公民对行政违法行为的藐视

关键词: 行政违法行为；公定力；行政行为无效；间接抗辩；公民拒绝权

内容提要: 公民能否对行政违法行为直接采取抵制行动，是法治秩序建构中一个不能绕开而又不易解开的问题。渊源于大陆法学理的无效行政行为理论，没有为公民拒绝权提供一个完全对应的分析框架，不应把两者简单对接。英美法重在关注是否容许当事人在事后诉讼中对行政违法行为提出间接抗辩，更有实践意义。中国的立法和司法对公民拒绝权给予了相当广泛的承认，其设定的标准有别于“重大明显违法”这一通常所理解的无效行政行为构成要件。原则上，行政行为严重违法侵犯公民实体权利，公民在不能获得及时、充分救济的情况下，采取适当方式予以抵制，都应当允许。承认公民的拒绝权是对公民行政法主体地位的尊重，也是对良好行政和实质法治的追寻。

在法治日渐昌明的今天，公民、法人和其他组织（以下统称“公民”）对行政执法活动不服的，一般应依循“法律渠道”解决纠纷、寻求救济。问题是，公民面对行政机关及其工作人员违法行使职权，除了诉诸行政复议、行政诉讼，他可以拒绝遵从乃至直接抗拒吗？

对于上述问题，中国法学界在“行政行为公定力”[1]、“无效行政行为”[2]、“公民抵抗权（拒绝权、防卫权）”[3]等标题下，已经作了不少讨论。相关的观点大体上分为两个阵营：一方以行政行为公定力为根据、以维护行政秩序为目标，反对赋予公民拒绝权（抵抗权）；另一方则以行政行为无效理论为依托、以制定法的完善为归宿，主张承认公民的拒绝权（抵抗权）。虽然多数学者似乎乐于接受行政行为无效和公民拒绝权的主张，但质疑和反对的声音始终不绝。有学者认为行政行为无效和一般违法最后都应诉诸法院裁判，在后果上没有区别，因此行政行为无效概念没有意义，拒绝权也没有必要。[4]也有学者认为拒绝权在事实上不可行，因为相对人既无法辨认也难以抗拒无效行政行为，或者认为根本不可取，因为承认拒绝权可能激化矛盾，甚至可能造成社会动乱。[5]关于拒绝权的分歧也反映到立法过程。虽然有多部法律规定公民在特定情况下“有权拒绝”，但立法是否更普遍地承认拒绝权仍然很有争议。《行政强制法》草案一度规定，没有法律、行政法规的依据，行政机关进入生产经营场所实施检查、调查的，当事人有权拒绝。[6]但由于一些学者和人大代表对该规定表示疑虑，这一条款在后来的草案和正式的立法中又被删去。

除了立场上的尖锐分歧，现有的学术讨论还存在比较普遍的局限。首先，讨论主题（包括行政行为、拒绝权等概念）往往缺乏清晰的界定。其次，论证思路基本沿袭大陆法的传统而对英美法几乎没有任何注意，并不加辨析地把行政行为无效理论与公民拒绝权进行对接。第三，抽象的理念多于具体的分析，对中国的立法和实践缺乏梳理，对现实中的复杂情况更缺少关注。最后，争论双方对相关观点还缺少正面的回应，有些各说各话。

本文将在阐述和界定问题的基础上，通过分析比较大陆法和英美法的不同传统，梳理和总结中国现有的立法和实践，对中国的理论和制度建构提供一些建议。文章赞成有限制的行政行为公定力理论和行政行为无效理论，但更侧重于从公民在法治秩序中的地位角度，强调尊重公民对法律的判断，承认公民在一定情况下对行政违法行为的拒绝权。

一、行政行为效力争议与公民拒绝权

在现有文献中，对相关问题的讨论不同视角交错、各种话语杂陈，这给讨论带来了困扰。例如，“公民不服从”、“国民抵抗权”与“公民拒绝权”混为一谈，“拒绝”、“抗拒”、“抵制”等等用词不一、含义不明。下面将从法律争议的层面、场合、方式三个角度，交代相关概念的使用。

（一）与“公民不服从”、“国民抵抗权”的区别

公民对国家行政权力的藐视，可以区分为两个层面：一是公民对行政行为所依据的法律本身的争议，二是公民对一个行政行为是否符合法律的争议。当一个公民承认行政行为符合既定的法律，但基于自己政治、道德、宗教上的信念拒绝服从，他反抗的才是法律本身；当一个公民承认现存的基本法律秩序，但基于自己对法律的判断认为一个行政行为违法，他争议的只是一个行政行为的效力。

就法律本身的争议而言，从古希腊以来就有“恶法亦法”还是“恶法非法”的争论。苏格拉底拒绝朋友的越狱建议，传达了这样一个观念：法律就是法律，无论其多么非正义，必须服从。[7]安提戈涅的故事则告诉我们，在主权者的命令之上还有一种更高的法律，在两者面临冲突时，人们可以不顾后果而选择遵从更高的法律。[8]这样一个反抗暴政和法律的主题在后代被“公民不服从”、“国民抵抗权”的讨论所延续。公民基于特定的道德诉求，公开地、和平地违抗法律，并自愿地接受法律的惩罚，往往被称为“公民不服从”。[9]而国民抵抗权，正如美国独立宣言、法国雅各宾宪法和德国基本法1968年修正案所宣示的，主要是对暴政的抵抗。[10]上述讨论具有重要的宪政意涵，然而它们针对的都是比较极端的情况，在平日的法律生活中较少出现，不是本文讨论的主题。

本文讨论的是公民对一个行政行为是否符合法律的争议，即公民认为行政行为违背法律，因而拒绝服从。公民认为行政行为违法，只是根据他自己的理解认为它违法、不可接受，它可能涉及但并不必然涉及道德良知。[11]公民拒绝服从的行为，可能遭致行政机关的强制执行，可能因“妨害公务”被处以行政的或者刑事的处罚，还可能遭受其它的损害。所有的争执最后都将通过新的诉讼程序予以裁判，并且公民将服从这一裁判。在某些情况下，公民对行政行为的异议与对法规合法性的异议交织在一起。随着当代国家普遍建立了对法规的合法性、合宪性审查制度，对法规的异议仍然是一个法律秩序内的问题。[12]因此，与“公民不服从”、“国民抵抗权”不同，公民行使拒绝权并非挑战一国的法律秩序，而只是挑战行政机关及其执法人员对法律的宣称。是否承认公民对行政违法行为的拒绝权，其实质是是否承认公民对法律的判断权。

（二）拒绝权概念的适用场合和行使方式

本文讨论的是在行政执法过程中，作为行政相对人的公民面对行政机关违法行使职权的藐视。一些时候，公民对行政权威的藐视可能体现在对法律的不服从上。但是，单纯不遵守法律（例如不遵守交通规则）不一定引发法律争议，引发争议的往往是行政机关的调查、处罚等具体执法行为。我们的讨论因此集中于公民对具体执法行为的藐视。此外，处在行政系统中的行政机关及其公务员，原则上对上级指令有服从的义务；他们对上级违法的指令是否可以拒绝执行，也不属于本文讨论范围。[13]

行政执法活动具有多样性，公民的藐视也呈现出不同的情形。首先，在多数情况，公民抗拒的是行政机关依据职权单方面设定当事人权利义务的处理决定，即大陆法学理上的“行政行为（行政处分）”。其次，也有很多情况中，公民抗拒的是行政强制行为。第三，在少数情形中，公民对行政权威的藐视还可能针对“行政不作为”。例如，行政机关对公民的行政许可申请予以拒绝或者根本不予答复，公民径自实施法律所限制的活动。前述三种行政执法活动，按中国法学的习惯统称为“行政行为”。[14]本文的讨论涵盖这些问题，但侧重于前两种情形。

当公民认为行政行为违法，其藐视的情形也有多种：他可能拒绝履行行政行为设定的作为义务，例如不去交纳罚款；他可能拒不遵从行政行为设定的不作为义务，例如主管行政机关拒绝为其检疫而食品公司照卖猪肉；他也可能阻碍行政行为的实施，例如拉扯民警不让其取走刚刚播放的“黄碟”。

在讨论这一问题时，不同文献分别使用了“藐视”、“拒绝”、“抵抗”、“抵制”、“违抗”、“抗拒”、“不服从”等语词。不同语词含义相近，只是对于抗拒行政违法行为的方式、手段侧重不同，各有优缺。本文将交替使用这些语词，涉及公民权利的时候，则使用“拒绝权”这一普遍使用而又相对温和的说法。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、大陆法上的行政行为无效理论与拒绝权

中国法学界对公民拒绝权问题的讨论多是继受大陆法的学理。大陆法对以上问题的讨论多是以行政行为效力为基本视角，以公定力理论为出发点，并以行政行为无效作为对公定力的限定。下面笔者将在梳理这几个概念的基础上，为这几个概念的存在辩护，同时也试图指出这类概念和讨论进路的弱点。

（一）公定力理论的产生与修正

大陆法上的公定力理论至少可以追溯到德国早期行政法学者奥托·迈耶。迈耶认为，行政行为体现国家意志，其效力是自我证明的；除非有非常明显的法律错误，都应当推定有效，行政机关和相对人均受其拘束，非经有管辖权的机关不得变更。所谓“非常明显的法律错误”，在他的阐述中非常狭窄，只有行为主体不是行政机关和相关事务根本不在行政机关的管辖范围两种情况。[15]迈耶的理论对德国和日本的学界产生了巨大影响，又通过日本影响了中国。

后代学者在继受公定力理论的同时，对它的理据做了重新论证。在绝对的公定力理论下，国家与具体的国家机关浑然一体，国家机关的意志等同于国家的意志。国家机关垄断了行政行为效力的确认，公民对行政行为的合法性没有任何判断的权力，在政府意志面前毫无商谈和抵抗的余地。新的学理抛弃了国家意志“自我证明”的观点，转而从公定力所维护的法律价值中寻找论据。例如，赋予行政行为公定力是为了维持公务连续性[16]，或者维护法律关系的安定性[17]；它能够保护从行政行为直接或者间接获益的行政相对人对行政行为的信赖[18]；或者人们需要相对确定、和平、彼此安全的生活秩序[19]。这种论述方式很大程度上改变了行政意志傲慢而专横的形象，放松了公定力的绝对性。

尽管如此，只要坚持行政行为的公定力，就意味着行政机关在法律判断中相对于个人的优先性。[20]即使是有瑕疵的行为也具有公定力，对方仍有服从的义务。当事人不服的，应当通过正式程序寻求救济，争取有权机关撤销或者变更该行政行为，否则，该行政行为将产生不可变更和强制执行的效果。

行政行为公定力理论在中国学术界面临激烈的争论：有的坚持绝对公定力理论[21]；有的主张保存公定力理论，但对公定力予以限制[22]；也有的认为它表达的理念已经过时，主张取消行政行为公定力的概念[23]。绝对的公定力观念显然已经过时，现在被广泛接受的是它的各种修正版本。[24]应当说，公定力的概念反映了行政法的常态秩序：行政行为作出后，在它被有权机关正式撤销或者宣告无效前，通常是被推定为合法的；当事人哪怕有异议，在多数情况下仍会首先选择服从或者积极寻求救济，而不是藐视和抗拒。在此意义上，公定力是一个有效、便当的概念，为讨论公民拒绝权提供了一个理论起点。只要对它的效力范围加以适当的限定，不妨继续使用。

（二）无效行政行为

在大陆法理论中，对公定力的限定主要是无效行政行为。一个无效行政行为不产生公定力，这一点在奥托·迈耶的论述中已见端倪，问题只在于无效行政行为的情形和法律效果。

在这个问题上，德国和我国台湾地区的立法提供了具体规定。《德国联邦行政程序法》第44条对无效行政行为做了规定。在列举几种无效情形后，该条规定：“行政行为具有严重瑕疵，并且根据全部相关情况判断，该瑕疵明显的，行政行为无效。”[25]我国台湾地区《行政程序法》第111条也列举了多种行政处分无效的情形，并以“其它具有重大明显之瑕疵者”作为兜底条款。[26]除了个别地方文字表述有失严谨，例如“内容违背公共秩序、善良风俗者”字面含义过于宽泛，该条款所传达的精神是清楚的：构成无效行政行为，不但要求违法情形是重大的，也必须是明显的。而且值得注意的是，两个立法例都强调行政机关的管辖权、行政行为的形式、行政决定的内容，而不是行政行为的程序和事实根据。

无效的行政行为自始不生效力，对任何人没有约束力。[27]学理上进而认为，行政相对人可以置之不理，也可以请求确认该行政行为无效，行政机关和法院也可以依职权否定其效力。无效行政行为不得予以执行，请求确认无效也没有时效的限制。[28]这一点也得到中国大陆学者的普遍认同。

（三）违抗的权利和风险

大陆法国家和地区的行政法学者似乎很少谈论公民的拒绝权。但至少在理论上，无效行政行为理论缓和了公定力的刚性，也给了公民违抗的权利。“从逻辑上讲，行政行为公定力终止之处，也就是相对人（对）行政行为的抵抗权发轫之地。”[29]

实践中比较困扰的是，行政行为无效的标准是不清晰的，当事人对无效的判断可能是错误的。当事人的违抗举动很可能遭到行政机关的否定，最后还是需要接受行政复议或者诉讼的审查。一旦审查结果不认可当事人对法律的判断，违抗者将不得不吞食违抗的苦果。为此，德国学者平特纳指出，当事人不理睬无效行政行为的做法，实践中有相当风险。[30]他的同行毛雷尔也告诫：“公民在法定期限内要求撤销行政行为，才是明智之举。”[31]

对于这种“抵抗权的困境”，一些学者的回应是建立无效行政行为确认之诉。[32]大陆法国家和地区的法律对此也做了规定。[33]这里的确认程序是为了澄清行政行为的效力，而不是限制当事人的诉权，更不是禁止当事人在其它诉讼中对行政行为效力的异议。但是，它仍然是一种事后的救济，而不是当事人直接的抵抗行动。

（四）基于行政行为无效的拒绝权？

用行政行为无效作为对公定力的限定，而用公民拒绝权作为对公定力的否定，在理论上是必要的。承认公民拒绝权的意义并不仅仅在于确认违法行政行为从时间上“自始无效”，还在于肯定公民有权判断它为违法，并依据自己的判断直接行动。

认为无效行政行为和一般违法行为（可撤销的行政行为）都要经过诉讼确认、无效和可撤销无非是个名称问题，这种观点显然忽视了行政行为效力问题出现场合的多样性和复杂性。在现实中，公民对行政行为效力的异议并不总是诉诸行政复议或者诉讼来解决。只要公民对行政违法行为的拒绝应当得到某种方式的承认，例如径自拒绝履行而不承担妨碍公务的责任，拒绝权的概念就不是没有意义。

然而，把行政行为无效理论与公民拒绝权进行简单对接也是有问题的。首先，无效行政行为传统上是针对一个狭义的行政行为而言，公民拒绝权可以发生在行政过程的任何环节，两者针对的内容并不一致。虽然我们可以在宽泛的意义上使用行政行为一词，但如果把一个行政执行行为也称为“无效”，似乎超出了行政行为所能包容的范围。[34]其次，两者的构成要件并不完全一致。一个无效行政行为不一定侵害当事人的权利，不一定导致拒绝权的问题。例如，从书面文件中不能获知做出决定的行政机关，或者行政行为的内容客观上没有实现可能，它是无效的，但可能不存在公民拒绝的问题。第三，行政行为无效与公民拒绝权的标准是否一致，是值得怀疑的。拒绝权所针对的行政违法行为的情形比较复杂，是否只有并只要行政行为构成“重大明显违法”，公民才可以、就可以拒绝呢？[35]类似地，当我们用“行政行为无效”来概括公民的拒绝权、法院拒绝执行权、其他行政机关拒绝认可时，是否让它承载了过多的内容，导致无效的标准含混不明？这是目前有关行政行为无效的讨论中一个被忽视的问题，也是下面的讨论将要面对的问题。

三、美国法上公民对行政违法行为的藐视

英美法对行政行为公定力理论是完全陌生的。更多的时候，他们是从公民在什么情况下可以拒绝服从行政违法行为的角度来讨论。对行政违法行为的抵制情形比较多样，在实践中，争议往往发生在公民因藐视行政行为而受到刑事起诉的过程中。它与这样一个问题联系在一起，被告人在刑事诉讼中能否以行政行为违法作为抗辩理由？或者说，当事人没有直接对行政行为提起诉讼，而是事后在刑事辩护中提出附带的、间接的异议（collateral attack），是否允许？[36]

英美法上的相关规则主要是由法院通过判例确定的，其精神也大同小异。下面以美国法上三个方面的判例来说明：一是对错误征召兵役的抵制，二是对管制言论的违宪行为的抵制，三是对警察违法命令或者违法逮捕的抵制。文章提到的主要案例发生在美国民权运动高涨的年代，相关问题在今天已经不是一个急切的主题了，但这些判例仍然宣示着美国法律的精神。

（一）错误的兵役征召

麦卡特征兵案虽然以刑事诉讼的形式出现，却是一个行政法色彩浓厚的案件。[37]该案发生在不得人心的越战期间。当时法律规定：“如果父亲或者家中一个或者多个子女阵亡，这个家庭中唯一存活的儿子免除兵役。”由于麦卡特的父亲在“二战”中阵亡，麦卡特申请免除兵役，几番周折后得到征兵办的认可。但没过两年，麦卡特的母亲去世。地方征兵办认为麦卡特不再符合“唯一存活儿子”的条件，要求他参加征兵体检。麦卡特既没有去体检，也没有提出申诉。征兵办向他发出警告，并要求他去征兵办报到。麦卡特还是置若罔闻，地方检察官于是对他提起刑事诉讼。

联邦最高法院认为，征兵办对法律的理解错误，麦卡特母亲去世的事实不改变他作为“唯一存活儿子”的地位。接下来的问题是，麦卡特当初没有提出申诉，他在刑事诉讼中能否提出同样问题作为抗辩理由？在美国法中，这个问题与穷尽行政救济原则联系在一起。最高法院衡量了各种因素后，认为本案不应适用穷尽行政救济原则，麦卡特可以在刑事诉讼中提出他没有在行政程序中提出的抗辩。据此，最高法院推翻了对麦卡特的有罪判决。

与大陆法上的行政行为无效理论不同的是，美国联邦最高法院的判决并不是建立在征兵办的决定“明显错误”的基础上。法院注意到，地方征兵办在发 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个通知（要求麦卡特参加体检）前，曾与州征兵办主任商讨；在发第二个通知（要求麦卡特去征兵办报到）前，还曾经向全国征兵办主任请示，后者也认为父母去世后，原来的家庭已不存在，麦卡特不应再被认为是“唯一存活的儿子”。法院指出，法律条文含义并不清晰，相关问题既没有司法先例可循，行政法规也没有更具体的规定。只有通过对立法意图的深入考察后，法院才确认征兵办的决定错误。立法过程中的辩论似乎显示该条款的目的有多个，包括保存家庭的男性子嗣、抚慰阵亡者的家庭成员、维持家庭的经济收入，以及各个家庭为国牺牲的限度和公平。法院认为，在这些立法意图中，“家庭单位”并不是一个关键的因素。所以，征兵办以麦卡特母亲去世为由取消他免除兵役的地位是错误的。尽管如此，法院从未声称或者暗示该决定属于“明显错误”。

事实上，最高法院推翻对麦卡特的有罪判决，是建立在利益衡量的基础上。

最高法院首先承认穷尽行政救济原则是行政法上的一条既定原则。法院还指出，坚持这一原则是防止干扰行政过程的需要。当事人在行政过程中提出异议，能够给行政机关一个自我纠正的机会。当事人在行政过程得到救济，也可以减少法院的负担。如果当事人不去积极寻求行政救济而法院事后频繁干涉，将引发更多的人轻视行政过程，影响行政效率。然而，法院认为，穷尽行政救济原则不应当被不分情况地盲目适用。尤其在刑事诉讼中，被告人面临严厉的刑罚，除非有迫切的政府利益要求适用该原则，不应让被告人承受如此沉重的后果。

具体到本案，需要考虑的是，如果允许类似情况的当事人规避行政申诉程序，是否会严重损害征兵工作的开展。政府方面的观点是，如果允许当事人事先不申诉、事后提抗辩，将鼓励征兵对象规避行政程序，引发更多诉讼，阻碍征兵工作的进行，危及国防动员能力。对此，最高法院并不认同。首先，绝大多数人不会愚蠢到放弃行政救济程序，而让自己面临刑事审判以及可能随之而来的5年牢狱。其次，本案涉及的只是一个制定法解释的问题，既不存在行政裁量，也不需要专业知识，所以适用范围比较有限。涉及到行政裁量或者专业知识的其它征兵工作中的异议，当事人仍应及时通过行政申诉途径解决。第三，即使是前面所限定的数量相当有限的征兵对象（他们可以在事后提出抗辩），许多人也不会觉得事后到法院抗辩成功率更大就坐失行政救济程序。所以，允许类似情况的当事人规避行政申诉程序，不会严重损害征兵工作的开展。刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，政府不存在适用穷尽行政救济原则的迫切利益，被告人的间接抗辩应当允许。

（二）管制言论的违宪法律

美国有大量涉及宪法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一修正案中言论自由的案例，这里只举一个夏托华斯案件。[38]该案发生在20世纪60年代喧嚣激烈的黑人民权运动中。联邦最高法院在该案中重申，对于管制言论的违宪法律，公民可以拒绝履行。

本案申诉人夏托华斯是一位黑人牧师。1963年，他与另外几名牧师（其中包括著名的民权活动家马丁·路德·金）一道，计划于耶稣受难日和复活节在伯明翰市举行抗议种族歧视的游行。他向伯明翰地方当局申请，遭到后者拒绝。市政官员告诉他们，这种游行在伯明翰绝无可能得到许可，违者将送监狱。申请人没有起诉，而决定照原计划举行游行。耶稣受难日当天，夏托华斯带领52名黑人从一个教堂出发举行游行，一群旁观者在后跟随。很快，游行队伍遭到警察阻止，夏托华斯被逮捕。随后，他被起诉，罪名是违反城市管理法规。伯明翰市的地方法规规定，组织、参与游行必须获得市政官员的许可；市政官员认为游行“有碍公共福利、和平、安全、健康、尊严、秩序、道德或者造成不便的”，有权拒绝。

联邦最高法院认定集会、游行是言论自由的一种表达方式；伯明翰市游行管制的法规缺乏精细、客观、明确的标准，侵犯宪法保护的言论自由，因而无效。接着，法院宣布推翻对被告人的有罪判决。法官在判决书里没有详细阐述，公民不事先寻求救济而事后提出异议是否允许。在法官看来，这是一个不存在疑义的问题。因为，根据过去的判例，“公民可以不理睬一个违宪的管制法律，行使其自由表达的权利而不受惩罚”。[39]

夏托华斯案是公民藐视政府违宪管制的一个典型案例，它体现了美国法上尊重言论自由的传统。但是，该案的原则只适用于藐视行政行为，而不适用于藐视法院命令。[40]两者的差异显示，美国法院非常强调司法决定的效力，对于违抗法院命令的人态度要严厉得多。对司法决定效力的僵硬维护，尤其是当它被用于管制言论自由和劳工运动，也引来了不少批评。[41]只是，这一点已经不在我们的讨论范围。

（三）违法命令和违法逮捕

美国州和联邦法律授予一些行政机关强制性的权力，例如卫生官员人室检查、海关官员扣押物品。警察在这方面的权力当然更是普遍。象许多国家一样，美国法律对阻挠官员执法的行为规定了惩罚，而且其字面含义相当宽泛。例如，联邦刑法规定，“任何人攻击、抵制、反对、阻挠或者干涉政府官员或者政府雇员履行其职务”，情节轻微的，单处或者并处罚金或者一年以内的监禁；在其他情况下，单处或者并处罚金或者8年以内的监禁；使用致命或者危险武器，或者造成身体伤害的，单处或者并处罚金或者20年以内的监禁。[42]本文着重讨论的是此类条款所受的限制。

公民拒绝服从警察违宪的命令不构成犯罪，这方面的一个典型例子是赖特案件。该案中，6名黑人青年在一个“仅供白人”的公园里打球，警察接到报告后赶过来要求他们离开，他们拒绝。这几名黑人以违反公共秩序为名被判刑。联邦最高法院认为，警察驱赶黑人完全是出于种族歧视，因而违宪。对几名黑人的有罪判决也被推翻，理由是“任何人不得因为拒绝警察违宪的命令而受到惩罚”。[43]

抵制警察行为中，最为困扰的问题是抗拒警察的违法逮捕。在普通法上，公民抵制警察违法逮捕的权利得到长期而广泛的承认。[44]除非是犯罪正在发生或者警察有充分理由认为该人犯有重罪，警察执行逮捕需有逮捕证；在没有逮捕证的情况下进行逮捕，警察也必须告知嫌疑人逮捕的真实理由。[45]如果应当用逮捕证而没有逮捕证，或者实施逮捕时没有给出真实理由，就是违法逮捕，嫌疑人有权运用合理的手段（包括绝对必要的暴力）来抗拒逮捕。[46]只有在例外的情况下，普通法才承认一个有瑕疵的逮捕有效、公民抵制违法逮捕的权利应受限制：一是逮捕得到法律的授权，虽然该法律后来被宣布违宪；二是有逮捕证并记载逮捕的原因，虽然该逮捕证有瑕疵。

普通法的规则受到一些学者的批评。批评者的主要理由是，现在警察的训练和装备都有改进，抵制逮捕往往是徒劳的，甚至给被捕人自己或者给警察造成无谓的人身伤害；而且，现在的刑事司法体系（包括警察的执法手段、看守所的条件、保释制度等等）有很大改进，抵制逮捕的必要性也降低了。[47]有不少州通过立法或者司法判决对普通法的原则作出限制，其中一些限制得到了联邦最高法院的认可。[48]虽然还有不少人为抵制违法逮捕的权利辩护[49]，但总体上看，这一古老的普通法权利在现代社会里受到越来越多的限制。

（四）公民拒绝权，它在理论上是融贯的吗？

总的来说，美国法院对相关问题的讨论，不是从行政行为效力的抽象理论出发，而是从是否容许当事人在事后诉讼中对行政违法行为间接抗辩这样一个实际问题出发。这一点体现了英美法的务实精神。在处理行政违法行为效力的问题时，宪法权利、普通法原则以及联邦和州的立法构成了一个复杂的法律渊源。当事人对行政机关法律适用不服的，原则上要求当事人寻求直接救济，而不得在事后面临刑事追诉时提出间接抗辩。这一点与大陆法是相近的，但它在美国似乎有更宽泛的例外。首先，如果行政决定侵犯公民的宪法权利，则不受该原则限制；在其它情况下，法院也可能在衡量各种利益后，承认公民藐视行政违法行为的权利。

有评论者批评美国法院对待行政违法行为的效力缺少一个一致的原则，并试图以利益平衡的方法来统一相关的考虑。作者建议，在处理这类问题时需要考虑三个因素：如果当事人当时服从违法决定，他将受到多大程度的损害？其它救济措施是否充分，或者说能够在多大程度上减轻或者补偿他的损害？当事人事先不寻求救济、事后再提出间接抗辩，对政府利益的损害有多大？对前面两个问题，应当由当事人举证，证明如果他服从违法决定或者选择其它救济措施将遭受重大而不可弥补的损害。对后一个问题，应当由政府来举证，证明政府有压倒性的利益要求当事人服从或者寻求直接救济。不管政府违反的是宪法、制定法还是普通法，这个利益平衡方法都同样适用。[50]

上述观点对中国建构公民拒绝权理论和解决实际纠纷有启示作用。当然，美国学者所建议的公式不是放之四海而皆准的。与大陆法学者的论述相比，它并不看重甚至忽视了行政违法“明显”这一因素。

四、中国现有法律和实践的检视

相比于对英美法的漠视，中国学者在讨论公民拒绝权问题时，对现有法律规定和法律实践的忽视也许是更致命的。下面分别讨论立法、司法解释和其他规范性文件中关于行政行为无效和公民拒绝权的规定，以及与公民拒绝权有关的司法实践。

（一）关于行政行为“无效”的规定

目前法律对行政行为无效的具体情形缺乏系统规定，不同条文在不同含义上使用“无效”的概念。有多部法律提到，在特定情形下行政机关所颁发的证书、所授予的权利、所给予的减免、对公务员的任命等“无效”。[51]在我们讨论的课加义务的行政行为中，也有个别法律提到了无效。最典型的是《行政处罚法》第3条第2款的规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”这些法律提到的“无效”仅仅指行政违法行为的一般后果，并不同于学理上讨论的重大、明显违法的情形。

关于行政行为无效的一个比较宽泛的规定，来自最高法院关于非讼执行的司法解释。依据该解释，具体行政行为作出后当事人既不履行也不诉讼，行政机关可以依法申请法院强制执行；如果被申请执行的具体行政行为明显缺乏事实根据或者法律依据，或者有其他明显违法并损害被执行人合法权益情形的，法院应当裁定不准予执行。[52]与行政诉讼中的合法性审查标准相比，“明显违法”的标准要苛刻得多；相应地，法院裁定不予执行的门槛也要比判决撤销行政行为高得多。尽管如此，这一规定从理论上支持了行政行为无效的观点，从实践上支持了公民拒绝明显违法行政行为的举动。当然，该规定并不适用于行政机关自己实施的行政强制执行和自己采取的行政强制措施。所以，司法解释触及了无效行政行为的一部分情形，但还留有相当的空白。

最高法院有关行政诉讼法的司法解释还规定，在特定情况下，法院有权作出确认被诉具体行政行为“违法或者无效”的判决。[53]通常认为，这一规定承接了行政行为无效的理论，仅指重大且明显的违法。[54]但在司法实践中，法院很少在这样的意义上判决确认无效。相反，现有案例更多地是在行政违法行为一般后果的意义上使用无效确认判决。[55]这说明，行政行为无效确认判决的适用情形还有待明确。

（二）关于当事人拒绝权的规定

中国大量的法律规定了当事人对行政执法的配合义务，规定了当事人“不得拒绝和阻挠”行政机关依法进行的调查或者依法作出的决定，以及违抗的法律后果。在这些规定之外，也有一些法律规定了当事人拒绝的权利。例如，《行政处罚法》第49条、第56条规定在特定情形下“当事人有权拒绝缴纳罚款”[56]。这是法律对公民拒绝权的明确承认，也是最著名、被最广泛引用的规定。但是，中国法律、法规对当事人拒绝权的规定远远不止于此。在减轻农民负担、保护企业合法自主经营上，相关规定尤其密集；而对于罚款、收费、摊派、检查和调查、扣押证照等问题上，相关规定尤其明确。

“三农”领域是法律赋予拒绝权的一个重要领域。《农民承担费用和劳务管理条例》（1991年）第2条以斩截的语气规定，向国家缴纳税金、完成国家农产品定购任务和承担前款规定的各项费用和劳务，是农民应尽的义务；“除此以外要求农民无偿提供任何财力、物力和劳务的，均为非法行为，农民有权拒绝”。《农业法》（1993年）第18、19条规定，农民和农业生产经营组织“有权拒绝”超越法律规定或者没有法律依据的收费、罚款、摊派和强制集资。[57]从2002年起，各地推行涉农收费公示制度，国务院文件相应地规定，“凡是按规定应该公示而没有公示的，农民有权拒绝缴纳”。[58]

治理“乱收费、乱罚款、乱摊派”，保护各种所有制企业依法自主经营，也是当代中国的一个重大主题。1988年《全民所有制工业企业法》规定，企业“有权接受或者拒绝”任何部门和单位在指令性计划外安排的生产任务（第23条），“有权拒绝”任何机关和单位向企业摊派人力、物力、财力（第33条）。国务院当年还发布了《禁止向企业摊派暂行条例》。之后的《乡村集体所有制企业条例》（1990年）第24条和《城镇集体所有制企业条例》（1991年）第21条也分别提到“拒绝摊派和非法罚款”和“拒绝任何形式的平调”。《中小企业促进法》第6条也规定，对于任何单位违反法律、法规向中小企业收费和罚款，或者向中小企业摊派财物的，中小企业“有权拒绝”。1999年的《台湾同胞投资保护法实施细则》第23条将“有权拒绝”的范围扩大到法律、法规规定以外的检查，以及违反国家规定强制或者变相强制台湾同胞投资企业参加各类培训、评比、鉴定、考核等活动。

除了前述主要针对农民和企业的“三乱”，行政机关的违法检查和调查也是法律对拒绝权的规定比较密集的。《税收征收管理法》（2001年修订）第59条规定，税务机关派出的人员进行税务检查时，“未出示税务检查证和税务检查通知书的，被检查人有权拒绝检查。”2003年《银行业监督管理法》第34条规定，银行业监督管理机构对银行业金融机构进行现场检查时，检查人员少于二人或者未出示合法证件和检查通知书的，银行业金融机构“有权拒绝检查”。[59]。《证券法》（2005年修订）、《反洗钱法》（2006年）、《保险法》（2009年修订）和《统计法》（2009年修订）也作了类似的规定。一些部门和地方也规定，行政执法人员执行公务时应出示证件，表明身份；没有出示执法证件的，当事人有权拒绝接受检查。[60]

一些法律、行政法规也规定了对其它行政违法行为的拒绝权。《统计法》（1983年）第11条规定，对违反本法和国家规定编制发布的统计调查表，有关单位有权拒绝填报。《担保法》（1995年）第11条规定，银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。《个人存款账户实名制规定》（2000年）第8条规定，除法律另有规定的外，金融机构有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划个人在金融机构的款项。[61]

对于违法扣押、收缴证照的行为，一些法律似乎隐含了当事人的拒绝权。例如，《居民身份证法》（2003年）第15条规定，除了公安机关依照《刑事诉讼法》执行监视居住强制措施的情形外，任何组织或者个人不得扣押居民身份证。《道路交通安全法》（2003年）第19条规定，公安交通管理部门以外的任何单位或者个人不得收缴、扣留机动车驾驶证。《企业法人登记管理条例》（1988年）第25条规定，除登记主管机关依照法定程序扣缴或者吊销外，其他任何单位和个人不得收缴、扣押、毁坏企业法人营业执照。依照上述法律的精神，对于违法扣留或者收缴身份证、驾驶证、营业执照的，当事人自然有权拒绝。

此外，在违法拆迁、城管执法领域，一些规范性文件也暗示了当事人拒绝的可能。面对暴力拆迁愈演愈烈、恶性事件频发的现实，国务院于2010年5月下发紧急通知，要求“程序不合法、补偿不到位、被拆迁人居住条件未得到保障以及未制定应急预案的，一律不得（对城镇房屋）实施强制拆迁”。[62]类似地，针对城管野蛮执法的问题，一些地方政府自行制定了规范性文件，如“禁止超越法律规定权限，采取没收、毁坏流动摊贩财物等野蛮执法行为”。[63]这些规范性文件虽然没有直接肯定公民的拒绝权，但这些禁令要得到有效实施，当事人的抗拒在特定情况下是必要的。

（三）“妨害公务”和国家赔偿的实践

公民拒绝行政违法行为是否构成妨害公务、所受伤害能否获得国家赔偿，是公民拒绝权的两块试金石。

《治安管理处罚法》和《刑法》规定，“阻碍国家机关工作人员依法执行职务的”，分别情况给予治安行政处罚或者刑事处罚。[64]但到底什么是“依法执行职务”，法律没有明确规定。多数学者认为“依法”不能仅仅从形式上理解，即具有履行公务的外貌就是依法；相反，公务人员不但应当具有相应的主体资格和权限，其履行职务行为还应当符合法律规定的条件、方式和程序。[65]从司法实务来看，行政执法的严重瑕疵可能成为当事人抗拒的正当理由。

多个案例表明，行政执法有严重瑕疵的，抗拒者不但可能不构成妨害公务犯罪，甚至可能免于行政处罚。在一个案件中，法院以行政执法人员“没有出示监督检查证，且均未着装，无充分证据证实其检查是公务活动”，而判决被告人的抗拒不构成妨害公务罪；[66]在另一个例子中，法院以地方政府组织的强制拆迁行为“没有按照法定程序进行，是不合法的行政行为”为由，二审改判被告人无罪。[67]在王选林诉泸州市公安局江阳区分局行政拘留案中，泸州市中级法院二审判决认为，“阻挡合法的执法行为属违法行为，而阻挡违法的执法行为并非均属违法”。被告的处罚决定没有考虑工商管理员的违法行为在纠纷起因和发展中的因素，认定事实不清，定性错误，并且也不符合《行政处罚法》所规定的公正原则。[68]

公民在抗拒行政违法行为过程中受到伤害的，还可能引发国家赔偿的问题。在张道春诉湖北省当阳市规划局案中，原告张道春对其房屋楼顶防水隔热层拆除翻修时，规划局工作人员认为是违法建设，前去制止。遭到张道春拒绝后，双方发生争执，工作人员强行拆除了楼顶部分墙体。在争执过程中，张道春用砖头砸、用菜刀威胁规划局工作人员，并与后者相互纠扯，双方均有不同程度受伤。在此过程中，规划局工作人员没有出示证件，也没有送达《违法建设停建通知书》。法院判决认为，“规划部门的工作人员在执法过程中，由于行为欠规范，相对人不予配合和协助，致使双方发生争执”。遂判决确认被告拆除原告房顶墙体、侵犯原告人身权的行为违法，规划局全额赔偿张道春医疗费、误工费、住院伙食补助费共4000余元。[69]在整个事件中，不但无人指控和追究张道春“妨害公务”，行政机关还承担了张道春所受伤害的全部赔偿责任，其原因就在于行政机关工作人员没有依法履行职务。

上述例子不一定代表司法实践的普遍状况，但它们至少说明，法院在一些案件中对公民的抵抗给予了承认。值得注意的是，法院在这些案件中并没有用行政行为“重大明显违法”作为公民行使拒绝权的前提条件。学者所主张的行政行为无效理论似乎并没有得到司法实践的响应。

（四）对中国法律规定和司法实践的总结

中国法律对行政行为无效理论的接受仍是不明确的，立法所使用的“无效”概念是混乱的。相比之下，法律对拒绝权的规定要清晰得多，而且其趋势越来越明显；多个司法判决也对公民的抗拒给予了肯定。否定公民拒绝权的观点，完全忽视了中国的法律规定和司法实践。

对法律规定和司法实践的总结也提示，把行政行为无效理论与公民拒绝权简单地对接是有问题的。无论是法律对公民拒绝权的规定，还是司法实践对公民拒绝权的肯定，并不总是以通常所理解的“重大明显违法”（即行政行为无效）为前提。在很多时候，哪些情形依法可罚款、哪些项目依法该收费、什么情况可以采取强制措施，远远不是普通公众都能判断的；抗拒行政违法行为的人，也不一定知晓相关的法律规定。[70]当学者们用来自域外的行政行为无效理论来论证和界定公民的拒绝权时，多多少少疏离了中国的实际。

就像“公民不服从”是美国对民权运动的回应、“国民抵抗权”是德国对纳粹统治的反思，中国立法关于拒绝权的规定也是时代的回音。围绕减轻农民负担，中共中央、国务院三令五申，而加重农民负担的行为屡禁不止，“已成为影响农村改革、发展和稳定的一个十分突出的问题”；“影响基层政权的巩固，危及国家的长治久安”。[71]类似地，向企业乱收费、乱罚款和各种摊派，严重干扰了企业正常的生产经营，“损害了党和政府同人民群众的关系，已经到了非解决不可的时候”。[72]对强制拆迁的限制，也是因为一段时间内土地征收和房屋拆迁过程中发生多起死伤事件，“群众反映强烈，社会影响十分恶劣”，已经危及社会稳定。[73]急切的言词透露了中国转型时期面临的重大而紧迫的社会问题。面对这些问题，单凭复议、诉讼一类的救济渠道和检查考核、责任追究等监督手段已经不足以遏止，赋予公民和企业拒绝权成为限制行政权力滥用的必要措施。

五、重申拒绝权的意义、限度和保障

立法对公民拒绝权的规定远非周到严密。法律对公民拒绝权没有规定的地方，不意味着一概否定公民的拒绝权；法律对拒绝权做了规定的，也不意味着实践上就没有疑义。这空白之处需要理论去填补。下面将尝试从理论上回答拒绝权的意义、界限和制度保障。

（一）承认公民拒绝权的意义

在近年中国法学界的主流观念中，公民在行政机关面前不再是附属、被动的被管理者，而成为独立、能动的法律主体。[74]本文的讨论则提出了另外一个问题，即公民对法律的判断权应当受到一定的尊重，他基于自己理解而对行政违法行为的藐视应当得到一定的宽容。但是，要使公民拒绝权得到更加全面的确立，还有一系列观念上的障碍需要突破。

一是公民拒绝权“无用论”，即使法律规定了拒绝权也没有实际作用。虽然在现实中，公民行使拒绝权往往面临巨大的困难，但承认拒绝权不是没有意义的。在很多情况下，行政复议和诉讼等事后救济是无效率的，国家赔偿是不充分的；相反，采取直接的抗拒往往是有效的。在现实中，公民对行政行为不服，拒绝履行乃至合理限度的暴力抵抗相当常见。而面对公民的抗拒，行政机关意识到自己的错误而退却，纠纷就此消弭，也大有案例。认为抗拒没有必要的观点，低估了公民捍卫自己权利的意志，也忽视了它在特定情况下对于保护公民权利的作用。公民基于行政行为的藐视而直接抗拒，与行政复议和诉讼一起，构建起多元的权利救济途径，更充分地体现了宪法所宣示的保障人权精神。面对行政违法行为，公民可以放弃抵制、选择顺从，但法律给予当事人的选择不能只有复议和诉讼一条路。

二是公民拒绝权“有害社会论”，即担心公民拒绝权的行使会破坏社会秩序。从反面而言，公民的法律判断以及根据自己判断所作的直接抵制不是最终的。行政机关认为公民的抗拒错误，可以追究其“妨害公务”的责任，最后将通过法律程序予以裁判。因此，行使拒绝权的公民完全有别于无法无天的“梁山好汉”。从正面来说，公民抗拒行政违法行为不但保护自己权利，也有助于遏制行政违法。拒绝权的存在是对行政执法人员的一种警示。它告诫行政执法人员：法律赋予自己的权力是有限的，违法执法可能遭遇抵抗。就像在“三农问题”和企业自主经营问题上所看到的，公民行使拒绝权可以成为监督行政的一种手段，成为公民参与依法行政、实现良好行政的一种方式。在此意义上，公民行使拒绝权不是对法律的叛逆，恰恰是对法律的信守乃至护卫。因为担心造成社会动荡而否定公民拒绝权的观点，混淆了公民藐视行政违法行为的性质，夸大了承认公民拒绝权对社会秩序的冲击。

三是公民拒绝权“有悖法治论”。一些赞成拒绝权的学者似乎也有一种疑惑，承认公民的拒绝权是否与法治原则相抵触。在他们看来，“在一个成熟而健康的法治社会中，行政纠纷的公正及时化解只能冀望于国家正式救济制度的运转”。[75]把法治化约为诉讼，是对法治的形式主义的狭隘理解。法庭也许是法治秩序的中心，但绝对不是法治秩序的全部。公民作为行政法的主体，也对法律存有自己的理解；行政机关并不必然代表法律，更不能垄断对法律的理解。公民对行政行为的效力有争议，通过抗拒行政违法这种独特的方式，以及随后的复议、诉讼等法律程序，可以最严肃地提出法律问题的争议，检验并发展法律。[76]况且，拒绝权在肯定当事人依据自己的法律判断而行动的同时，也使其负担了接受最终裁判的义务和对自己的法律判断承担风险的义务。且不说中国多部法律明确规定了公民的拒绝权，就是法律没有规定的，公民抗拒行政违法行为的举动本身也存在于法治秩序的框架内。承认拒绝权不是对法治的破坏，而是对实质法治的追寻。一概杜绝公民的直接抗拒、一味要求公民事后寻求救济、得到的很可能不是法治，而是专制。

（二）拒绝权的界限

确定拒绝权行使的具体界限不是一个容易的问题。它包含两个相互冲突的目标：一方面，要尊重公民对法律的判断，保护公民的合法权益；另一方面，也要给予行政机关一定的优先权，维护行政秩序。一个良好的法律秩序是，行政人员依法办事、文明执法，公民给予一定的配合和忍受；即使有异议的，也尽量在法庭上与行政机关争辩，而不是在街头与行政人员争斗。所以，拒绝权的行使必须有所限制，不能行政机关一有违法就予以直接抵制。

就像行政机关行使权力应当遵循比例原则，公民行使拒绝权也应当以必要和适度为限。首先是必要性。法律明文规定公民拒绝权的，表明立法机关已经对公民行使拒绝权的必要性作出了肯定，依其规定。法律没有明确规定的，如果行政机关和行政人员严重违反法律，公民在其实体权利面临侵害，而且难以获得及时、充分救济的情况下，也可以行使拒绝权。其次，拒绝权的行使还应当遵循适度原则。可以消极违抗的一般不用积极抵抗，能够用言词拒绝的一般不应诉诸肢体，能够用肢体拒绝的一般不应诉诸器械。即使法律对拒绝权作了规定，适度原则仍然适用。

对于拒绝权行使必要性的认定，在成熟的规则形成之前，在具体案件中予以具体考量也许是最好的办法。如前所述，价值衡量方法在美国法解决此类问题时得到过明确的运用。在中国，下面几个因素是需要考虑的： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，行政活动涉及的公民利益的重要性，即如果当事人服从行政违法行为，他将受到多大程度的损害？第二，行政行为违法的明显性。把违法行为的明显性作为一个考虑因素（但不是必要条件），可以减低公民行使拒绝权的风险，增强法律秩序的安定性。第三，其它救济措施的有效性，即其它救济措施能够在多大程度上减轻或者补偿当事人的损害？第四，相关的公共利益的重要性，即如果允许当事人抗拒行政违法行为，对行政秩序的损害有多大？

对于拒绝权行使的具体条件，可以区别行政行为的性质和行政违法的情形，分别讨论。下面尝试提出几条意见，以待具体案例的检验。

首先，对于行政人员行使检查、扣押等即时强制措施，由于当事人没有事先救济的机会，对拒绝权的行使应当给予更多的宽容。现有法律在这方面已经作了不少特别规定，现在需要的是普遍性的规则。在下列情况下，当事人似应可以拒绝：（1）行政人员在执法时没有出示证件表明其身份，或者没有说明其执法意图，以致当事人无法判断其处境的；（2）违反法律关于两名以上行政执法人员的要求，或者违反行政机关应当事先作成并当场出示检查（调查）通知的要求的；（3）执法人员扣押物品而不当场出具清单的；（4）行政人员在实施强制措施过程中严重侵害善良风俗和人格尊严的。例如，叶某等两名警察在嫌疑人家里搜查被盗布匹时，对嫌疑人的妹妹进行搜身，并将手伸进她的内衣内裤，嫌疑人当场打了叶某两记耳光。这样的抵制行为应当被认为是完全正当的。[77]

其次，对于依法给予当事人复议和诉讼权利、期满才予以强制执行的行政行为，拒绝权的行使应当给予比较严格的限制。在这个问题上，不妨适用学者所讨论的行政行为无效的情形。但涉及具体情形，有些学者的观点似乎过于笼统，可能过分扩大了拒绝权的范围。例如有论者提出，行政机关违反正当程序原则所作的行政行为、违反一事不再罚原则所作的行政处罚都属无效[78]，基于明显错误的事实认定而作出的行政行为也属无效[79]，当事人有权拒绝。这些情形如果作为法院在行政诉讼中审查行政行为合法性的标准、甚至作为非讼执行案件的审查标准都可能是恰当的，但作为公民行使拒绝权的一般标准，不免令人担心。特别是正当程序原则，由于其内涵比较宽泛、模糊，以违反正当程序作为无效情形有损行政秩序的安定性[80]；而且，行政机关违反听取意见、说明理由、告知权利等程序要求的，当事人通常可以事后寻求救济。当然，如果法律对公民拒绝权有明确规定的，就不必纠缠行政行为是否无效。

第三，对于生效行政决定的强制执行，当事人原则上不能抗拒。如果据以执行的行政决定不成立（例如依法应当作出书面决定而未作出的），尚未产生可执行效力（例如行政决定载明的履行期限尚未到期），或者根本上是无效的，当事人有权抵制。如果强制执行措施严重侵害善良风俗和人格尊严，公民也有权抵制。

第四，对于行政不作为，由于涉及广泛的公共利益，公民的藐视应当严格限制，原则上以法律规定为限。法律对行政不作为的后果作了明确规定的[81]，从其规定；法律没有规定的，一般不能无视行政执法要求而直接行动。例如，卫生检疫机构违法拒绝为一个证照齐全的生猪屠宰场进行生猪检疫，似乎不能成为当事人擅自售卖未经检疫猪肉的正当理由。

公民行使拒绝权是否必要和适度，可以事后由法院根据公民当时面临的具体情况作出裁判。但即使公民逾越了拒绝权行使的适当限度，处理时也应当考虑相应的情节，而不一定令其承受完全的不利后果。例如，当事人的抗拒构成妨害公务，在决定处罚幅度时，行政机关的违法情节仍应予以考虑。公民不当行使拒绝权导致自己伤害，可以根据其过错程度减轻国家赔偿责任，但不一定完全免除国家赔偿责任。[82]

（三）与拒绝权相关的制度建设

保障公民的拒绝权，还需要立法、行政和司法的认真对待。

首先，立法应当对行政违法行为的后果做出尽量明确、统一的规定。多部法律关于公民“有权拒绝”的规定，《集会游行示威法》等法律规定主管机关对当事人的申请逾期不告知决定的“视为许可”的规定，已经提供了很好的范例。针对行政强制这一实践中行政违法比较严重、公民违抗频发的领域，《行政强制法》有必要作出回应（很遗憾，没有）。

其次，对公民违抗的法律后果，应当区别情况加以合理处理，以求目的与手段相适应。在实践中，公民拒绝行政执法的，行政机关应当尽可能采取转处罚或者其它替代手段，慎用强制；转处罚本身也应当合理。

第三，保障当事人的救济权利。要进一步取消对行政复议和诉讼的不合理限制，建立行政行为无效确认之诉，保障救济渠道畅通。在“妨害公务”引起的行政处罚、刑事追诉或者国家赔偿案件中，需要法院和复议机关认真对待公民的抗辩。最高法院可以发布这方面的典型案例，以加强对审判业务的指导。

结论

中国的立法和司法对公民拒绝权给予了广泛的承认，反对拒绝权的主张至少忽视了这一事实。无效行政行为理论没有为讨论公民拒绝权提供一个完全对应的分析框架，简单地用它来论证公民拒绝权也是有问题的。拒绝权的行使既不总是以“重大明显违法”为标准，也不总是以法律明文规定为依据。原则上，行政行为严重违法侵犯公民实体权利，公民在不能获得及时、充分救济的情况下，采取适当方式予以抵制，都应当允许。其具体的条件可以根据行政行为的性质和行政违法的情形确定。

承认公民的拒绝权是对广泛存在的行政违法现象的回应，是对公民作为行政法主体地位的尊重，也是对良好行政和实质法治的追寻。法律对公民的拒绝权应当给予更明确的承认、更充分的保障。

注释:

[1]参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第136-137页（没有明确提及“公定力’，，但其对确定力、拘束力和执行力的论述足以涵盖公定力的实质内容）；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年第2版，第239 -243页；应松年主编：《当代中国行政法》，中国方正出版社2005年版，第533-538页；王天华：《行政行为公定力概念的源流：兼议我国公定力理论的发展进路》，载《当代法学》2010年第3期。

[2]参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》，中国卓越出版公司1990年版，第253-254页；罗豪才主编：《行政法学》（高等教育法学教材），北京大学出版社1996年版，第132-134页；王锡锌：《行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨》，载《法学》2001年第10期；沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践之探索》，载《中外法学》2001年第4期；章志远：《行政行为无效问题研究》，载《法学》2001年第7期；金伟峰：《我国无效行政行为制度的现状、问题与建构》，载《中国法学》2005年第1期。

[3]参见方世荣：《试析行政相对人对实现依法行政的积极作用》，载《法学》1999年第3期；戚建刚、关保英：《公民的拒绝权若干问题探析》，载《法商研究》2000年第4期；前引[2]，王锡锌文、沈岿文；柳砚涛、刘宏渭：《论无效行政行为防卫权及其矫正机制》，载《行政法学研究》2003年第2期；谭宗泽：《反思与超越：中国语境下行政抵抗权研究》，载《行政法学研究》2010年第2期；章志远：《行政法上的公民拒绝权研究：以人权三种存在形态理论为分析视角》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2010年第3期。

[4]参见余凌云：《行政行为无效与可撤销二元结构质疑》，载《法治论丛》2005年第4期。

[5]参见叶必丰：《论行政行为的公定力》，载《法学研究》1997年第5期；叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第3章“行政行为的公定力”；夏金莱：《质疑无效行政行为及相对人的抵抗权》，载《政府法制》2004年第22期；黄全：《无效行政行为理论之批判》，载《法学杂志》2010年第6期；张旭勇：《权利保护的法治限度：无效行政行为理论与制度的反思》，载《法学》2010年第9期。

[6]《中华人民共和国行政强制法（草案）》（2007年第二次审议稿）第20条规定：“行政机关实施检查、调查等监管活动进人生产经营场所必须有法律、行政法规的依据；没有法律、行政法规依据的，当事人有权拒绝。”该条的具体内容，特别是地方性法规能否作为强制检查、调查的依据，有待斟酌。

[7]参见[古希腊]柏拉图：《游叙弗伦·苏格拉底的申辩·克力同》，严群译，商务印书馆1983年版，“克力同篇”。

[8]参见[古希腊]索福克勒斯：《安提戈涅》，罗念生译，载《索福克勒斯悲剧四种》，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版。

[9]参见何怀宏编：《西方公民不服从的传统》，吉林人民出版社2001年版；吕建高：《论公民不服从的正当性标准》，载《南京社会科学》2009年第9期。

[10]参见杜钢建：《抵抗主义法学运动与天野和夫的抵抗权思想》，载《法律科学》1992年第3期；陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第14章“国民抵抗权的制度与概念”。

[11]有论者把公民的拒绝权与“良知自由”联系在一起。参见前引[2]，沈岿文。

[12]在中国，公民虽然不能直接对该法规提起复议和诉讼，但可以在复议或者诉讼中对该法规的合法性提出异议，复议机关和法院可以进行附带审查并决定不予适用。这些对具体法规的异议，归根到底还是对行政行为是否合法的争议。

[13]相关讨论，参见刘松山：《论公务员对违法命令的不服从》，载《法商研究》2002年第4期。相关规定，参见《人民警察法》（1995年）第32条、《公务员法》（2005年）第54条。

[14]参见应松年主编：《行政行为法》，中国法制出版社1993年版，第1 -7页；方世荣：《论具体行政行为》，武汉大学出版社19％年版，尤其是第1章“具体行政行为的定义、本质特征及构成问题”；宋功德：《聚焦行政处理：行政法上“熟悉的陌生人”》，北京大学出版社2007年版。

[15]参见[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第100-101页。

[16]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第472、473页。

[17]参见[日]杉村敏正：《论行政处分之公定力》，载城仲模主编：《行政法之基础理论》，台湾三民书局1988年版，第180、181页。

[18]参见[日]南博方：《日本行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社1988年版，第42页。

[19]参见前引[2]，沈岿文。

[20]参见[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第112-116页（公定力乃国家意志优越效力的结果）；前引[17]，杉村敏正文，载城仲模主编书，第176页（由于行政行为具有公定力，“任何人均不得以自己的判断否定其拘束力”）。

[21]参见前引[5]，叶必丰文；前引[5]，叶必丰书，第85页；前引[1]，姜明安主编书。叶必丰教授阐述的公定力，仅仅针对大陆法上的“行政行为（行政处分）”。

[22]参见吴婧萍：《行政行为公定力研究》，载《行政法学研究》1997年第3期；刘莘：《具体行政行为效力初探》，载《中国法学》1998年第5期；章志远：《行政行为效力论》，中国人事出版社2003年版，第50-67页。

[23]参见刘东亮：《行政行为公定力理论之检讨》，载《行政法学研究》2001年第2期；柳砚涛：《行政行为公定力质疑》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2003年第5期。

[24]相关综述参见前引[5]，叶必丰书；杨海坤：《行政行为》，载前引[1]，应松年主编书。王天华教授在对公定力概念正本清源后，主张以“程序性公定力”取代实体性公定力，即以撤销程序的排他性作为公定力的实定法基础与核心内涵。参见前引[1]，王天华文。

[25]应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，第180页。本文引用时，作者做了文字改动。该款又译为：“行政处分有特别重大之瑕疵，依其一切足以斟酌之情形加以合理之判断可认为公然者，无效。”见该书第137页。

[26]台湾地区《行政程序法》第111条规定：“行政处分有下列各款情形之一者，无效：一、不能由书面处分中得知处分机关者。刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、应以证书方式做成而未给予证书者。三、内容对任何人均属不能实现者。四、所要求或许可之行为构成犯罪者。五、内容违背公共秩序、善良风俗者。六、未经授权而违背法规有关专属管辖之规定或者缺乏事务权限者。七、其它具有重大明显之瑕疵者。”

[27]《德国联邦行政程序法》第43条规定：“无效行政行为始终不产生效力。”台湾地区《行政程序法》第110条也规定：“无效之行政处分自始不生效力。”

[28]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第254页；陈敏：《行政法总论》,1998年版，第356-358页。

[29]前[2]，王锡锌文。

[30]参见[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第137页。

[31]前引[28]，哈特穆特·毛雷尔书。

[32]参见前引[2]，罗豪才主编书，第133-134页；前引[2]，王锡锌文；前引[3]，章志远文。

[33]《德国联邦行政程序法》第44条第5款规定：“行政机关可随时依职权确认（行政行为）无效。申请人有正当权益的，行政机关应其申请也须确认无效。”台湾地区《行政程序法》第113条规定：“行政处分无效，行政机关得依职权确认之。行政处分之相对人或者利害关系人有正当理由请求确认行政处分无效时，处分机关应确认其为有效或者无效。”

[34]王天华博士在讨论行政行为公定力概念的源流时，提醒读者公定力问题最初只适用于大陆法学理上的行政行为，而行政行为概念在中国行政法学有“笼统化倾向”。参见前引[1]，王天华文。

[35]有论者注意到了行政行为无效与公民拒绝权之间的裂隙，试图用“准无效行政行为”来弥补。参见张莹：《相对人对准无效行政行为的抵抗权》，载《长春理工大学学报（社会科学版）》2007年第4期。

[36]关于英国法的讨论，参见W. Wade＆C. Forsyth, Administrative Law （8th ed.），pp. 287-294．尽管争议发生在刑事辩护环节，但就行政违法行为的效力来说，问题仍然是一致的。况且，在英美法上付诸刑事审判的许多情形，在中国是以行政处罚方式来解决。所以，英美法上的问题与大陆法上的问题仍有相通之处。

[37]McKart v. United States, 395 U. S. 185（1969）.

[38]Shuttlesworth v. City of Birmingham, 394 U. S. 147 （1969）.

[39]ibid, at 152.

[40]比夏托华斯案早两年判决的沃克案清楚地显示了这一点。沃克案与夏托华斯案源于同一个事件，区别仅仅在于，在游行的前一天，申请人接到州法院的一纸命令，禁止游行。申请人没有立即对该命令提起上诉，而照原计划举行游行（他们在游行后的第二天提起上诉）。地方当局对沃克等8名牧师提起刑事追诉，罪名是藐视法院。最高法院维持了对几个被告“藐视法院”的定罪。Walker v.City of Birmingham, 388 U. S. 307 （1967）.

[41]Richard Watt, “The Divine Right of Government by Judiciary, ” 14 University of Chicago Law Review 409 （1947）；Hugh Cox, “The Void Or-der and the Duty to Obey , ” 16 University of Chicago Law Review 86 （1948 ）；“Note: Defiance of Unlawful Authority,” 83 Harvard Law Re-view 626 （1970）.

[42]18 U. S. C.，§111 （2007）.

[43]Wright v. Georgia, 373 U. S. 284 （1963）.

[44]这方面的案例至少可以追溯到18世纪初期的The Queen v. Tooley, 92 Eng. Rep. 349 （K. B. 1710）．在该案中，一个公民遭到警察非法逮捕，另外三个人在解救被捕人的过程中杀死了一名警察，法院以误杀而不是以谋杀定罪。

[45]英国上议院的一个判决，见Christie v. Leachinsky [ 1947 ] AC 573.

[46]美国较早时期的一个判决，见John Bad Elk v. United States, 177 U. S. 529 （1900）.

[47]Max Hochanadel＆Harry Stege, “The Right to Resist and Unlawful Arrest: An Out-Dated Concept,” 3 Tulsa Law Journal 40（1966）；“ Comment: The Right to Resist Unlawful Arrest, ” 7 Natural Resources Journal 119（1967）；Craig Hemmens＆Daniel Levin, “Resistance IsFutile: The Right to Resist Unlawful Arrest in an Era of Aggressive Policing,” 46 Crime＆Delinquency 472 （2000）.

[48]James Lindsey, “The Right to Resist an Unlawful Arrest: Judicial and Legislative Overreaction,” 10 Akron Law Review 171（1976-1977）；James Engel, “Supreme Judicial Court of Massachusetts: The Right to Resist an Unlawful Arrest in Modern Society,” 18 Suffolk UniversityLaw Review 107（1984）.

[49]Paul Chevigny, “The Right to Resist an Unlawful Arrest,” 78 Yale Law Journal 1128 （1968-1969）；Craig Hemmens＆Daniel Levin, “Not aLaw at All: A Call for a Return to the Common Law Right to Resist Unlawful Arrest,” 29 Southwest University law Review 1 （1999-2000）

[50]“Note: Defiance of Unlawful Authority,” 83 Harvard Law Review 626（1970）.

[51]例如，《土地管理法》（2004年修正）第78条、《护照法》第16条第2款、《税收征收管理法》（2001年修正）第33条第2款、《公务员法》第101条。

[52]最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（法释[2000]8号），第95条。《行政强制法》也含蓄地承认了这一精神。

[53]最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（法释〔2000]8号），第57条第2款。

[54]相关释义参见最高人民法院行政审判庭编：《＜关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释＞释义》，中国城市出版社2000年版，第123-124页（重大且明显违法的行政行为自始无效）；甘文：《行政诉讼法司法解释之评论：理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第160-166页（违法行政行为包括无效的行政行为和可撤销的行政行为）。但是，甘文法官似乎没有区别行政行为无效与不成立。

[55]例如，辛芙萌诉中国药科大学颁发毕业证书案，南京市鼓楼区人民法院判决书，（2007）鼓行初字第7号（确认被告向原告颁发的毕业证书无效）；福建省泉州市中级人民法院判决书，（2007）泉行终字第30号（确认被告给予第三人的房屋所有权登记行为无效）。

[56]《行政处罚法》第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据，不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。”第56条又规定：“行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举。”《治安管理处罚法》第106条重申了前述第49条的规定。

[57]2002年修订的《农业法》第67条保留了上述农民或者农业生产经营组织“有权拒绝”条款的精神，但对文字做了少量调整。

[58]《国务院办公厅转发农业部等部门关于2002年减轻农民负担工作意见的通知》，国办发[2002]10号（凡未将农民负担监督卡发放到户的，农民有权拒绝缴纳款物和出工）；《国务院办公厅转发国务院纠正行业不正之风办公室关于2002年纠风工作实施意见的通知》，国办发[2002]27号（凡是按规定应该公示而没有公示的，农民有权拒绝缴纳）；《国务院办公厅转发农业部等部门关于2003年减轻农民负担工作意见的通知》，国办发[2003]50号（凡是按规定应该公示而没有公示的，农民有权拒绝缴纳）。

[59]这一精神在该法2006年的修正案第42条中延伸适用于对涉嫌违法事项有关的单位和个人进行的调查。

[60]参见《安徽省行政执法证件管理暂行办法》（皖政办[1992]75号）第6条（对不出示证件的，国家规定统一着装而着装不整齐或不佩戴有关标志的，当事人有权拒绝接受检查）；中国地震局《地震行政执法规定》（1999年）第20条（不按规定表明身份的，当事人有权拒绝检查和处罚）。

[61]《行政强制法》第30条第3款规定，法律规定以外的行政机关或者组织要求冻结当事人存款、汇款的，金融机构应当拒绝。

[62]《国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》，国办发明电[2010]15号。

[63]龚金星等：《各地给城管立规矩》，载《人民日报》2010年11月16日。

[64]《治安管理处罚法》第50条规定，“阻碍国家机关工作人员依法执行职务的”，分别情况处警告、罚款或者拘留；“阻碍人民警察依法执行职务的，从重处罚。”《刑法》（1997年修正）第277条相应地规定了妨碍公务罪：“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的”，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

[65]参见高铭暄、王作富主编；《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1986年版，第645页；鲜铁可、周玉华：《论妨害公务罪》，载《中国法学》1998年第6期（执行职务必须是合法的，具体标准由法官根据公务员执行职务时的情况作出客观判断）；赵秉志主编：《扰乱公共秩序罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第29-34页（公务员执行职务行为的内容和形式、实体和程序都应当合法，但只有违反法律规定的重要条件、方式和程序才能认定为非法，具体标准由法院根据公务员执行职务时的客观情况作出判断）；沈岿：《行政行为公定力与妨害公务：兼论公定力理论研究之发展进路》，载《中国法学》2006年第5期。

[66]《执法人员违规检查被打伤妨害公务案被告无罪》，东方新闻网http://news. eastday. com/epublish/gb/paperl48/20020314/class014800012/hwz620805. htm（工商行政管理人员对邓传兴所购磷肥进行检查时，没有出示监督检查证，且均未着装，无充分证据证实其检查是公务活动，故判决邓传兴无罪）。

[67]参见刘德禄：《抵制政府违法拆迁上饶县农民获法院无罪判决》，今视网http : //news. jxgdw. com/724645. html, 2007年6月22日（上饶县人民政府组织的强制拆迁行为没有按照法定程序进行，是不合法的行政行为，二审改判林芳福、张清炎无罪）。

[68]参见泸州市中级人民法院行政判决书，（2001）泸行终字第33号。

[69]参见宜昌市中级人民法院行政赔偿判决书，（2007）宜中行终字第26号。

[70]一份官方的调查报告发现，中共中央关于切实减轻农民负担的紧急通知下发后，有的部门和地方依然我行我素，继续执行已经取消或暂停的项目；而多数农民仍然不知道中央文件，不知道明令取消的集资、基金、收费项目，不知道村提留、乡统筹不得超过农民上年人均纯收入5％限额比例的规定。《中共中央办公厅、国务院办公厅关于转发农业部、监察部、财政部、国家计委、国务院法制局＜关于1993年农民负担检查情况的报告＞的通知》，中办发[1994]9号。

[71]《中共中央、国务院关于切实做好减轻农民负担工作的决定》，中发[1996]13号。

[72]《中共中央、国务院关于治理向企业乱收费、乱罚款和各种摊派等问题的决定》，中发[1997]14号，1997年7月7日。

[73]《国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》，国办发明电[2010]15号。

[74]参见崔卓兰：《论确立行政法中公民与政府的平等关系》，载《中国法学》1995年第4期；方世荣：《对当代行政法主体双方地位平等的认知：从行政相对人的视角》，载《法商研究》2002年第6期。

[75]前引[3]，章志远文。另见金伟峰：《相对人抵抗权与中国的行政法治实践》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2004年第2期（“就无效行政行为而言，仍然存在与法治主义相悖的问题”）。

[76]参见[美]德沃金：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，第8章“善良违法”。德沃金争辩，那些拒绝征兵的人应当判决无罪，理由不是征兵法本身违宪，而是它的效力值得怀疑；“通过公民的实践以及通过抗辩程序，发展并检验法律”。

[77]参见金子桐等：《罪与罚：妨害社会管理秩序罪的理论与实践》，上海社会科学出版社1989年版，第24页。

[78]参见前引[2]，金伟峰文。

[79]参见朱雁：《论建立我国无效行政行为制度》，载《行政法学研究》2004年第1期。文章举了一个例子：某人晚上开车时有一妇女搭乘，因搭车妇女曾有卖淫行为，公安机关便认定此人行为构成嫖娼，对此人处以治安罚款5000元。该作者认为，由于该处罚是明显基于错误的事实认定而作出的，故属无效，被处罚人可以拒绝履行。

[80]我国《行政处罚法》第41条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定“不能成立”。但是，这里的“不能成立”似乎等于“不合法”，不宜等同于我们讨论的“无效”。

[81]例如，《集会游行示威法》第9条规定：“主管机关接到集会、游行、示威申请书后，应当在申请举行日期的二日前，将许可或者不许可的决定书面通知其负责人。不许可的，应当说明理由……逾期不通知的，视为许可。”

[82]《国家赔偿法》第5条规定，“因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的”，国家不承担赔偿责任。这一条规定在字面上似乎过于绝对，需要做相应的解释。

出处:《中国法学》2011年第6期