【正文】
注：该文作者：袁曙宏、李红雷
载于：《行政法论丛》第五卷，法律出版社2002年版
关于抽象行政行为能否被诉的问题，事关重大，远非单纯的理论探讨可以毕其功。
仅从法院的审查能力一个方面来看：
1、法官的综合素质和能力。如果法官可以否定一个抽象行政行为（整体或局部）的效力，那么他至少应该具有不低于该抽象行政行为做出者对该抽象行政行为合法性的理解的素质和能力。现实中，某个具体的抽象行政行为的做出，既有直接依据长官意志而形成的，也有以长官授意为基础由他人（主要就是该机关的“法制办”的工作人员）捉刀代笔而完成的。其中的前者，法律漏洞可谓——千疮百孔、不胜枚举；其中的后者，虽有“专业人士”（大多也都是“半吊子”）的介入，也好不到哪里去。其结果，满天飞的抽象行政行为根本就是“打着红旗反红旗”——违法作乱的祸首。
再来看法官。专门审理行政案件的法官（其实也包括其他专业法官），其业务素质主要体现在：对具体行政行为与现有法律的吻合程度的识别、判断上面；而不体现为：对法的本质、法治的精髓、成文法的理念和现有的法律的精神实质的理解和把握，以及对抽象行政行为与上述诸项的吻合程度的识别、判断上面。因此，在现有条件下，让法官去审查抽象行政行为的合法性，有点勉为其难。
2、审级。中国的官场奉行“官大一级压死人”这一基本原则。政府与法院具有可以通约的官僚层级。如果“不犯上”也作为一项不言自明的最最基本的行事原则的话，那么审理抽象行政行为的法院的级别就应该高于（不能等于，平级之间怎能对对方“生杀予夺”呢？）制定抽象行政行为的行政机关的级别。在理论上，可以审理国务院制定的行政法规合法性的法院是——不存在的。
有些问题的解决，不是可不可，而是能不能。
理论，具有行动先导的作用。但理论不能仅仅掌握在理论工作者的手中，只有行动者的头脑被理论所“武装”，理论才能最终转化为行动。
更为重要的是：挑战规则，应不应该由该规则治下的某一个个体提起的问题。这样的诉讼（如果可以成立的话），显然不是什么公益诉讼，而是标准的私益诉讼（为了自己的利益而战）。于是出现了“搭便车”现象，也就是：如果挑战成功，该规则治下的所有与挑战者利益一致的其他人（当然还会有利益不一致甚至相反的人）均可受益，而挑战的成本则完全由挑战者个人“自己扛”。关键是：个体的挑战者往往与规则的制定者之间实力相差过于悬殊。
矛盾和纠纷并非只是发生在规则制定者与受规则约束者之间，更难缠的是：同为规则的约束者，与挑战规则之人利益相反之人，能否提起捍卫规则之诉呢？这又是何种诉讼呢？总不会是针对挑战规则之人的“反诉”吧？
进而反思：中立的裁判者，能否“凌驾”于世俗社会之上，成为规则（也包括立法机关制定的法律）是非曲直的评判者？如果一项规则的制定程序是无可指摘的，那么其中具体的纷纷扰扰又岂是外人可以评说的呢？
司法审查，也就是管一管“法律那点儿事儿”，余皆概不过问。法律，只是社会生活的一部分，不可能也不必要终极解决一切社会问题。法律到底能干什么？大约是：在一定范围、一定程度内规范人的行为。
现有的行政诉讼，只能部分解决执法之误，而不能解决立法（含抽象行政行为）之过。
内部行政（仅指行政机关之内部，而非泛指任一社会组织之内部），其实还是一片法治的禁区。试析之：
1、不同的行政机关之间。以下讨论仅限于权力关系（民事关系自然不在讨论之列）。其实与一个行政机关具有权力关系的其他行政机关的范围是十分狭小的。不无“尴尬”的是，基于权力关系的行政机关之间通常不会形成纠纷：
甲、上级对下级。如果发现下级违法（未必是真违法，可能只是违背了上级首长的意思），只需通过喝斥、训示的方式，下级即可乖乖就范，绝对不敢“炸刺儿”（北京土话，意指“不服”）。更何况“父子情深”，在儿子向老子表达了一番心意之后，老子对儿子还怎么下得了手呢？上级对下级的所谓的“层级监督”、“垂直监督”，就这样失守了；
乙、下级对上级。如果发现上级违法，只可能是“假装没看见”。检举揭发？那一定是“脑子进水了”。
由于诉诸诉讼解决的纠纷“不会发生”，因此在中国，真正的权力之诉或权限之诉（均是发生在国家公权力机关之间）的出现，恐怕还要耐心的等待。
2、行政机关与所属公务员之间。其基础关系应为劳动雇佣关系。现在已经有了与劳动争议仲裁“并驾齐驱”的人事争议仲裁制度（只是还没有《人事争议仲裁法》），但还没有“上升”到诉讼解决的“高度”（君不见：我国的劳动争议实行“先裁后审”，仲裁前置，司法终局；但人事争议还不行）。
内部行政，之所以处于“法治真空”地带，大面积缺失各种各类内部行为规范，其根本原因就在于：官僚系统内部的人治取向。当下，“官老爷”对外发号施令（表现为外部行政行为），已经开始受到一些（虽然少得可怜）法律的限制和约束。但是在自己的“一亩三分地”里，还依旧是人治的乐土。法治，不是只有出门时才戴在脸上的“面具”，回到家里就原形毕露，而是一种生活的常态，一种本真的自然流露。
人身权和财产权，无疑已经涵盖了人的所有的权利，是在某种特定的分类标准之下对人的权利所进行的一种两分法，已经将人的所有的权利周延分割完毕，再无遗漏。至于所谓的劳动权、休息权、受教育权，甚至政治权利等等权利名称，都已经与人身权和财产权没有直接的关系了，都不是在同一分类标准之下的分类结果，怎可并列？又怎么可以理解为是对人身权和财产权以外的权利的补充完善呢？正是由于对人身权和财产权的狭隘、片面理解（误认为：仅限于民事权利），才导致了现有的行政诉讼之门过于狭窄。
该文提及的“民众诉讼”，曰：“对于涉及环境保护等事关公共利益的事件，可以考虑允许公民以纳税人的身份提起行政诉讼。”现质疑如下：1、既曰民众，当属多人，只是不知到底是多少人？如果是视具体情况而定的话，是所有受到不良环境影响的人，还是其中的任意一部分人？是分别单独起诉，还是共同诉讼？2、是以纳税人的身份（遗憾的是：有太多的公民并非事实上的纳税人）起诉，还是以行政行为相对人的身份起诉？还是以公民的身份起诉？看来，该种诉讼还需进一步清晰梳理。
该文提及的“团体诉讼”，不过就是以社会团体为原告的普通诉讼罢了。
该文提及的“行政公诉”，与在下不谋而合。在行政机关的行政行为侵犯公益而没有相对人可以起诉的情况下，公诉机关应该挺身而出。公诉领域，大有可为。
该文提及的“机关诉讼”，其实就是本文前述的发生在行政机关之间的权限之诉。
切记：在这个世界上不会有也不应该有为了维护他人的利益而以自己的名义所提起的诉讼。
关于行政裁决的可诉性问题。其实答案很简单（以现有体制为逻辑）：以行政裁决是否为解决基础的民事争议的必要的、法定的、甚至是排他的程序为分水岭，如果是，则行政诉讼不可避免（而且由于纠纷解决的专属性，因此也不会出现什么附带民事诉讼的问题）；如果否，则完全可以置行政裁决于不顾，迳行提起民事诉讼（恰如：当事人对劳动争议仲裁委员会做出的裁决不服，另行提起民事诉讼的，则该裁决书瞬间就转化为一张——“擦屁股纸”）。
在此，有必要再重申一下愚见：在任何情况下都不能对裁决行为本身进行再次裁决。因此只可能出现：或裁或审；而绝不应该出现：先裁后审、以审为准；更不可能出现：审否定裁。
诉讼中的第三人，其实很有一点“第三者插足”的味道。所谓的第三人制度，仅仅是出于诉讼便利的考虑。至于第三人是否参加诉讼，则完全应该取决于第三人的意愿，而不论是否被法院所追加。主动的第三人，是因为还没有与原告或被告任何一方撕破脸（否则就会坐到共同诉讼人的位置上去了）而将自己置于不尴不尬的地位。被动的第三人，则完全有被“强奸”的感觉，生生被拽进了法庭。“消极的”第三人，则完全可以通过不出庭或虽出庭但却“徐庶进曹营——一言不发”的方式来进行抗争，从而使第三人制度流于形式。
设置在地方的法院，到底是相应地方议会的产物，还是最高法院的产物，这是一个重大的宪政问题。现实的答案是前者，但这种体制已经不符合单一制国家的基本要求了。法院是地方的，这已经打碎了中国的司法版图。当然，被打碎的又岂止是司法呢，立法与行政也概莫能外。中国，分明就是由各个大小不等的多次层级分割的独立“诸侯国”的联合体。所谓的国家税收，不过就是诸侯国向上邦朝廷上交的供奉罢了。
根据某种性质的不同，法律解释可以分为立法解释和适法解释（含司法解释和行政解释）。立法解释，就是规则制定者（在中国同时包括立法机关、行政机关，甚至司法机关）自己的解释。此种解释的目的在于：进一步明确规则的精神或个别字句的精确含义。其效力相当于规则本身，是规则的延伸，具有普遍约束力。适法解释，就是适用法律解决纠纷的司法裁判者（在中国同时包括司法机关、行政机关，甚至立法机关）和行政机关在执法中所作的解释。此种解释的目的在于：阐明适法者对规则含义的理解，并将此种理解运用于具体的案件之中。此种解释并非独立的法律行为，而是适法行为的从属行为，行为本身并无法律效力问题，解释的内容也仅就个案起到说明理由的作用。既可以被其他适法者所效仿，也可以被弃之不顾。
立法者之所以是天然的立法解释者（尽管可能已经“物是人非”——法律还在，但原始的那一班立法人员已经更迭了），并非由于其拥有比其他人更高的法律智慧，而仅仅就是由于其自身的身份使然。法律含义不明，就必须要有一个权威解释者站出来定纷止争。无他，非立法者莫属。在此，请千万不要将立法者的立法解释与适法者的适法解释混淆乃至替代。立法解释与适法解释是各有其存在空间和合理性的，相互之间并没有高低从属问题。
何谓判例？恐怕无须我多说。一个判例的载体是一个特定的裁判文书，如果判例具有普遍约束力，那么是裁判文书中的什么内容（或部分）具有这样的神奇功效呢？肯定不是：当事人基本情况、案由、原告诉称、被告辩称、法院查明等部分，甚至也不会是具体案件的判决依据和判决内容。什么是裁判文书的灵魂？一定是事实认定和法律适用的说明理由部分，而不是结论本身。翔实、充分的说理已经将法官的思维过程袒露于公众的视野之下，其间的是非曲直也就自有公论了。公正要以看得见的方式表现出来。自然，不公正也就无处藏身了。法官在特定情形下对法律的理解与运用就是判例的精髓。
今日之中国，还不宜奢谈什么判例，切实可行的是：先从在裁判文书中逐步充分说明理由开始，继而公开（例如可上网查询）裁判文书，随之法律实务界和理论界（当然并不排斥其他界别。只是想强调这是法律界的职责所在）对裁判文书进行常态的严肃、专业的挑剔与评价（目的当然不是为了更改裁判）。只有在如此的良性互动中，不断的切磋、琢磨，功力才会日益精进。（北京农学院政法系·左明）
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