浅论公证在物权流转的作用

2007年3月，第十届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《中华人民共和国物权法》，该法对于中国法治建设，无疑有着深远的影响和划时代的意义。然而，“对于公证行业来说，未能进入《物权法》是一个巨大的遗憾。”1笔者认为，物权法对于今后公证的理论与实践工作，都会产生深刻而长远的影响，这种影响，发轫于公证理论与实践的方方面面，限于篇幅，笔者在本文中，仅对与物权变动有关的公证所起到的作用，作一些初步分析。

一、 关于物权登记及公证的作用

现代不动产物权流转的起止点，是以物权登记为标志的。然而，正本清源，就传统民法理论而言，物权并不需要登记，而是以物的所有权和物的占有而产生的，罗马五大法学家之一的乌尔比安说：“所有权与占有毫无共同之处。”2而随着社会的发展，登记的重要性日益凸显，从理论层面而言，物权的登记功能主要体现在两个方面：一是通过物权的登记起到公示作用，进而，通过公示的内容，来达到对于物权设立和变动的公信力作用；二是将物权的登记内容，推定为物权的真实状况，即将物权登记作为物权真实的唯一法定状态来源来认定。就目前的《物权法》中的登记制度而言，是以登记作为生效要件主义的基础上，又给予了一些保留。3这种保留反映在法条层面，就是出现登记机关不清和多种登记形式并存的局面的产生。因此，作为物权的设立和流转的基础和初始状态，就有可能产生混淆和错误的发生。换言之，即在物权流转的开始，因为登记制度的不完备，就可能已经产生错误。这时，再要求登记机构本身作出形式审查和实质审查的二者兼顾，则更加力不从心。这时，如果可以介入公证机构的调查核实的服务职能，则可能对登记制度大有裨益。公证机构的服务职能很多，其中比较重要的一项职能，即核实权。这里的核实权，包括两个部分，一方面是对当事人的意思表示真实性的核实，另一方面是对提供证明材料的真实性的核实，而《物权法》的规定中，没有涉及对于当事人的意思表示真实性的核实部分，这无疑加大了当事人的交易风险。但是，从另一个方面而言，当事人为了减少交易风险和其中的不安定因素，也势必会主动来到公证机关进行对当事人的意思表示真实性的核实，以减少交易风险和不安定因素。因此，笔者建议，在不动产的交易中，不仅要我们应该加强对公证行业的宣传力度，提高公证行业的社会认知度。更重要的，是建议在不动产交易中，采取登记加核实的模式进行。即在不动产的强制性登记程序之前，加入公证机构的核实程序，以帮助登记机关核实相关内容，以达到明确交易当事人的意思表示和所提供的证明材料双重的真实性。当然，作为公证机构的核实程序，仍要以现行的《物权法》和《公证法》为前提，采取自愿和就近办理的原则，但是，在此之前，我们认为，作为不动产的登记机关，在办理登记程序中，可以采取提醒和建议的方式，告知交易者的交易风险，进而建议交易者去公证机构进行相关的咨询事项。这样，既解决了所谓的“强制公证”之嫌，又帮助交易者较少了交易风险，还加强了登记机关的行政作为义务，达到三赢的局面。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、 关于物权的流转及公证

笔者认为，就物权的流转而言，其核心问题在于交易成本和交易安全的关系问题。有学者将中国和法国的不动产物权交易进行比较后，发现“目前，中国的房地产交易纠纷率居高不下，其原因不能简单的归结为购房人自身的粗心，也不能归则为购买认为节省中介费用而省去求助法律专业人士的行为。……中国已经加入国际拉丁公证联盟，而大陆法系中房产事务历来被作为主要的民事财产活动而被纳入公证法的调整之列。”4而目前的《物权法》并未要求交易当事人进行强制性的公证，这固然有立法者从人民群众的利益出发，想要帮助当事人相对降低交易成本，减少交易支出的想法，但是，由于物权流转的特殊性和动态性，笔者认为，脱离公证而单独的进行，不仅不能使交易成本降低，反而有提高和加大的可能。虽然登记机关对不动产登记可以进行实质审查，但对所有权转移前的不动产交易过程，登记机关并不能很好的监督。比如在交易过程中意思表示的合法性方面，民事活动当事人多偏重于追求交易成功，很容易忽视交易的合法性，一旦就交易合法性和效力发生争议，当事人又不得不花费大量时间和精力处理争议，交易成本随之提高，使得降低交易成本的目的反而没有达到，得不偿失。因此，强调公证在物权流转中的特殊地位和重要作用，有如下几个方面的原因：

1、基于物权流转的动态性，需要公证介入以利于交易安全

物权的流转过程不是一个独立的、静态的过程，而是一个联系的、动态的过程。在这个动态的过程中，单纯的依靠某个登记机关的监控，以保证交易的安全性，无论是从主观角度还是从客观条件而言，都是很难实现。首先，因为我国目前的状况而言，《物权法》中并未规定唯一的登记机构，而是采取模糊设计的模式，给物权流转的实际操作过程，带来很大的困难。以不动产交易为例，“不少房产几易其手而未重新登记，公民法制观念的淡薄和登记制度的缺陷使得大量的历史遗留问题继续遗留，而新的问题又在不断堆积，业已引发了种种社会问题。”5更有甚者，“东北的一家公证处在审查一套旧房变更手续时竟发现该套房屋早已经‘物是人非’，几十年中经历了数次买卖、数次继承、赠与，十易其主而从未办理变更登记，公证机构的确权工作随着曾经的权利人迁徙或故去而难上加难。”6其次，借鉴国外在物权流转中的相关经验，不难发现，公证在其中都扮演着非常重要的角色。以德国法为例，对于极为重要的不动产交易，制作公证书是其生效的前提。德国《民法典》第311b条第1款第1段：“若一份合同中的一部分义务上涉及土地所有权的转让或者取得，则这份合同需要公证员公证……”。其中，“最经常涉及到不动产所有权变更的合同是地产买卖合同，现实中还有建筑承包商合同、赠与合同、夫妻之间财产转移，交换合同、财产分配合同，以及公产转为可分的财产、将不动产纳入公司资产、采取物业管理形式的业务托管协议等。根据德国民法典第311b条第1款第1段规定，上述合同种类须经公证登记，合同才能生效。”7再以法国法为例，“由于法国房产交易中设置了公证程序，因此房产交易的公证率是100%”8有上述国外的经验进行借鉴，笔者认为，也可以初步尝试在物权流转过程中的某些环节和领域中，适当加入强制公证的内容，以帮助加强交易的安全性。再次，我国国内目前的公证实践中，已经有了相关的做法，虽然还有很多不完备之处，但是做法和经验值得借鉴。以昆明市公证处的实践为例，公证处在整个不动产登记过程中，提供交易安全审查、免费提存交易款项、代办手续等等，对于交易登记产生的错误，承担全额的民事赔偿责任，而费用为千分之三。“事实证明：公证的介入对昆明二手房市场秩序的稳定运转起到了积极的作用，交易各环节都通过公证机构的工作而受益。昆明房管局因登记纠纷产生的行政诉讼50多件到零记录的实效；……当事人交易安全的高度保障都反映了当地公证已将‘防范纠纷’提高到维护整个社会交易秩序安全运转的层面，而不再是传统意义上的对当事人私意愿的证明了。”9最后，物权流转的过程的监控，不是一个部门的能力所能完全达到的，需要很多部门的协调配合，更需要进行多次证明后，才能确保交易记录的真实性。特别是《物权法》中突出强调登记簿的绝对证明效力，甚至于当登记簿和登记权属证明发生冲突时，仍以登记簿为准。而事实上，当登记簿发生变更登记时，相应的权属证明也应进行变更，才能保证登记证明力的客观真实性。因此，笔者认为，将公证纳入到整体的、动态的物权流转和登记过程之中，有助于对物权的客观真实性的证明起到必要的辅助作用，特别是对权属登记证明和登记簿的双重证明力上，都有着很大的帮助。

2、基于公证机构的特殊服务职能，需要公证介入物权流转，以加强管理

“公证制度是一项国际通行的预防性法律制度，对预防纠纷、化解矛盾、构建社会主义和谐社会有着非常重要的意义。”10基于公证从事证明服务活动的特定服务性质，将公证内容纳入到物权流转活动中，也是对于物权管理的一项重要手段。“综观世界各国成熟的公证制度，站在国家的角度作深层次的剖析，现代公证制度存在的根本价值即在于公证制度实质上是国家对经济进行宏观调控，进而间接管理社会的有效手段。”11物权的变动和流转，是最基本的民事法律制度之一，因此，仅仅寄希望于依靠一部《物权法》是很难达到完全调整和监控物权流转的完整过程的。同理，仅仅依靠立法手段来调整类似于物权流转这样的基本民事法律行为，也是很难奏效的。因此，必须依靠多种方式方法和多重管理手段来调整，才能使得物权流转的效率性和安全性都得到最大限度的保障。

3、基于物权流转的诚信交易，需要公证介入，以加强物权交易的诚信性

物权流转的交易安全性，究其本质而言，即是交易的诚信性。诚信问题早在罗马法时代就已经被重视，在罗马法中，“诚信有两层含义。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一层含义是指诚实守信，它是合法民事行为的基本特征。第二层含义是指行为人具有不侵害他人权利的善意，这是某些民事制度所要求的基本条件。”12而公证制度，对于构建诚信社会，维护物权流转过程的安全性和稳定性而言，有着不可替代的作用。段正坤会长指出：“公证最大的价值就在于‘信用’二字，公信力是公证生存和发展的基础。公证的本质就在于确保公证的法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性……公证在建设社会诚信方面的作用，一是确保有关经济、民事活动主体的合法性；二是确保有关经济、民事行为的合法性、三是经济、民事主体依法维护自身合法权益，提供强有力的法律武器。”13因此，为了维护物权流转的安全性和稳定性，为了维护交易过程中的诚信性，将公证制度引入到物权流转的过程中来，不仅是必要的，而且是必须的。

三、 结语

《物权法》作为一部具有划时代意义的法律，必将给社会生活的方方面面带来深刻的影响，公证行业也不例外。在这个机遇和挑战并存的时刻，作为公证机构，要遵循党的十六届全会的思想，在完善司法体制机制、加强社会和谐的司法保障中，发挥公证的积极作用。为了维护物权流转的安全与效率，为了维护物权流转过程中交易的诚信，为了维护基于物权的流转而带来的社会的和谐发展，都应当将公证制度和《物权法》、物权流转制度联系起来，结合起来，完善起来。愿公证制度与物权流转同行！