浅论行政不作为

　　行政不作为是一种严重的违法行政行为，该行为侵害了行政相对人的利益、以及国家和社会公共的利益，行政不作为不仅是个理论问题，更是行政执法领域和司法审判领域倍感困惑的一个问题。行政机关的行政行为可以分为行政作为行为和行政不作为行为, 目前法律上对行政作为行为规定得非常详细,对行政不作为行为规定却很少。行政不作为诉讼制度，是行政法学理论界的新热点，也是我国立法上的一大漏洞，司法中的一大难题。目前我国对行政不作为缺乏法律法规的有效规制, 对行政不作为致相对人权益损害的救济途径也十分有限。

　　从学理上讲，行政行为同时包括了行政行为和行政不作为行为。理论界长期以来对行政不作为的研究不够充分和细致。很少谈起行政行为的作为与不作为之分，更无专门系统的介绍行政不作为的内涵。因此，有必要加强对行政不作为的研讨，以完善行政行为的理论体系。

　　在现实生活中，行政不作为尤其是依职权的行政不作为，由于其隐蔽性，更是经常出现，致使个人或公共利益受到严重的损害。所以也要加强对行政不作为的重视。

　　一、行政不作为的概念

　　所谓行政不作为，一般是根据法律法规的规定，负有实施某方面法定义务的行政机关，在无法定事由的情况下，能够履行却拒绝履行或拖延履行的一种行为形式。目前，我国对行政不作为的概念，有以下提法：

　　1、不作为行政行为是指行政主体维持现有的法律状态，或者不改变现有法律状态的行政行为，如不予答复和拒绝颁发许可证等，这是以行政行为是否改变现有法律状态(权利义务关系)为标准;①

　　2、不作为行政行为是指行政主体消极对待作为义务的行为。这是以行政主体的义务是作为义务、还是不作为义务，对义务的态度是积极、还是消极为标准;②

　　3、行政不作为通常包括:迟延行为、作为起因性不作为行为和狭义的或纯粹不作为行为。所谓迟延，保指行政机关对公民的申请不予答复之行为;所谓作为起因性不作为，保指因行政机关的作为造成违法或者危险状态于先，又未阻止其结果之发生于后，即作为与不作为相结合导致结果发生损害之行为;所谓狭义的或纯粹不作为，保指因自然界或社会上所发生的危险，例如药害、食品公害、土地灾害、犯罪、动物或其它危险物品等构成损害之直接原因，国家对于此等社会构造上之被害者负有安全照顾之义务，却疏于防止致发生损害之行为(日本学者将此种形态的不作为称为危险防止责任或危险管理责任);③

　　4、不作为是具体行政行为，是指行政主体及其工作人员对应当履行的行政法定职责，放弃、拖延或拒绝履行的行为。其本质是行政主体及其工作人员放弃、拖延或拒绝履行法定职责—行政义务。因此有悖于国家行政权不可处分的原则，是一种违法的行政失职行为;④

　　5、行政不作为概念是对行政活动中不作为状态的客观表述，不含价值评断意义。以法律义务为标准，始有合法与违法行政不作为之分。针对不作为义务主体遵守之而无积极动作，属合法的行政不作为;针对作为义务主体未积极履行，属违法的行政不作为。违法的行政不作为是一种行为或状态，完整的行政行为、行政行为的某一阶段或行政事实行为中都可能存在违法不作为问题。⑤

　　6、行政不作为宜与行政不作为违法加以区别。行政不作为在目前并未约定俗成地对于行政不作为违法。行政不作为违法是指行政主体有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行的状态。因此在讨论行政主体不履行应履行的积极义务的违法行为时，最好用行政不作为违法概念。⑥

　　除此，大多数学者在给行政不作为下定义时，都注意到了与行政作为相区别的问题。产生这种现象的主要原因，是受到法理学中作为与不作为区分标准的影响。法理学界通常以行为方式为标准将法律行为分为作为行为与不作为行为。作为行为是指行为人以积极的、直接对客体发生作用的方式进行的活动，表现为作出一定的动作系列;不作为是指行为人以消极的、间接对客体发生作用的方式所进行的活动，往往表现为不作出一定的动作系列⑦。张文显教授在《法学基本范畴》一书中对作为和不作为下了基本定义之后，紧接着论述到:行为者如果不履行积极义务，未做依法应做之事，或者违法消极义务，作了依法不该作的事情，就构成违法行为。可以看出，法理学上区分作为和不作为主要是以行为方式为标准的，同时伴随着法定义务的标准。因此，在前述诸多行政不作为的定义中，行政法学者们也采用行为方式和法定义务(法定职责)的双重标准，来区分行政作为和行政不作为，期以更精确地界定行政不作为。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、对行政不作为的界定

　　综合以上几种观点，借鉴其合理之处，克服其不足，本文认为行政不作为是指行政主体及其工作人员以消极的行为方式违反行政作为义务的行政行为。

　　对行政不作为的界定应该从以下几个方面去把握：

　　(一)行政不作为的主体

　　立法机关不立法以及司法机关不审判，肯定是不会构成行政不作为的，因为它们根本就不享有行政权，也就更无从谈起作为消极滥用行政权的行政不作为。从这一意义上讲，行政机关的有关行政权的消极不作为，就一定构成行政不作为。但是反之，行政不作为的主体又并非一定都是行政机关。因为，在现实生活中，法律法规授权的组织虽然不具有行政机关的性质，但是这些组织也在事实上行使着大量的行政权。例如，根据我国《教育法》和《高等教育法》的有关规定，学校以及其他教育机构有权行使招收学生、对受教育者进行处分、颁发学位证书等行政权力。为了解决行使行政权的组织并非都是行政机关这一理论难题，这时理论界就引入了一个新的学理概念，也即“行政主体”。行政主体是指“具有管理公共事务的职能，以自己的名义实施公共行政管理活动，并能独立承担由此产生的法律责任的组织。”⑧可见，那些虽然不具有行政机关性质，但是经过法律法规授予了行政职权的组织，对这一授予的职权所规定的积极行政作为义务的消极滥用，也同样会构成行政不作为。

　　行政主体是指享有国家行政权力，能以自己的名义从事行政管理活动，并能独立承担由此产生的法律责任的组织。根据法律规定和行政法的理论，行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。受委托的组织由于不能以自己的名义从事行政活动，并且其行为后果也是由委托者承担的，所以不能成为行政主体。行政机关和法律、法规授权组织的工作人员不是行政主体，但是行政主体的行政管理活动离不开其工作人员，它们之间是一种职务委托关系，行政主体工作人员履行职务所产生的后果和责任，要由行政主体承担，所以行政机关、法律法规授权的组织及其工作人员不履行特定行政义务的行为属于行政不作为行为。因此，只要享有行政权力，这一组织就能够作为行政不作为的主体而存在。在实践中，法院也在逐步受理授权组织被诉行政不作为的行政案件。例如，不断有高校因取消学生的学位授予资格、依据校规对学生进行的开除等问题，被作为相对人的学生送到法院行政庭的被告席。这一现象也正是通过司法实践来对于行政不作为主体的最好诠释。可见，行政不作为的主体不能简单地界定为行政机关，这样实际上就是缩小了行政诉讼中行政不作为的主体范围，而是应该将行政不作为的主体恰当地界定为行政主体。这一主体不仅包括行政机关，也更包括法律法规的授权组织。

　　所以，行政不作为的主体并非是行政机关而是行政主体。

　　（二）行政不作为的前提

　　行政不作为须以行政机关负有积极作为的法定职责为前提，不具备此要件则行政不作为不成立，更谈不上行政赔偿责任。行政主体对于行政相对人的合法申请，在法律规定的期限内不予答复或者拖延不决的，当然就构成行政不作为。例如，在2004年起开始实施的《中华人民共和国行政许可法》中的第四十二条规定：“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。……”这一规定就是对行政许可的期限作出了严格的限制，以此来提高行政效率以保护公民的合法权益。例如，某一个体工商户向工商行政管理机关申请个体工商许可执照时，如果该机关在法定的期间内迟迟不予答复或者延期不决，该行政机关的行为就构成了行政不作为。在这种情况下，相对人的合法申请就是构成行政不作为的必然条件之一，这是毫无疑问的也是非常容易理解的。

　　(三)作为的可能性

　　构成行政不作为，不仅需行政主体及其工作人员负有作为义务，而且还须有履行该义务的可能性，即具有履行该义务之作为的主观意志能力。对于不作为的主观意志的认定，可以是否存在不可抗力之非主观意志因素的阻却为标准，不可抗力之外即为主观意志的范围。⑨“所谓不可抗力，可以适用《民法通则》这一条的规定来对“不可抗力”进行解释。即只有不能预见、不能避免及不可克服的情形出现，才能成为行政不作为的阻却事由。这里的不可抗力除了自然灾害等突发事件，还应包括某些社会现象(如战争、戒严等)。例如，由于受地震、洪水、“非典”等突发事件影响，某地宣布进入“紧急状态’，，就成为行政机关不履行法定职责的正当理由，即使超过了法定时限，也不构成行政不作为。再如某县城只有两辆消防车，一日该县造纸厂发生大火，两辆消防车都赴造纸厂灭火，此时某居民家发生火灾，报警后消防车没有及时赶到，给该户居民造成财产损失，这种情形由于属于不可抗力情形，所以不属于行政不作为。

　　（四）行政不作为的性质

　　在这一部分中，笔者将主要讨论：行政不作为究竟有无合法与违法之分。有不少学者认为行政不作为存在着合法与违法之分，也即存在合法的行政不作为。行政不作为不存在合法与违法之分，行政不作为本身就是一种违法行为。

　　王世涛博士所著的《行政侵权研究》一书中认为：某房地产公司在不具备条件的情况下，向政府主管部门申请房地产开发项目，该主管部门拒绝审批的行为是一种合法的行政不作为。笔者认为，这一认识实质上是将行政不作为行为与实体性拒绝的行政作为性行为混淆了起来。在该案例中，行政主管部门拒绝审批的行为，是在该主管部门对该房地产公司的资质进行了实质性的审核后，在该公司不具备相关资质和条件的情况下，而对该公司的申请作出的在实体上予以否定的行政作为性行为，只不过这一行政作为行为是对相对人申请的否定而已，其实质上还是一种行政作为行为。只有在主管部门在收到该房地产公司的申请时在法定期间内不闻不问，不作出任何行政行为时，方才构成行政不作为。

　　王连昌教授在其主编的《行政法学》一书中，也认为行政不作为有合法与违法之分。这一观点认为履行不作为义务也是行政不作为，并由此当然的推论出行政不作为有合法（履行不作为义务）与违法（不履行作为义务）。然而，这一推理的前提条件，即“履行不作为义务是行政不作为”是不恰当的。因为，任何法律行为，都应该是能够引起具体法律关系的产生、变更或者消灭的行为，即具有法律意义或能够引起法律效果的行为。只负有不作为义务的人不去为该行为，就不会形成特定主体之间具体的法律上的权利义务关系。例如，正在值勤的交通警察对遵守交通法规的车辆和行人不予行政处罚，这不会引起任何的行政法律关系，这也根本就不是一种法律上的行为。所以这种“对不作为义务的履行”不能引起行政法律关系的产生、变更或者消灭，不具有任何的法律意义，因此，不能将其视为是一种法律上的不作为行为。况且，法律作为一种规范性文件也没有必要对其做出调整和规范。所以，作为一种特殊行政行为的行政不作为，不包括“履行不作为义务”这种合法行为，而是仅指“不履行作为义务”这一违法行为。

　　由此可见，行政不作为是不存在合法与违法之分的，行政不作为本身即表示一种当然的行政违法行为。

　　三、行政不作为的诉讼救济

　　（一）我国行政不作为诉讼救济制度的现状以及缺陷

　　1、忽视了依职权的行政不作为

　　我国《行政诉讼法》第十一条第四、五、六款以列举的方式描述了行政不作为的受案范围，该法第十一条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的行政诉讼：……（四）认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发放抚恤金的。”正如前文所述，行政不作为可以划分为依申请的行政不作为和依职权的行政不作为。该法仅仅规定了三种依申请而产生的行政不作为诉讼情形，而忽视了依职权的行政不作为诉讼情形。其实在我们的生活中，存在着大量的依职权的行政不作为，这些行为比较隐蔽，也难于发现，应该对其加强救济。《行政诉讼法》第十一条中的相关规定实际上就会导致对行政不作为救济的不全面。

　　2、将拒绝行为与不予答复行为等同起来

　　进一步分析，上述第十一条第四、五款的规定：“认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的；”这两个条款还将“拒绝”与“不予答复”等同起来，认为拒绝行为就是一种行政不作为，这一认识也是不妥当的。因为拒绝行为可以具体划分为实体上的拒绝和程序上的拒绝，只有程序上的拒绝才是行政不作为，程序上的答复而实体上的拒绝则是一种行政作为行为，只不过这时该行政作为行为是一种否定性的作为行为（笔者在前文行政不作为概念的界定中第五部分已经对此有所论述）。所以，拒绝行为可能是行政不作为行为也可能是行政作为行为，这要视具体情况而定，而不能将拒绝行为完全等同于行政不作为性质的不予答复。该条第八款也作了一个兜底式的规定：“认为行政机关侵犯其他人身权和财产权的。”这个表述还仅仅局限于人身权和财产权，而没有涉及到其他方面的各种权益，也具有一定的局限性。

　　3、复议不作为相关规定的不妥

　　2000年3月10日起实施的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中第二十二条将复议不作为纳入了司法审查的对象。该条款规定：“复议机关在法定期限内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以做出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。”这是对行政不作为救济领域的一大开拓，对整个行政法治有极其重要的意义。然而，欣喜之余冷静地思考一下，仍存在瑕疵之处：当复议机关不作为时，大多数相对人不会对复议机关提起诉讼，而是对与自己有直接利害关系的具体行政行为的做出机关提起诉讼。也即，相对人未经实质意义的复议而将争议直接进入了诉讼程序。这与某些特定的行政争议（例如税收征管行为），必须先经过复议程序才能进入诉讼程序的规定在立法精神上是相抵触的。所以，该条款应当进行修改，并表述为“复议机关在法定期限内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以做出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告；但是，当事人对行政争议有复议前置程序的复议不作为不服的，只能以复议机关为被告。”

　　4、判决方式的演进及不足之处

　　在行政诉讼中，对于构成行政不作为行为的判决形式，《行政诉讼法》第五十四条第三款规定：“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行”但是，这一规定并不能对所有的行政不作为进行有效的救济，因为有些情况下对行政机关判决限期履行已无意义。例如，某一公民的人身权在受到侵害时，公安机关在了解这一情况后，而不积极主动地去营救该公民，最后导致其死亡。其妻以公安机关的行政不作为违法为由诉至法院，那么，这时公安机关已没有了“限期履行”的必要性和可能性，难道让该机关去‘救鬼’吗！可见仅仅有限期履行判决尚存在不足之处。所幸的是，2000年3月10日起实施的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中第五十七条规定“有下列情形之一的，人民法院应当做出确认被诉具体行政行为违法的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；”这是对确认判决的确认，确认判决的出现是对行政不作为的判决的一大进步，它进一步完善了行政不作为的判决形式。但是，该司法解释并没有涉及到“限期履行”判决的内容、强度、期限等事项，有一定不足之处。另外，对于行政不作为，除了‘限期履行’和‘确认判决’外，还应该赋予法院以‘司法建议权’，即法院有权向行政不作为主体以及其上级机关或监察机关发出司法建议书，建议其重视被诉的行政不作为行为。行政不作为主体的上级机关或监察机关，也可以给予事件主要负责人以行政处分。以此，来引起行政机关对政不作为的重视。

　　（二）我国行政不作为诉讼救济制度之完善

　　1、扩大行政不作为诉讼的救济范围

　　正如前文所述，《行政诉讼法》第十一条第四、五、六款以列举的方式描述了行政不作为的受案范围，由于该法仅规定对三种依申请而产生的行政不作为的诉讼情形，而忽视了依职权行政不作为的诉讼情形。该条第八款也作了一个兜底式的规定：“认为行政机关侵犯其他人身权和财产权的。”首先，这个表述还仅仅局限于人身权和财产权，而没有涉及到其他权益。其次，‘侵犯’一词容易被普通民众误解为只有积极主动地作为行为才能够进入诉讼程序，从而排除了对不作为的诉讼。该款作为一个兜底式的规定，是对前面八个条款的概括和补充。前面八个条款中分别涉及到五项作为性行为和三项不作为行为，是以作为与不作为为界线来列举的。所以，笔者认为这一兜底式条款也应体现作为与不作为的界线，建议将其修改为“认为行政机关的其他作为或不作为行为侵犯其合法权益的。”这样就使依职权和依申请的行政不作为都能纳入到司法救济范围内，就可以为充分地保护相对人的各种合法权益提供法律保障。同时，这样表述也更符合前面八款的作为和不作为的列举标准，也使普通民众更容易把握其内在精神实质。

　　2、完善行政不作为诉讼的举证责任分配

　　尽管行政不作为也是行政行为的一种特殊表现形式，但是，行政不作为在行为的作出方式和外在表现形式上都是有别于行政作为行为的，它的存在仅仅取决于作为义务的存在以及一定法律事实的成就，而并不涉及到外部动作的作出。这一区别也决定了在行政不作为诉讼中，举证责任的分配将必然有别于行政作为行为。

　　《行政诉讼法》第三十二条规定:“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。这一条款规定了被告对具体行政行为的合法性承担举证责任，这也是对行政诉讼特有举证责任的一般性规定，但是它并没有涉及到原告或被告究竟哪一方对具体行政行为的存在负有举证责任的问题。而行政行为的存在，恰恰又是行政行为合法的一个前提和基础性问题。对于这一问题，《若干问题的解释》第27条第2款作出了明确的规定:“原告对下列事项承担举证责任‘在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实’。”这一规定就明确了原告对行政不作为的存在负有举证义务。但是，由于该规定仅仅注意到由行政相对人申请的案件，而没有关注到依职权的行政不作为的案件，并且在依申请的行政不作为案件中，有时由于申请登记制度不完善的原因而导致原告无法提供证据。所以，《若干问题的规定》第4条第2款又作了相应的规定:在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：“一是被告应当依职权主动履行法定职责的；二是原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的”。相对于《行政诉讼法》而言，这一规定无疑是一个长足的进步，但是笔者认为这一规定仍然存在着一定的不足之处。

　　3、完善行政不作为诉讼的判决形式

　　行政不作为判决的方式，实质上是由法院以判决的形式使行政主体承担其违法行为责任的方式。判决是指法院对案件的实体性问题所作出的具有法律效力的最终宣告，对于行政不作为案件的判决形式，我国现阶段的法律以及相关司法解释所规定的有关行政不作为案件的三种判决方式是：履行判决、确认违法判决和驳回诉讼请求的判决和赔偿判决。

　　四、结语

　　对于行政不作为的违法行为，如果不用法律来规范，那么，对于行政主体而言，就会成为其规避法律的借口，对于行政相对人而言，其合法权益就会受到比行政不作为违法更为隐蔽的侵害，对于国家而言，则会导致整体执法效率低下，执法机关威信下降，甚至出现直接损害国家利益的不良后果。总之，行政不作为侵害了行政相对人的利益,以及国家和社会公共利益,损害了政府的威信,背离职权职责的统一性。行政不作为的原因不仅在于行政公务员责任意识淡薄,也与相关行政法规不健全,权责不明确以及与行政机关职能的重叠、交叉等有关。要治理行政不作为必须深入开展公务员职业道德教育，完善立法及责任追究机制，加强监督制度的贯彻执行，完善司法救济制度。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，行政不作为是一个很重要的实际和理论问题，只有不断提高对行政不作为及其危害性的认识，加大对其治理力度，我们的政府才能成为一个真正的法治政府、服务政府、人民满意的政府。

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（作者单位：湖南省城步县人民法院）