本人作为省交警总队的常年法律顾问，不时参与交警行政行为合法性论证，为协助政府依法行政作奉献。建设国内一流行政执法模式，保持本省在全国交警规范执法活动中的领先地位，是总队和我的共同目标。最近省会市交警部门拟仿效北京等地利用交通协管员拍照违章停车进行行政处罚，向我征询法律论证意见。交通协管员拍照经交警筛选后作为证据，进行行政处罚，我认为存在法律瑕疵。现提出我的看法，与学人朋友共同探讨和切磋，以校正和丰富法律意见理由。
本人理解交警部门促成良好停车秩序的目的，但是认为行政执法活动应遵从依法行政要求，考虑社会效果，促进和谐社会建设，避免引发执法争议。公安机关使用交通协管员提供的违法停车证据进行行政处罚，在法理和法律依据上存在缺陷，可能引起执法争议，不利于规范交通警察执法。我的理由是：
1、交通协管员在法律上并不具有行政执法主体资格，在法律上和社会公民地位等同，不具有监督其他公民守法的权利。
根据宪法规定，公民监督对象是国家机关工作人员；根据刑法规定，犯罪人可以检举其他严重犯罪。但是，无论宪法和法律，均未规定公民之间互相监督的权利。协管员与交警签订劳动合同，与普通公民地位等同。在法理和伦理的角度审视，如果公民互相监督，必将影响社会和谐秩序，影响公民人身自由，可能造成社会冲突。
2、交通协管员提供的公民停车违章证据，属“利诱证据”，有合法性缺失问题。
交通协管员和交通管理机关之间具有雇佣关系，要发工资，颁奖金，有利益关联。根据最高人民法院关于行政诉讼司法解释，证据如果是“利诱”形成的证据，司法审理不应采信。
3、行政执法调查程序不应被取代。
《行政处罚法》对行政处罚的调查程序有明确的规定，调查应由行政执法人员实施。交通协管员取证，实质上取代了行政执法调查程序，不符合行政处罚法规定。
4、公安交通管理机关若同意交通协管员取证，无法律依据。
依法行政要求行政机关履行职权严格按照职权法定要求，在法律规定范围内进行活动。根据建设法治政府的要求，凡是没有法律依据的行政行为，行政机关均不应采纳实施。依法行政要求行政机关杜绝“主观创新”，要求行政执法循规蹈矩。
5、不规范的执法模式不宜效仿
北京等地使用交通协管员取证，只证明其依法行政的境界和水平差强人意，违法行政模式并不宜效仿。本地的省会城市一旦也采用不规范的协管员取证，将对省内其他地区起到示范作用，在未来可能产生出诸多执法冲突和纠纷。
交通协管员在劝导文明交通秩序中有良好作用，发现违章停车现象，可使用通讯工具通知交警出警取证，但是我认为协管员不宜越俎代庖，将交警执法缺位地带，变成“替代性执法”场所。
【作者简介】
鲜江临，北大法学研究生毕业，法学院兼职研究员。
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