【正文】
注：该文作者：张 越
载于：《行政法论丛》第五卷，法律出版社2002年版
该文思维缜密、行文流畅，堪称上品。
该文曰：“通过立法否决某一司法判决。”实乃惊人之语。这恐怕不是什么司法越权，而是立法越权吧？
真正影响乃至决定一个人的意志和行动的，是真实的客观境遇，而不是书本中的说教。每一个人都会面对两位“老师”、两种“课堂”——客观现实和主观理论。当两者存在明显差异时，是前者而不是后者占据了主导地位。学校教育的核心，不应该是——这世界是什么或应该是什么，而应该是——如何去探究这世界是什么。即使是一位在学校内专业成绩优秀的法科毕业生，在进入法律职业之后，也注定会面临现实与理论的纠结不清，如果不能同时成为“现实学校”中的高材生，那么前期的教育成果很可能就会付之东流。失败的不仅是学校教育，还有无数的受教育者。
没有被告出现（而不是没有被告）的诉讼是可能的（缺席审理、判决即可），但是没有原告出现（而不是没有原告）的诉讼却是万万不可能的。试想：空旷的法庭上，只有法官大人端坐高堂，原告、被告皆“溜之大吉”，连宣读起诉书的人都没有，总不能让法官代为宣读吧？总不能让法官演“独角戏”——一身兼三职吧？原告的有意消失（而不是有心无力，否则的话应该是诉讼的中止）即意味着诉争的终止。对于没有原告参加的诉讼适用缺席判决，实在荒唐的可以。
公开审理，是一项绝对的司法原则（法律明示者除外），断然不是诉讼当事人的选择事项。由当事人选择公开与否，貌似尊重权利、维护私意，实则贻害无穷：1、是否真实意思表示？大可追问。于是乎，有太多的原因和太多的势力可以介入其中、上下其手；2、是否目的正当？也未可知。司法诉讼的结果直接关乎当事人，但是司法诉讼的过程却绝不仅仅与诉讼主体有关。司法权的运用是国家权力的行使，除非法律明示限制的情况，自然应当以国民可以看得见的方式来进行。国民可以不关心具体个案中诉讼当事人之间的纷纷扰扰，但是却完全有理由关心司法权的运行状态。在诉讼这场“戏剧”中，诉讼当事人的“表演”虽有可能高潮迭起、激荡人心，但也只不过就是过眼云烟罢了；可是法院的“表演”却牵系着每一位国民（或曰“看客”、“观众”）对自身处境的估判和对公权状况的把握，其影响可谓至深至巨。
只有在诉讼当事人对在一审中法院查明并确认的事实均无争议并且均无新的事实要求的情况下，二审才可能只进行法律审，而不进行事实审。
如果真的如该文所述成立了自治公益组织的话，那么与之对应的集团诉讼也就消失了。集团诉讼恰恰就是对应着散兵游勇，如果都组织起来了，就是法人或其他组织诉讼了。
该文关于“公益诉讼的原告”这一问题中背景与成因的论述，堪称精彩、精妙、精辟！但是关于公益诉讼的具体形态的识别，则有待商榷。该文曰：可归入公益诉讼的有，“凡不是为切身的利害关系，而是为长远的公共利益而提起的诉讼，即超越个人人身、财产的诉讼。”这一界定本身无可厚非，但是该文随后的具体列举，就很有问题了：1、行业垄断；2、非法征收；3、竞争性资格的不当授予。这三种诉讼的原告通常恰恰就是“切身的利害关系”人；4、选举诉讼。这其实是典型的宪政诉讼，而不是什么行政诉讼。因为负责组织选举的机构根本就不是行政机关，而是立法机关。况且，选举纠纷也不会仅限于选民与选举机构之间；5、监督诉讼。该文是在介绍法国的国家代表诉讼模式，对于中国并无实效可言。但愿可以具有借鉴意义，今后演化为国家公诉制度；6、撤销抽象行政行为之诉。该文把希望寄托在“明达之士”、“社会良知”（该文举例——法学家）的身上，大可疑问。首先，法学家真的超凡脱俗了吗？真的与世无争了吗？真的跳出三界外、不在五行中了吗？真的与特定的抽象行政行为没有“切身的利害关系”了吗？其次，假如法学家有良知、有时间、有精力、有能力，是否就一定拥有足以支付各项诉讼开支的钞票呢？最后，即使法学家不是为了自己而是为了公众提起了诉讼，那么他能否承受得了诉讼的结果呢？又有谁能保证他所代表的公众利益不会有一个更大的公众利益与其对抗呢？他一个人承载得了这纷繁复杂的利益纠葛吗？您就不怕法学家在付出了良知等等之后收获的是辛酸吗？这样的设想可以成为制度吗？
马与白马，恰如被告与行政诉讼被告。白马亦马，非白马未必非马。一个主体，不可以成为行政诉讼被告，并不必然意味着不可以成为被告。这一鲜明、有力的结论至关重要。
该文曰：“被诉组织将因其不具备行政主体资格而丧失在行政诉讼中胜诉的可能，法院可以当即判定其所做出的行为不是行政行为，因而肯定不是合法的行政行为，从而径行判其败诉。”对此，在下殊为费解、困惑：1、既然被诉组织不具备行政主体资格，却被原告“稀里糊涂”（这是从结果的角度来看，当属“马后炮”）的以行政诉讼被告的身份提起诉讼，错不在己，而恰恰在原告。仅此一个原因，胜诉的恰恰应该是被告，而不是原告；2、因为“不是行政行为”，所以“肯定不是合法的行政行为”，这样的因果关系太荒唐了吧？正常的表述应该是：因为被告的行为不是行政行为，所以不可能得出该行为是否为合法的行政行为的结论。
非行政机关的伪行政行为，当然可诉，但却不应是行政诉讼。例如：商场超市按照自定的“偷一罚十”规则所实施的处罚行为。同样，行政机关的非行政行为，当然也可被诉，但也不应是行政诉讼。行政诉讼，应该“纯洁队伍”、“精确打击”，而不应被理解为——与行政有关（更直白的表述：与行政沾边儿）的诉讼，进而包罗万象、一网打尽。
假冒的行政机关，其实是比较容易识别的。稍一考证，便可露馅儿，而且也不会有真正的国家机器为其撑腰。因此社会危害性很轻。最要命的是，铺天盖地的真的违法设立的行政机关，可怜的相对人可就无路可逃了。经典的案例：早几年郑州市出现的“馒头办”（馒头生产监督管理办公室）。有批文、有公章、有办公场所、有人员编制——应有尽有，于是挥舞着大棒去名正言顺的行使自己（或者“老子”——上级机关）赋予自己的行政权力。如此这般的“真正”的官府和“真正”的行政权力，可叫我们老百姓如何是好呀？
基于公务员与其所属行政机关之间的委托代理关系，必然导致公务员对外实施的职务行为的法律后果由其所属行政机关来承担。但是绝不应止步于此，如果行政机关在对外承担了相应的法律责任之后，必须对内追究违反了委托代理约定的公务员的相应的法律责任。两个步骤、环节，缺一不可。
该文出现了低级问题：“派出机关或派出机构能否成为被告（当然是指行政诉讼的被告——笔者注），取决于是否有法律、法规的授权。”派出机关是标准的具有独立法人地位的行政机关，“天然”就可以成为行政诉讼的被告，而根本无需什么法律、法规的授权。好一个“派出”，把专家、博士也给搞混了。
其实，对于派出机构的混乱设立的现象，并不一定非要扣上“擅自”、“非法”的帽子。原因很简单，派出机构根本就不具有独立的法人地位，根本就不能以自己的名义独立为法律行为，因而也就肯定不能自作主张——为非作歹。既然派出机构的所作所为都要由其上级机关来承担责任，那么即使乱，也是乱了自己（行政机关），对于外部相对人并无实质影响。派出机构的设立，是行政组织法上的问题，当然也需要和谐、有序。特别是在法律、法规授权的情况下，派出机构就可以“发飙”（以自己的名义独立为行政行为）了，因此也的确需要严加管束。
该文主张：在没有法律、法规授权的情况下也要让派出机构独立成为行政诉讼的被告。在下不敢苟同。最基础的理由：派出机构根本就不具备独立承担法律责任的能力。现行的《行政诉讼法》对于违法的行政行为仅仅完成了确认违法或撤销了事的任务，根本就不涉及对违法的行政主体的责任追究问题。在这样的前提下，该文的观点似乎可以成立。但是任何诉讼，在终极意义上都应该是责任之诉。撤销违法的行政行为，绝不应该成为行政诉讼的终点。仅赔偿（绝不应限于此）一种法律责任，派出机构就无力承担。正确的方向是：尽量缩减直至取消法律、法规对派出机构授权的情况，从而根本杜绝派出机构在任何情况下成为行政诉讼被告的可能。
该文所谓的“临时机构”，当指具有独立法人地位的行政机关，而不应指没有独立法人地位的行政机关的内设部门。
现实中的诸如“扫黄办”一类的机构，实在是不知其“姓甚名谁”，何源何流？与被依法取缔的“馒头办”何异？
困扰该文作者的是：那些名不正言不顺的“闲杂”主体的“疑似”行政行为将如何处置？于是便极力主张：尽最大可能将其纳入行政主体的队伍之中，以便通过行政诉讼的方式予以监督。目的虽不错，但手段却大可疑问。这是明显的——削足适履。都是僵化的、有限的诉讼类型制度惹的祸。任何一个具有独立地位的法律主体，都有可能成为诉讼的被告，至于诉因则可能千差万别。法院审理的是适于诉讼的法律纠纷，而不应因被告的主体性质以及行为性质的差异而人为的取舍、增减受案范围。
有案不能审，这就是目前司法权不发育的明证。
毫无疑问，在现实中审理行政案件的法官是没有胆量“不参照”规章的（尽管《行政诉讼法》赋予其可以不参照的权力）。人微言轻、说了不算倒还不是真正的理由，因“犯上”、“不懂规矩”（自然是官场上的为官之道了）而必然导致的“身败名裂”、“发配流放”、“家破人亡”，才是导致“参照”条款成为具文的真实原因。呜呼，“死法律”敌不过“活规则”。
在诉讼这样的“游戏”中，如果原告一方动机不良（并非以纠纷的实际解决为目的），就有可能滥用诉权形成“恶意诉讼”。这通常是为了达到收获诉讼之外的“溢出效益”的目的——醉翁之意不在酒。更加可怕的、可恨的是原告与被告串通之下的“作局”，甚至根本就是——虚假（虚构）诉讼。原告与被告在法庭上实际是在上演早已“模拟”多次、烂熟于胸的“秀”，甚至连证人、鉴定人和他们都是一伙的，只有法官大人是被蒙在鼓里、不明就里的，进而也就必然成为设局之人捉弄的对象（当然也有被串通的可能）。庄严的国家司法权是不容亵渎的，如果纯粹是恶作剧（还要以暴露为前提，未被发现、知晓的违法和犯罪不是违法和犯罪）倒也简单了，直接以“藐视公堂”为由（可惜目前还没有）追究问责即可。更具杀伤力的是：作局之人（但愿不包含法官大人）要利用通过假诉讼而得到的真判决去达到其不可告人之目的。这分明就是借刀杀人。如果这样的骗局一旦揭露，将如何处置？一种可能的定性：通过诈骗国家机关去诈骗其他人——连环诈。
原本清白的诉权也可被玷污。可见，当事人行使诉权也大有文章可做。诉权行使的目的性及其效果，应该成为监控、约束的对象，并形成相应的责任追究机制。
如果说到受案范围，也只可能有整体法院（也就是整体司法权）的受案范围，而不应再细化到某种诉讼类型的受案范围。诉讼的类型化，应该达到方便而非限制的效果。在现有体制之下，至少应该设立一个“三不像（民事+刑事+行政）审判庭”或曰“非典型性案件审判庭”，以实现受理所有案件兜底无遗漏的目标。真的需要一部统一的《司法法》，来告诉世人如何界定和运用司法权。
该文一语点醒我这梦中人：在我国“权力最典型的行使方式是消极的不作为。”不由得我不击节叫好、拍案惊奇！怠惰，是公权行使者公职人员的最基本的样态。说白了，行使公权（应然状态）就是尽义务、就是苦差事。如果您看到哪位官老爷忙的不亦乐乎，那一定是在公权私用（实然状态）。恪职尽忠而不谋私利（当然不是指合法的报酬），不是个人修行可以解决的，而是整体的制度建设乃至社会发展阶段使然。
该文使用了“事实审”和“法律审”这样的名词。但是对“事实审”的理解可能出现偏差，可能失之过窄：把程序的事实排除在“事实审”之外，只有实体的事实才属于“事实审”的范围。这明显扭曲了“事实审”（就所有的相关事实问题进行审理）的本意。该文的意思似可表述为“程序审”和“实体审”。
此外，“事实审”和“法律审”的先后顺序问题。当然是先“事实审”而后“法律审”（而该文的观点是颠倒过来）。事实不清，何谈适用法律乎？至于“程序审”和“实体审”的先后顺序，似乎可以考虑先“程序审”而后“实体审”。
若要让法官带着原告和被告一起去取证（不论对何方有利），透明倒是蛮透明，公正也还算够公正，只是令人大惑不解：法官应该干什么？到底是谁在打官司？对对方有利的证据我方有何义务参与调取？如果不利一方不参与调取，又如何保证法官取证公正透明？收集来的证据算谁的？法官到底是取证人，还是协助取证人？如何质证？与谁质证？该不会是与法官大人质证吧？
庭审完结之后的合议庭合议是必要的（当然不应由审判长一人说了算）。至于是否当庭合议，则要视案件的重要程度、紧迫程度和工作作息制度而定。真合议区别于假合议之处在于：每一个审判员必须表态，且必须就自己的结论给出充分的理由，并完整记录在案，本人签字后存档。至于在判决书中是否记载少数法官的反对意见及理由，愚以为并无必要。合议庭记录已经完整记载了所有法官的观点及理由，已经起到了督促法官履行职责的作用。不同的观点只是在表决时起到作用，未被采纳的观点不必示人。判决，应该是一个明确的意见表达，而不是合议记录所体现的各抒己见的再现。当然，合议记录本身不仅可以而且应该公之于众（尽管合议过程可以不公开）。每一位法官的每一次表态都是有案可查的，是非曲直、荣辱功过都是有所依凭的。
审判委员会制度，是建立在合议庭不能独立完成审判任务的前提基础之上的。垂帘听政，听政者（也就是实际决策者）尚且出现在现场，而审委会却是“隐身”的。端坐高堂之上的法官成了傀儡，成了“司法首长”的通讯员。
行政诉讼不适用调解，是就被诉行政行为的合法性的定性而言的。至于确认行政行为违法之后的民事赔偿（官称：行政赔偿）部分，则完全可以进行调解。
这是一篇值得尊重的作品。（北京农学院政法系·左明）
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