为模式，因此原则上承认利他法律行为可以具有直接的涉他效力。这就意味着利他法律行为能够直接赋予第三人以法律上的利益，并且利他法律行为对第三人的法律领域所产生的这种法律上的效果，是直接基于利他法律行为而产生的，不在任何程度上取决于第三人是否作出同意接受的意思表示。这是二者的共同点。但“修正的单方行为模式”与纯粹的“单方行为模式”，存在一个重大区别：在前者的制度构架中，虽然承认利他法律行为可以不经过受益第三人的同意就直接对其法律领域产生效果，但法律同时赋予受益第三人以拒绝权，通过拒绝权的行使，可以溯及既往地使得他人从事的对自己有利的法律行为对自己的法律领域的法律效果归于消灭。受益第三人拒绝权的存在，满足了在特殊情况下，出于特殊利益判断的考虑，受益第三人拒绝接受来自他人的利益的需求。〔21〕

如前所述，单方行为模式最大的问题就在于不能保障第三人拒绝接受的可能性。但这一缺陷，在修正的单方行为模式中，恰恰通过赋予受益第三人以拒绝权的方式得到了克服。所以，就总体而言，修正的单方行为模式，一方面保留了单方行为模式的优点，另一方面又有效地克服了单方行为模式的缺点。可以将其看做处理利他法律行为的涉他效力问题的制度构造上的一种恰当的“第三条道路”。〔22〕

修正的单方行为模式，就其实质而言，其实是以另外一种方式回应了意思自治原则。意思自治原则要求对涉及当事人自己利益的事情要让他自己来“把关”。这种诉求没有任何问题。但笔者认为，在特殊情况下，这种把关并不一定都要体现为“事先的”，也即未经过其同意对其不产生效果。

当试图施加于相关当事人私人领域的外来影响，是一种对当事人而言有利的变动时，相关当事人的“意志”因素在这种变动中的影响力，会发生一定程度的淡化，这是一种合乎生活逻辑的结论。因为意志对当事人的私人领域的价值，一般而言，最主要的功能就是确保私人领域的变动，是对其有利的变动。而当某种变动对于私人领域是否“有利”的判断，已经相当明确可靠地在一般社会层面上作出时，“私人判断”的必要性和意义，必然会降低。〔23〕对于这种现象，我们可以通过一个典型的民法上的法律制度加以剖析。

欠缺行为能力人能够单独从事纯获法律上利益的行为。这是一个被现代民法广泛承认的制度。它的存在非常突出地表明，在特定情况下，意思自治与意志论之间的联系可以存在松动，甚至被分开。允许欠缺行为能力的人，单独从事纯获法律上利益的行为，没有人会认为这种做法违反了行为人的意思自治，但是这一制度却无法通过传统的意志论模式来得到说明。因为在这里，行为人恰恰不具备单独作出合适的意思表示，并且通过它来规划、控制其私人领域的法律行为能力。现代民法之所以认可这一制度，正是因为，既然有关行为的后果已经被严格界定为“纯获法律上利益”，这在很大程度上就已经满足了意思自治原则所要实现的“利益保护”的目的。在这种情况下，行为人的意志因素，行为能力因素的重要性就必然降低，甚至可以忽略。

基于同样的道理，如果他人的法律行为试图对受益人的法律领域产生一种在一般社会大众看来（而且在法律的层面上看来同样如此）是一种有利的变动，那么受益人对这种“变动”的“把关”，即使是必要的，也可以与通常情况下的“事先的把关”不同。而是可以采取“事后的把关”（通过事后的拒绝使之对自己溯及既往地不生效）。毕竟我们要注意到，上述一般社会大众的判断与个体的判断出现不一致的情况，无论如何都是非常罕见的情形。法律制度的构造必须精确地把握常态和例外才可被称为妥当。

就此而言，可以作出进一步的推论。以意志论为基础的意思自治原则中，存在两种不同的模式：强的意志论模式与弱的意志论模式。前者表现为，私人领域的任何变动，都必须以相关当事人“事先的同意”为生效的前提；后者表现为，私人有权拒绝在自己的法律领域发生自己认为不合适的变动。在这两种模式中，意志发挥其控制功能的方式不同：前者是一种事先的控制，后者是一种事后的控制。应该说，这两种模式都不违反意思自治原则，但是在何种情况下采取何种模式更加合理和恰当，主要取决于对日常生活中的常态与例外状态的把握。〔24〕法律行为的涉他效力的问题上的传统的合意模式，体现的是一种强的意志论模式，它处理通常状态下的法律行为的涉他效力模式是合适的。但用它来处理利他法律行为的涉他效力问题，却存在使常态迁就例外的缺陷。而修正的单方行为模式，非常好地把握了利他法律行为和例外之间的关系，采用弱的意志论模式来体现对意思自治原则的尊重。

那么，上述两种模式，是否可以融合在某个统一的理论架构中呢？对此，笔者愿意援引意大利法学家的一段论述作为说明：

在现代的法律体系中，关于法律行为一概不具有涉他效力的原则已经被另外一种在这一问题上更加具有限定性的做法所取代。个人领域的自治，依据一种新的理解，可以在一般原则上允许私人的法律行为对受益第三人直接产生有利的法律效果，并不需要后者的接受，但同时为第三受益人保留了对这种有利于自己的法律效果的拒绝权。这样导致的结果是，在一般层面上就存在这样的原则：对于利他法律行为，即使受益第三人没有参与，也没有表达其意愿，但只要不违反其意愿，就可以对其财产性质的法律领域直接产生法律效果。因此，我们可以说，先前的关于私人的法律领域不得被干预的原则已经被保护原则所取代。〔25〕

在笔者看来，这里所谓的保护原则，准确来说其实是对意思自治原则内涵的一种新的阐述和理解，它试图超越先前对这一法律原则的，带有浓厚的法律形式主义色彩的解读，而是基于更为精细的利益分析方法，来界定意思自治原则在不同利益格局下的具体表现形态。就此而言，无论是强的意志论模式还是弱的意志论模式，它们无非是意思自治原则在不同的利益格局下的不同表现形态而已。

注释:

〔1〕需要强调的是，这里所谓的不对第三人的法律领域产生影响，不是指广义上的、事实层面上的影响，而是指是不得基于当事人的效果意思，在第三人未参与的情况下，直接地赋予第三人以法律层面上的权利或为第三人设定义务或负担。当事人之间的法律行为，在很多情况下，不可避免地会对未参与法律行为的第三人产生反射性的影响。这种事实层面上的影响，不被视为当事人之间的法律行为对第三人所产生的效力，在原则上不具有法律层面上的意义。

（2〕这里所指的“第三人”，指的是处于当事人所从事的法律行为的效力结构之外的“他人”。在双方法律行为（合同）中，它是指合同当事人之外的第三人。之所以强调这一点是因为，在合同关系的当事人之间，会基于法律的规定或当事人的约定而产生一些单方法律行为，这些法律行为产生效果不需要对方当事人的同意，但是也可能会在对方当事人的法律领域产生不利的影响，例如合同的一方当事人行使解除权、撤销权或选择权等。但这些情况在整体上属于对参与合同法律行为的当事人产生法律效果的情形，不属于文本所讨论的法律行为的涉他效力问题。因为在这种情况下，对方当事人不属于文本所讨论的“他人”。至于债务免除行为，虽然债务人与债权人处于一个合同关系之中，就合同关系而言，债务人不是他人，但是债务免除行为本身却是债权人对债务人的法律领域的单方面的赋予利益的行为，这样的行为本身脱离了合同所产生的法律效力结构本身，因此在债务免除法律行为的效力结构上，债务人是典型的“他人”。

〔3〕利他法律行为是本文试图阐述的一个一般性的范畴，是诸如利他合同、债务免除、遗赠等具体利他法律行为的上位概念。利他法律行为在法律效果上的最核心的特征是，从事法律行为的当事人，试图对一个未参与法律行为的人直接赋予一个纯粹法律上的利益。基于这一界定，可以排除那些不属于纯粹赋予他人以利益的法律行为的类型。例如，债务人基于合同的约定，向债权人进行履行行为，如果这样的行为涉及转移某个物的所有权，那么这样的行为在理论上也被认为是一个处分行为。单纯从处分行为本身来看，它导致债权人获益，但如果伴随着债务人转移物的所有权的处分行为，还同时意味着债权人的债权因为受理履行而消灭，这种情况下的处分行为就不属于本文所分析的利他法律行为了。如果说，处分行为的当事人（债务人）以赠与为目的（在给予对方物的所有权的同时，不导致对方当事人债权的消灭）来转移物的所有权，那么这一行为的法律效果就独立于当事人之间的先前存在的法律行为的效力结构之外了，在这种情况下，对方当事人就是一个“他人”。关于这种情况下，应该采取何种法律制度的构架来处理这种行为，请参考后文第五部分(六)的讨论。

〔4〕P. M. Vecchi, La stipulazione a favore di terzi da figura eccezionale a strumento generate, in L. VACCA（a cura di），Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatisti- ca, atto di IV convengo internazionale ARISTEC avuto luogo a Roma 13—16 sttembre 1999，Torino,2001，273 ss.

〔5〕参见薛军：“利他合同的基本理论问题”，载《法学研究》2006年第4期；薛军：“论《中华人民共和国合同法》第64条的定性与解释”，载《法商研究》2010年第2期；薛军：“论不真正利他合同”，载《政治与法律》2008年第5期。

〔6〕本文所指的涉他效力，主要是指由当事人作出的，但法效意思却指向他人的法律领域，意在使得未参与法律行为的第三人基于其并未参与的法律行为，而直接获得扠利或承担义务的法律效果。

〔7〕参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第280—281页。

〔8〕参见刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，中国人民公安大学出版社1990年版，第469页。

〔9〕Cfr.，L. V. Moscarini, I negozi a favore di terzo, Milano,1970，19ss.

〔10〕R. Zimmermann, The Law of Obligations： Roman Foundations of the Civilian Tradition, Boston：1992， p.41f.

〔11〕参见薛军：“利他合同的基本理论问题”，同前注〔5〕，第120页。

〔12〕Cfr.，L. V. Moscarini, II contratto a favore di terzi, in Commentario diretto da P. Schlesing- er, artt.1411—1413，Milano，1997. H. Kotz, International encyclopedia of comparative law, vol. VII, contracts in general, chapter 13. Rights of third parties. Third party beneficiaries and assignment, Tubingen,1992. W. Bayer, Der Vertrag zugunsten Dritter, Tübingen,1995.相关的汉语著作，可参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第303页以下。

〔13〕P. M. Vecchi, La stipulazione a favore di terzi da figura eccezionale a strumento generale, op. cit.，280s.

〔14〕M. Tamponi, II contratto a favore di terzi, in Trattato di diritto privato diretto da MARIO BES- SIONE Vol. XIII，II contratto in generale, Tomo VI，Torino,2000.

〔15〕立足于这一点，而批评债务免除的单方行为理论，参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第323页。

〔16〕对单方行为模式存在缺陷的深入分析，参见张谷：“论债务免除的性质”，载《法律科学》2003年第2期，第78页以下。他在文中批评了作为目前通说的关于债务免除的单方行为说。

〔17〕Cfr.，E. Mori, Dizionario dei terimini giuridici e dei brocardi latini, Piacenza,1997，p.224.

〔18〕Cfr.，0. Scozzafava, Contratto a favore di terzi, in Enc. Giuri. Treccani，IX，Roma,1988； U. Majello, Contratto a favore del terzo, in Digesto IV edizione, discipline privatistiche, sezione civile， Vol. IV，Torino,1989.

〔19〕Cfr.，A. La Torre, Silenzio，voce in Enciclopedia del diritto, Vol.42，Milano,1990，543ss.汉语文献可参考卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，谢怀栻等译，法律出版社2003年版，第485页以下。

〔20〕Cfr.，A. La Torre, Silenzio, op. cit.，547ss.

〔21〕L. Moscarini, II contralto a favore di terzi，in II Co dice Civile Commentario diretto da Piero Schlesinger, Milano,1997，p.157.

〔22〕F. Angeloni，Del contralto a favore di terzi, in Commentario del codice civile SCIALOJA— BRANCA, a cura di F. Galgano, Bologna—Roma,2004，p.159.

〔23〕很显然这是一种更加接近利益法学的理路的论点，它与传统的意志论的法学思路有所区别。关于从“目的”的角度对法学范畴和原则的反思和批评，可参见Rudolf von Jhering, Lo scope nel diritto, tra. it di M. G. Losano, Torino,1972.

〔24〕G. Mirabelli, Dei contratti in generale, in Commentario del codice civile red atto a cura di mag- istrati e docenti，Torino,1987，440ss.

（25〕Cfr.，L. V. Moscarini, II contralto a favore di terzi，op. cit.，pp.27-28.

出处:《北大法律评论》2011年第2期