【行政法论文】关于政府统一拍卖户外广告媒体的法律风

　　目前，由城市市容的行政管理部门组织统一拍卖户外广告媒体位置的做法非常普遍，似乎已经见怪不怪。很少有人，特别是执政者注意到如此行政的背后所蕴含的诸多危机。例如道义上的无法立足，法律上的很多漏洞。

　　一、政府拍卖户外广告媒体位置有干预市场之嫌。

　　开放的市场是市场经济体制的基本要素之一，由政府控制起来的市场是不开放、不自由的，因而也失去了活力。政府将户外广告媒体的设置统一控制起来，首先压制了行业的自觉发展，例如媒体位置的选择，政府的正确位置应当是一个监督管理者，对经营主体提出的设置请求，按照法律规定，从城市市容的角度，市政建设的角度等各种城市管理的角度作出许可或者不许可设置的决定；政府并没有专业知识和经营户外广告的商业经验和经营头脑，选择在什么地方设置媒体不是政府的职责所在。如果政府手伸的太长，伸到了市场中，将所有的媒体设置权都控制起来，那么所造成的结果就是媒体资源的短缺，媒体价格的昂贵，经营主体难以获得经营利润，户外广告业停滞不前，最终影响经济和社会发展，造成不和谐因素的增加。因为政府不可能站到企业的角度去考察发现可供商业运作的有价值媒体，而只是从外行的角度、主观臆断的角度去设置媒体，必然受到市场的冷落，以大连为例，在南山植物园石葵路隧道两端，大连市城建局设置了两块户外广告牌，到现在根本无人问津，何谈拍卖？这是决策不科学、干预经济活动而在现实中行不通的明证。而政府现在拍卖的媒体，能够卖出去的，都是在户外广告清理之前就已经被企业设置过媒体的地方。

　　政府干预市场使企业失去了去考察发现新的有价值的媒体的积极性和创造性。这是市场失去活力的根本原因。因为企业开发新媒体需投入要资金、人员，更重要的是有商业头脑和经验。但是由于政府控制了媒体设置的所有权利，企业即使投入资金、人员，运用自己长期经营户外广告的经验和商业头脑，开发了新媒体，也不可能为自己创造价值，而是到城建局那里，或者被不予批准，或者被作为城建局开发的媒体招标拍卖，开发新媒体的企业成了为他人作嫁衣的陪衬者。显然没有一个商业企业愿意做这样的事情。市场因此失去了自由竞争的活力。政府难辞其咎。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、政府拍卖户外广告媒体的权力从何而来受到质疑。

　　目前大家普遍认为，政府没有权利拍卖除公共资源之外，设置于其他所有权主体的物业之上的媒体位置。例如沿街的居民区、写字间、企业等不同所有权主体的物业之上设立的媒体。对于此类媒体，政府只有许可设立或者不许可设立的权力，如果不许可，还要按照行政许可法的规定充分告知理由。其他的问题是市场问题，应当通过市场的途径解决，政府何来的的在他人物业上设置媒体并拍卖媒体的权力？这个拍卖权利是无源之水、无本之木，难以立足。迫不得已，政府只好再次充当运动员加裁判员的角色，既要审批媒体设置，又要去和这些不同权利主体谈判，签合同，获得设置媒体的认可，这种谈判非常艰难，连城建局都承认，他们的谈判进展的很不顺利，为什么会这样，因为政府的权力是无中生有，利用了自己手中的行政审批权力，利用权利的优势，充当市场的主体角色，和人家签合同，并把很大的一块租地费用据为己有，完全违背和市场规律，所以谈判很不顺利，所以每年的新增媒体非常有限，甚至没有增加，而那些户外广告企业却如同嗷嗷待哺的婴儿，由于没有足够的媒体可供经营，只能一个一个的倒闭，即使拿到媒体的企业，也由于媒体价格违背市场规律的畸形扭曲，价格奇高，利润空间极其有限，只能勉强维持。

　　许多专家学者对政府的这种做法，也持有异议。广州暨南大学法学教授李伯侨认为，广告经营权与构筑物的所有权密切相关，广告经营权是从所有权上派生的，包括占有、使用、收益的权益。户外广告所依据的正是物的属性。户外广告是对设置广告空间的客体的拍卖，即对该空间所在地的地上权的使用权的拍卖，而空间有公共空间和非公共空间之分，单一由政府拍卖，实际是剥夺了非公共空间的所有方的财产权利。公共设施，例如桥梁、人行天桥等，属于政府所有，在这些建筑物上发布广告，由政府拍卖资源，有法可据，但对非公共空间的拍卖，广告法和拍卖法都无规定。物权法专家、南京农业大学教授沈守愚认为，政府对公共土地上户外广告经营权拍卖，行使的是一项行政管理权，而非公共土地地上权益的出让，转让商业广告牌则是一项民事自主权，前者属于行政法律关系，后者属民事法律关系，两者法律关系不同，权利义务关系也不同，不能混淆，更不能以行政权代替民事权。

　　三、政府拍卖户外广告媒体的法律漏洞。

　　1、政府进行行政许可不应当收费。按照行政许可法五十八条的规定，行政许可不得收取费用，除了公共资源配置的行政许可可以按照法律规定招标拍卖之外，非公共资源的使用，许可部门没有在行政许可的同时进行拍卖的的法律依据。所以，政府在拍卖不属于国有设施例如车站、公交站亭、过街天桥等之外的所有权属于其他主体的物业上设立的媒体位置时，面临法律障碍。一是政府通过拍卖获得了客观的收益，这违背行政许可法的规定，对于媒体出租方也显失公平，如果拍卖的中标人（同时也是行政许可的申请人）提出行政诉讼，政府存在败诉风险。

　　2、政府控制所有媒体位置的选择和拍卖，涉嫌垄断市场。今年8月1日 ，《中华人民共和国反垄断法》开始正式实施，该法第八条规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”城建局控制媒体设置的选择权，将媒体拍卖不分公共资源和其他所有权主体的自有资源，统一拿来拍卖，是利用户外媒体设置的行政审批权力垄断户外广告市场的行为，这种行为排除了其他所有权主体利用自有资源参与市场竞争的权利，同时也限制了具有专业知识和商业经验的广告经营主体发挥主观能动性和创造性，参与并推动市场竞争的权利。

　　政府在这个方面也存在法律风险。8月1日，反垄断法实施的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一天，国家质量检验检疫监督总局就遭遇了反垄断法的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一起诉讼。北京4家防伪企业，将国家质检总局诉至北京市 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一中级人民法院，针对国家质检总局大力推行的“中国产品质量电子监管网”他们请求确认国家质检总局推广电子监管网经营业务、强制要求企业对产品赋码交费加入电子监管网的行政行为违法。对于所有户外媒体设置有城建局控制并拍卖，一些有同等条件的自由资源主体，也很可能在得不到城建局审批许可设置媒体的情况下，进行行政诉讼，要求确认城建局的行为属于垄断行为，违反《反垄断法》第八条的规定，这是政府存在的又一个法律风险。

　　3、政府控制媒体资源很有可能引发民事纠纷。

　　目前政府对其他所有权主体的自由媒体位置资源也控制起来，统一进行拍卖，通常的做法是与业主签订协议，谈好收入分成比例，然后通过行政拍卖获得收益，同时对成交确认的买受人作出行政许可。这个过程中的城建局既是行政许可的管理者，也是平等民事主合同主体。这本是就违背了民法的基本原则。另外，在拍卖所得的分派上，政府取得的是大头，这对于平等的民事主体而言，是显失公平的。因为政府的行政许可权利是不能换钱的，而媒体资源有不是公共资源，属于业主自有，所以业主非常有可能以显失公平为理由提起民事诉讼，要求撤销合同，全部拍卖所得归自己。这时控制媒体资源的又一个法律风险。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，可以看出，政府不加以区别的将全部户外媒体资源控制起来，统一进行拍卖，不但道义上难以立足，也违背了多部法律的明确规定。难免诉讼缠身。正确的做法应当是回到法制的轨道上来，认真研究法律规定，尊重市场规律，对户外媒体的设置问题，既要行使管理职能，保证城市市容和城市建设的良好有序发展，对于属于公共资源的部门按照招标拍卖的方式依法进行，对于非公共资源的部分，应当发挥企业的创造力，尊重其他所有者的财产权益，允许并鼓励他们通过市场竞争的各种方式获得媒体位置，而政府只从管理者的角度对媒体的设置是否符合城市规划、市容美观和城市发展建设的角度作出批准或者不予批准的许可决定。只有如此，才是真正的尊重客观规律，尊重市场，遵守法律的执政方式，才能政通人和，有效化解矛盾，促进社会和谐进步。