注销农村集体土地承包经营权证中的一个法律问题

　　摘要：农村土承包经营权证是农村集体经营组织成员与农村集体经济组织确立了土地承包经营权合同关系后政府主管部门发放的一个用益物权凭证。作为一个既存的物权凭证，对它进行注销应该根据我国现行法律、法规、行政规章中规定的物权变动规定进行。这样才能充分保护农村土地承包经营户依法享的权利。

　　关键词：物权；债权；基础法律关系；区分原则

　　【正文】

　　《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》（以下简称《办法》）第二条规定：“农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证。”《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》） 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百二十七条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”第二款规定：“县级以上地方人民政府应当向土承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草地使用权证，并登记造册，确认土承包经营权。”据此，我们可以明确：一、土地承包经营权是在承包农户与发包方确立承包合同关系时产生；刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、土地承包经营权证的发放是确认土地承包经营权，并赋予其物权法律效果的一种法律凭证。

　　由是，土地承包经营权合同与土地承包经营权证的关系应该是一种债权与物权的关系。一旦发生纠纷，就应该按照相关的法律、法规、规章规定及债权与物权关系的法理来处理。

　　但本人发现Z镇政府（其是1998年第二轮土地承包经营权证的发证机关）不是按照该思路处理涉及土地承包经营权证纠纷，而是直接以承包人S农户不具有跨组承包农地资格的理由径自作出《关于注销××村前东组×××户〈农村集体土地承包经营权证书〉的决定》（以下简称《决定》），依据是“根据《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第二十条第（四）项、第二十一条的规定”。

　　本人认为，此举违反了物权变动的基本原理，并与现行法律、法规、行政规章相悖，故有待商榷。

　　土地承包经营权证作为一种物权凭证，它的持有人通过持有该证能够享有二个权利：一是农村土地承包经营权，它的存在是通过其与发包方确立的土地承包经营权合同反映出来，而通过这个合同关系反映的是一种债权的关系；二是国家行政机关通过确认该合同关系而发放的农村土地承包经营权证，它是一种用益物权凭证，它反映的是国家通过发放该证而赋予该土地承包经营权一种物权的法律效果，这种效果在《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《承包法》）第三十八条规定为“土地承包经营要采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”在《物权法》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百二十九条规定为“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”也就说，通过核发放土地承包经营权证可使得承包人取得的承包经营权具有对抗善意第三人法律效力。

　　众所周知，债权与物权在民法财产权中是二个不同的权利体系，它们各有其成立（或取得）、终止（或注销）的法律要件。它们产生的次序是，先产生债权等基础性权利，然后才产生物权，债权等基础性权利作为取得物权的基础法律关系而存在。但产生债权未必一定能够产生物权，它要根据法律的规定使然；反之物权凭证的注销也未一定能使作为基础法律关系的债权解除、终止，因为有可能会出现不待基础法律关系变动而注销收回物权凭证的情形（如违法注销）。在这种情形下，物权凭证的持有人虽然不再持有物权凭证，但他取得物权的基础法律关系债权由于债权法律关系没有被解除、终止、确认无效，还是可能享有的，所以该债权还是应该得到保护的，这就是债权与物权的区分原则。该原则在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（一）第九条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定中有充分的体现：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”在《物权法》第十五条中这个原则有明确的规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”

　　因为物权变动要有其基础法律关系作为根据的，而它的变动有哪些基础法律关系呢？“以物权法法理，物权变动区分为如下两种：一种是因法律行为的物权变动，或者说是根据当事人的意思表示的物权变动；另一种是因非法律行为发生的物权变动。在这两种不同的情形下，物权变动的条件、结果是不同的。”[1]由此，物权变动分为二种类型，一是以法律行为变动为基础的变动，它是以当事各方的意志作为发生的物权变动的原因，一种是以非法律行为为基础的变动，它是根据法律的直接规定作为原因，不必经过公示就可以产生物权变动的法律效果，但如果进行交易必须取得物权凭证方可。但二者也不是井水不犯河水的，在物权的变动过程中其也有可能也可能交替出现，如根据买卖合同的法律行为取得的房屋，通过领取房屋所有权证取得了物权，其后政府通过征收这个非法律行为使购买人丧失了物权。又如，某人通过受遗赠这个非法律行为取得了房产，其受遗赠时就取得了物权，依法办理了产权登记，其后又通过交易的法律行为将其出售。

　　《办法》第二十条就取得物权后的土地承包经营权的变动规定了四种情形：“承包期内，发生下列情形的，应依法收回农村土地承包经营权证：（一）承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的。（二）承包期内，承包方提出书面申请，自愿放弃全部承包土地的。（三）承包土地被依法征用、占用，导致农村土地承包经营权全部丧失的。（四）其他收回土地承包经营权证的情形。”在该规定中，其中 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项承包方全家迁入设区的市转为非农业户，这应该由公安机关户籍管理部门进行认定，出具相关法律文件。因为他是我国户籍管理的法定机关；第二项要承包方提出书面申请；第三项，承包土地被依法征用、占用，这就要按照我国土地管理法规的有关土地征用、占用的规定的条件和程序进行，并且要在相关各项补偿款补偿到位的前提之下才可进行。农村土地承包经营权证的发证机关只有在上述情形的条件具备之后才能作出是否注销收回农村土地承包经营权证的行政决定。第四项的规定是一个兜底条款，指除以上三种情形之外的收回承包经营权证的情形，而情形的划定标准是依“法”，因为本条开头就是“承包期内，发生下列情形的，应依法收回农村土地承包经营权证”。由于《办法》是由农业部制定的，故这“法”的外延范围的确定应该由农业部作出解释。

　　由这我们也可以看出注销、收回农村土地承包经营权证的前提是具备这四个条件，一旦这四个条件中的一个具备了，也就是赖以产生物权的基础法律关系不存在了，便可以注销收回承包经营权证，产生物权的变动，否则便不能。也就是说，不能在基础法律关系合法存在的前提下去注销、收回土地承包经营权证，否则便是违法行政。其也充分体现了物权与债权的功能的区分。

　　但在本案中，Z镇政府认为承包方不具承包主体资格，显然，这不是上列三种情形之一，于是其以第四种兜底条款作为作出决定的法律依据，认为承包方不具承包主体资格是属于“兜底条款”所列情形，凭此，Z镇政府便擅自以不具有跨组承包土地的资格确定为收回农村土地承包经营权证的条件。如上所述，本案中作为非法律行为发生的物权变动，应该要有农业部对法律的范围进行明确的界定，显然，无论如何Z镇政府作出的决定不能作为“法”的范畴，不在界定的“法”范围之内，其无权确定“收回土地承包经营权证的情形”。这是Z镇政府在本案中的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个不妥，于法无据。

　　第二个不妥是，Z镇政府所述S农户不具备承包所涉土地的资格应该是一个合同主体问题，它是认定承包合同是否有效抑或无效问题。这是一个承包合同纠纷所涉及的问题。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一条规定 “下列涉及农村土承包纠纷，人民法院应当依法受理：（一）承包合同纠纷；……”。由此，对是否具备承包农村土地的资格应该由人民法院民事审判庭认定。Z镇政府却自己认定S农户不具有与发包方确立农村集体土地承包经营权合同主体资格显然是不妥的。

　　由《办法》第二十条的规定我们也可以看出，由于物权的取得与取得物权的基础法律关系是二个不同的法律范畴，其成立（或取得）、终止（或注销）的法律要件各不相同不同，由于有该不同，因此授予了不同的国家机关履行不同的职能，做到各司其责。如户籍的迁移与否由公安机关户籍管理部门出具法律文书，土地的征收、征用与否由国土管理部门进行并出具相应法律文书等。

　　现在Z镇政府的做法等于是自已认定农村土地承包经营权合同的效力，在此基础上作出收回承包经营权证的行政决定。该做法就好象发证机关可以自己认定承包方的户口是否已迁出设区的市，而不需要公安机关的户籍部门进行认定并出具法律文书作为依据；就好象发证的机关可以自己认定农地是否已被征用、占用，而不要根据法律规定的条件和程序由土地管理机关依法进行认定并制作相应法律文书作为依据。这显然是超越职权的行为，是不妥的。

　　因此，本人认为，Z镇政府的做法不仅在法律上没有依据，在职责的履行上也是超越职权的，是违反相关国家法律、法规、规章规定的，故拟应纠正。

　　Z镇政府的《决定》作出后，S农户因不服而向××市人民法院提起了行政诉讼，一审法院经审理后却认为：“对于程序问题，根据本案已查明的事实，因原告不具备发证的对象，而实际上已持有该证，被告是在查明事实的基础上，且在不能收回的情况下，根据《管理办法》第二十条第（四）项、第二十一条的规定，作出《决定》并及时送达，且同时予以公告，程序并不违法，而对于原告提出的要先确认承包合同是否有效后，再作出注销决定的主张，没有法律依据。同时，被告对其发证行为自行纠错，也符合相关法律规定。”并据此作出了驳回某村民的诉讼请求。某村民不服一审判决，依法提起了上诉，二审法院经审理后认为：“在本案中，为落实农村土地承包政策，原××镇前笪村村民委员会按照各组（生产队）当时可耕种面积及现有在册的农业人口的多少进行发包，以本组范围内的各农户作为本集体经济组织内的成员。第二轮土地承包中，上诉人并非前笪组农户，却以前笪组农户的名义取得《农村集体土地承包经营权证书》，与农村土地承包政策中'家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户'的规定明显不符。被上诉人××镇政府在发现错误后，有权自行纠错，依法收回农村土地承包经营权证。”（注：引号内除××是为技术处理外，其余一字未易）二审法院所持理念与一审法院相同。S农户不服依法向省高院提起了再审申请，省高院决定另一中级人民法院进行审查，该中院审查后持与上述二级法院相同理由驳回了S农户的再审申请。

　　如此，可以说，土地承包经营权证发证机关可以认定S农户不具承包土地的资格而注销其所持有的土地承包经营权证书不是一个个别部门所持有的法律理念了，在包括司法机关地内也有一定的认同，说明它带有一定的普遍性了。

　　本人认为，它的普遍性与我国解放后所进行的法律教育而形成的法律传统有关。在我国，解放之初至改革开放实行的是严格的计划经济，整个经济生活的运行依赖于行政权力，行政手段的指令性计划，不存在真正的商口交换关系，缺乏民法存在的社会经济条件，与之相适应的引进了前苏联的法律模式，公共财产受到特殊的保护。其时没有没有私法概念，没有完整的民事活动准则。[2]《民法通则》颁布后，才有民事权利、民事权利能力、民事行为能力、民事权利的保护、民事责任等概念和制度，民事立法才进入了系统化，完善化阶段。但也没有物权的概念，没有债权与物权区分的法律制度。于是出现了，抵押合同自抵押登记时生效的法律制度。在司法实践中就出现了一个案件，某开发商将开发的139套商品房对外签订了175套销售合同，这样势必有36位买主无法得到房屋。这36户买主于是将开发商告上法庭，法院审理后认为，这36份买卖合同无效，依照无效合同不能产生当事人所期待的法律效果的原理，这36户买主不仅不能得到房屋，而且合同所有的其他权利（诸如追究开发商的违约责任、要求开发商承担赔偿责任）的权利都没有了。[3]因为没有所有权，当事人的什么合同权利都没有了。在司法实践中还出现了一个案件，某农民持有承包经营权证名下的承包地被他人侵占，该农民依法提起了侵权之诉，在诉讼过程中，承包经营权证的发证机关将该证予以了注销，于是，审理该案的法院认为，由于该农民持有的土地承包经营权证已被注销，所以其与被告之间已不存在承包经营权纠纷，而是土地使用权纠纷，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地所有权与土地使用权发生争议，当事人协商解决不成由人民政府处理，据此裁定驳回了该农民的起诉。[4]因为该农民的土地承包经营权证被注销，他与发包方确立的土地承包经营权合同关系上也不享有任何权利了。

　　这些本人认为就是在人们中旧的法律观念没有改变，唯有公权观念、缺少私权观念，没有物权概念、没有物权与债权是民法中二个不同的财产权理念，不分请求权与绝对权之存在、区分，将抵押物登记办理他项权证、房屋买卖办理房屋所有权证及农村土地承包经营权证是当事人取得民事权利的唯一依据。

　　联系本案，一二级法院及某中院所持裁判理念与其如出一辙。承包经营权证的发证机关可以决定集体土地承包经营权证的基础法律关系的效力如何？如其认为取得物权的基础法律关系无效，便可径自作出注销收回承包经营权证的《决定》，而无须顾及这个基础法律关系的取得、终止的法律规定。

　　如果说，在我国，在相关民法理念更新之前、相关规定滞后的情况下持如上理念进行裁判也有情可原的话，在今天在《管理办法》、《承包法》、《物权法》及相关司法解释已有明确规定，物权观念、物权与债权区分观念已经逐步深入人心的今天，还将其作为裁判的依据，本人认为是不应该的。

　　由此，本人认为，对本案的《决定》及裁判在理论上进行分析，引出问题，进行充分讨论，它对于相关部门依法行政，对于司法机关依法裁判，对于维护、保障、稳定广大农民的土地承包经营权有着重要的意义。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp　　[1]孙宪忠着《中国物权法原理》法律出版社2003年6月第1版第196页

　　[2]梁慧星 《中国民法：从何处来，向何处去？—驳所谓“奴隶般抄袭次产阶级的法律”》 中国法学网/阅读文章 2006年5月6日

　　[3]孙宪忠着《争议与思考—物权立法笔记》中国人民大学出版社2006年10月第1版第363页

　　[4]江苏省×××人民法院（2006）×民二初字第1114号民事裁定书（有兴趣的同仁可以向本人索取该裁定书）（江苏国山律师事务所·余一平）

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