论行政契约中行政主体之预期违约

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　　摘要：大陆法系的法、德等国已经将行政契约作为一种新的行政活动方式纳入到行政程序法典之中,我国正在起草的行政程序法以专章的形式来规范行政契约,对行政契约的研究已经从适法性之争深入到对行政契约制度细微层面的探讨。就行政契约履行障碍中的预期违约制度而言,因行政主体的特殊性决定了行政契约预期违约制度在构成要件及其法律后果方面的特殊性,出现了立法意思代替行政主体在行政契约履行中意思表示的特殊现象。

　　关键词：行政契约；履行障碍；预期违约

　　行政契约作为行政活动的一种方式已经获得了广泛的认可,大陆法系的法、德等国已将其写入行政程序法法典之中。但在行政契约履行障碍制度方面,多规定为参照民法典的相应规定。然在适用民法的规定和原则时必须始终注意行政契约的特点。就预期违约制度而言,民法典的债权规定并不能简单地适用到行政契约中来,而只能作相应的参照。①行政契约特有的预期违约之表现形态正是本文所要探讨的内容。

　　一、预期违约之概念

　　（一）民法中预期违约制度

　　英、美民事合同履行中的预期违约制度最早滥觞于英国的一个判例。在Hochester v. De La Tour案中,被告同意在1852年6月1日雇佣原告作为信使,但在1852年5月11日时告诉原告他改变了主意,不再要求原告的服务。原告于5月22日提起诉讼。被告的反对意见是在6月1日之前不存在违约,但这一意见被法庭驳回。坎贝尔（Campbell）法官说,合同构成当事人之间的一种关系,每一方都默示地向对方允诺其不会从事任何与该关系不一致的行为。法院据此判决原告胜诉。②此后该判决遂发展演变为英美法系合同履行障碍法中的一项重要制度,即预期违约制度。在大陆法系的德国法中,其合同履行障碍的体系构建是以给付不能和给付迟延作为其核心的,其后,又通过学说和判例而发展出不良履行（即加害给付）这一新类型,至于预期违约制度在德国法上付诸阙如。③德国学界和实务界将英美法系的预期违约制度纳入到其债法中的积极侵害债权制度中,认为预期违约属不完全履行之一种。④我国《合同法》在立法时采纳了英美法系上的预期违约制度,《合同法》第94条第（2）项规定：“在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”时,相对方可以解除合同,又第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方当事人可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。

　　因此,根据学者的界定及我国《合同法》关于预期违约制度的规定,我们可以将预期违约定义为：债务人在履行期间届满前违法地对债权人表示不为债务履行之意思。故客观上债务不存在者,即使债务人表明不履行债务之意思,不为预期违约。又债务人基于法律或合同之约定享有拒绝履行之抗辩权时,虽有拒绝履行之意思表示,但此为抗辩权之行使,非为预期违约。拒绝履行之意思表示不以明示为必要,默示亦得为之。然拒绝履行须有积极的不为履行之意思表示,故仅为无履行能力之陈述,不得解为预期违约。⑤

　　（二）行政契约中预期违约之概念

　　在有关行政契约的履行障碍方面,德国以及我国台湾的行政程序法都无具体细致的规定,只是概括性地确立了“准用民法规定”之制度。如联邦德国行政程序法（1976年）第62条规定：“只要第54条至第61条未另有规定的,适用本法其余的规定。另补充适用民法典的有关规定”。⑥台湾“行政程序法”第149条亦规定：“行政契约,本法未规定者,准用民法相关规定”。⑦关于我国正在制定的行政程序法,亦有学者建议采类似立法,并将具体条款拟定为：“行政合同的签订、变更、履行、解除等,除依照本法的规定外,可以参照《合同法》与《民法通则》的有关规定”。⑧可见,大陆法系中凡对行政契约制度进行立法的,关于履行障碍部分几无具体规定,而且皆将其委诸于民法的相关规定。但笔者认为,这正是行政契约尚待探讨的地方,因行政契约制度构建的时间比较短,而且实务中相关判例亦少,故立法者将行政契约履行障碍部分准用民法典乃权宜之计,待实务积累丰富判例,学者亦进行了深入研究后,自应构建出自己的行政契约履行障碍制度。笔者在此结合民法的相关规定,试对行政契约履行障碍制度中的预期违约作一界定。即行政契约中的预期违约,是指行政契约成立并生效后,履行期间届满前当事人以明示或默示的方式表示不履行行政契约义务的行为。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、行政契约预期违约之构成要件

　　参照民事合同制度,行政契约中预期违约之构成要件应包括：（1）行政契约成立并生效；（2）有不为履行之意思表示；（3）给付须为可能；（4）违法。下面以上述四个构成要件为基础,具体探讨行政契约中行政机关预期违约时要件构成之情形。

　　（一）行政契约成立并生效

　　行政契约中的预期违约属契约履行中的一个制度,而行政契约的履行是以契约的成立并生效为前提的,只有一个有效的行政契约的存在,才能产生契约主体中之行政机关基于该行政契约的给付义务。故在行政契约未成立或虽成立但未生效的情况下,不存在预期违约之情形。

　　（二）有不为履行之意思表示

　　行政主体的预期违约必须有行政机关以明示或默示的方式表示不为履行行政契约义务。此一构成要件为预期违约的核心要件,也是预期违约此一违约形态有别于其他违约形态的标志,而如何判断行政机关的行为是“以明示或默示的方式表示不为履行行政契约义务”,在实务上亦殊难判断,为此,笔者将在下面重点探讨有别于民事合同的行政契约中行政主体不为履行之表示的表现形态：

　　（1）法律、法规禁止履行。

　　行政契约订立后,履行期限届满前,若行政契约所约定的行政机关的给付义务被新颁布的法律、法规所禁止时,应解为行政机关的给付不能,还是解为预期违约？笔者认为,契约履行中的预期违约制度之连结点是不为履行之意思表示,其规范的是契约成立生效后,履行期限届满前,契约当事人有不履行之内心意思,并将这种不履行的内心意思以明示或默示的方式向契约相对方表达出来。故非出自于当事人内心之意思产生实际不履行之效果时,尚不能谓为预期违约。在此情形下解为给付不能更为妥洽。又因该等给付不能是由于法律、法规之禁止,故应为法律不能；该等给付不能之原因产生于行政契约成立并生效后,故属于嗣后法律不能。例外需探讨的是,若法律或行政法规所禁止的给付义务属于金钱给付时,是否也应解为给付不能？在民事合同中,“法律不能”是不包括金钱给付不能的,如我国《合同法》第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但下列情形下的除外：（一）法律或事实上不能履行；……”。该条规范明确将金钱债务的给付作为不得强制履行的例外。即只有合同当事人的给付属于非金钱债务,且属法律或事实不能时才产生强制履行排除之效果。也就是说,在民事合同中,若给付义务是属于金钱给付,则不发生给付不能之问题,在金钱债务不履行时,发生的仅是给付迟延问题。民法如此规范之原因乃因金钱债务之给付在民法理论上属“不得以不可抗力为抗辩,……除特定货币之债及绝对的特种货币之债外,性质上无适用关于给付不能规定之余地”。⑨在行政契约中是否完全可以准用民法之规范,将行政机关所有金钱给付义务全部排除在法律不能之外？殊值商榷。因在民法中实行的是意思自治原则,当事人应对自己的行为用自己全部的财产承担责任,尤其是在当事人为自然人时,该自然人的金钱给付义务是以其全部的财产和将来的金钱收益作为其履行债务的担保的,故在当事人发生金钱债务而无力偿还的情形下,其发生的自应为给付迟延问题而非给付不能问题。但行政机关是受依法行政原则所拘束,行政机关的行为不得溢出法律规范所确定的范围,这是法治国的基本原则,当行政机关的给付属于嗣后法律不能时,不分该等给付是金钱给付抑或是非金钱给付,均应属法律不能。此为行政契约与民事契约之区别。故在行政机关的给付中,即便是金钱给付,只要出现为法律或行政法规禁止给付之情形,均应解为法律不能。此等情形下无预期违约之适用。

　　（2）行政规章或行政规则禁止履行。

　　此种情形是指,行政契约成立生效后,若行政机关的给付义务为行政规章或行政规则所禁止时,应解为给付不能？还是预期违约？若要解决此问题应先明确“依法行政”原则中的“法”究竟是何种意义上的法？我国行政法学者认为：依法行政中的“法应限定在法律、行政法规、地方性法规（以及自治条例和单行条例）这几类基本的法的形式上,以避免法的泛化。至于规章,则不能当然地视为行政活动的依据。规章作为行政活动的依据,要求它必须首先符合法律、法规,否则不能作为依据”。⑩故笔者认为,若行政契约中行政机关的给付属于行政规章所禁止,则尚须进一步审查行政规章该等禁止性规范是否有违上位法之规定,若违反上位法之规定,则不发生给付不能之效果。在此情形下,若行政机关以行政契约约定之给付为行政规章所禁止,并明确向相对人表示不为履行时,则自行政机关不履行契约义务之意思表示到达契约相对人时即构成预期违约。须进一步探讨的是,若契约相对人因此而选择在履行期限届满前解除行政契约时,行政机关是否可以以对“依法行政”中的“法”理解错误而为抗辩？即行政机关在表示不履行行政契约义务时,附其理由为该等给付违反法律之规定,属于法律不能。后在行政契约相对人选择解除契约时是否能以法律理解错误为理由进行抗辩——若不是法律理解错误将不会表示不履行。

　　笔者认为,在此种情形下,行政机关不得以法律理解错误的抗辩来阻却预期违约。因就预期违约的构成来说,只要契约当事人的拒绝履行之意思通知到达相对方,即构成预期违约,而不问是否附有理由,更不问所附理由是否正确。是故行政机关不得以所附理由错误而为预期违约之抗辩。

　　其次,若行政机关在行政契约中所负担的给付义务为行政规章所禁止,且该行政规章禁止性之条款经审查后符合法律、行政法规之规定时,则应解为法律不能而无预期违约之适用。因在实行法典化之国家,立法机关一方面为达全面规范之目的,另一方面又有用语简练、专业之要求,故立法用语常抽象概括是为其特色,这种立法方式要求在具体适用法律时须经进一步解释才能臻于明确。行政机关作为执法机关在执法过程中自需对法律、行政法规作进一步解释以达统一执法之目的。故当行政规章作出禁止性之规定,而且该等禁止性之规定亦不违背法律、行政法规之规定,且亦与行政法的基本原则相符合时,自应赋予其普遍性的拘束力。所以,当行政机关在行政契约中的给付义务为该等行政规章所禁止时,应按法律不能予以处理,而无预期违约之适用。

　　再次,若行政机关在行政契约中所负担的给付义务是为行政规则所禁止时,此时应解为法律不能抑或预期违约？为此,尚须先明确何谓行政规则。此处行政规则包括外部行政规则和内部行政规则,前者是指行政机关依据法律、法规的授权或不待法律的授权,依其组织法上的职权,为执行法律之需要或就法律对于机关本身主管事务未有规定之事项,为填补法律真空,补充法律的不足,所订定对外发布的规范性文件。⑾后者是指为规范行政体系内部事项而下达的命令,亦即上级机关对下级机关、或长官对部属,依其权限或职权,为规范机关内部秩序或运作,所为非直接对外发生法规范效力之一般、抽象之规定。⑿笔者认为,若行政机关在行政契约中所负担的给付义务为外部行政规则所禁止,则应按法律不能来处理。因外部行政规则之制定或得到了法律、行政法规之授权或是依组织法上之职权而制定,且外部行政规则亦已对外进行了公布,故其对行政机关及人民都具有普遍性的拘束力。行政契约相对人自不得要求行政机关为违法之给付。但若行政机关的给付义务为其内部行政规则所禁止时,则不能解释为法律不能。因行政机关的内部行政规则只对下级行政机关及其公务人员具有拘束力,其效力不及于人民。最重要的是内部行政规则常无发布之程序,而向人民公布为法律、法规、规章及行政规则生效之要件。故未对外发布之内部行政规则在性质上应只为下级行政机关和公务人员的行为规范,尚不能纳入广义法律之范畴,更不用说狭义之法律了。所以,当行政机关的给付义务为内部行政规则所禁止时,应适用预期违约,而非给付不能。

　　行政机关在行政契约中所负担的给付义务除有可能为上述法律、法规、规章及行政规则所禁止外,现实中亦会发生为行政机关政策性文件或内部文件所禁止。笔者认为,在民主、法治国家,无论是人民或行政机关应只受法的统治,行政机关之政策性文件或内部文件均不是法律,故即使行政机关的给付义务为行政机关政策性文件或内部文件所禁止,行政机关亦不得以此作为预期违约之抗辩。

　　（3）意思表示。

　　从上所述可知,行政机关在行政契约中所负担的义务有可能因行政规章和行政规则的颁布而被禁止,这种禁止或构成嗣后法律不能或构成预期违约。若构成的是预期违约,则按照预期违约构成要件,尚须进一步由行政机关作出不履行之意思表示。即行政机关以其在行政契约中所负担的给付义务为行政规章或行政规则（以及政策性文件或内部文件）所禁止为理由表示不履行契约义务,这是行政机关以明示的方式表示不履行,在此情形下构成预期违约自无疑问。有疑问的是,禁止性的行政规章或行政规则之颁布这一行为本身是否可以解释为行政机关已经以默示的方式表示不履行,而无须行政机关再进一步以明示的方式作出不履行之意思表示？笔者认为,行政机关虽在行政契约中是一契约主体,但它同时更是一执法主体,其契约主体之身份是从属于其执法主体之身份。而从执法主体角度来看,行政机关不仅受依法行政原则所拘束,而且行政权是归属于一个金字塔型的上下统属体现,形成“一条鞭”的隶属关系。⒀因此,当行政机关在行政契约中所负担的给付义务之禁止已涵摄于该等行政规章或行政规则时,在解释上应构成行政机关已以默示的方式表示不履行,此即为立法主体代执法主体之意思表示。⒁

　　需进一步探讨的是在此情形下,如何确定不履行意思表示生效的时间？就意思表示的生效时间而言,民法分无相对人之意思表示和有相对人之意思表示。无相对人之意思表示在意思表示成立的同时发生效力,有相对人的意思表示在到达相对人时生效。⒂故行政规章、行政规则应在其发布时或指定的生效日生效。但就预期违约的构成来说,若发布时指定将来某一生效日,且行政契约中行政机关履行期限在该生效日之后,则自发布之日起即构成预期违约,而无须等待到生效日。此亦为预期违约制度之立法意,其目的是让相对人尽早获得救济之权利,以减少损失。

　　（三）给付须为可能

　　给付不能与预期违约之区别主要即在于：对给付不能而言,给付主体内心无拒绝给付之意思,但因外界客观的原因而致给付无法实现；对预期违约而言,则是在给付是为可能的情况下,因给付主体内心有不为给付之意思并将该意思表示于外部之情形。故给付不能与当事人之意思无关,只因有给付不能之事实而不能达到债务之目的。反之,预期违约,则其给付虽为可能,惟因债务人表示不愿履行,以致其履行行为成为不可期待。⒃故在行政契约中,只有当行政机关的给付是为可能的情形下才会发生预期违约之问题,若给付本身即为不能,则应按照给付不能对待,而无预期违约之适用。

　　（四）行为违法

　　行政契约中行政机关拒绝履行自己的给付义务需是违法,方构成预期违约。若行政机关的履行拒绝是出于正当理由,如行政机关因行政契约而享有同时履行抗辩权、催告或先诉抗辩权、留置权等时,行政机关之拒绝给付应属权利之行使行为,正当权利之行使,则不发生不履行之问题,而且在其权利行使范围内,亦生阻却违法性之效力。

　　三、预期违约之救济

　　此处预期违约之救济,在本文中特指在行政机关预期违约时,行政相对人有何救济途径？而不包括行政相对人预期违约时行政机关的救济途径。特此合先叙明。预期违约为契约不履行形态之一种,故在行政机关预期违约时,行政契约相对人通过要求行政机关承担违约责任而获得救济。相对人救济之途径主要包括：

　　1．相对人的选择权与契约解除。

　　在行政机关作出预期违约的意思表示后,行政契约相对人实际上便获得了一个选择权,即相对人可以选择接受行政机关的“预期违约”；亦可以不接受,而保持契约,在此情形下,该契约将为双方的利益而存续。⒄因预期违约是在履行期间届满前行政机关作出不履行之意思表示,故相对人自可“无视”其预期违约,等待履行期间届满,在此期间内行政契约的效力将仍然得到保持。若相对人在履行期间届满前选择接受行政机关的违约,则可以解除契约并向行政机关主张违约责任。相对人的选择权在性质上属于形成权,即当相对人选择接受行政机关的预期违约并向行政机关发出解除合同的通知时,自该通知到达行政机关时,行政契约被解除。行政契约被解除后,相对人不得凭单方之意思来恢复行政契约的拘束力。而行政机关也不得在行政契约解除后,通过履行契约义务来免除自己的违约责任。此处须进一步探讨的是,若相对人对行政机关所发出的通知仅仅是表示接受其“预期违约”,并无解除契约意思之通知时,此时双方的行政契约是否仍处于保持状态？再者,相对人是否可以单纯地以自己行为表明不履行将来的义务而接受行政机关的“预期违约”？笔者认为,若相对人的通知中仅有接受预期违约之意思,亦应产生解除合同之效果,因对预期违约来说,该违约形态不同于给付迟延或不完全给付,因在履行期间尚未届满前即表示将来不履行,故只要相对人接受了行政机关对将来契约义务的不履行,此时相对人对行政机关的给付也就失去了“约因”（对双务合同而言）,这实际上就是终止了双方的契约关系,使得双方从契约的约束中解脱出来。但此种观点明显有悖于我国《合同法》关于合同解除的规定。《合同法》第96条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。可见,我国《合同法》明确规定,合同解除是需有解除合同的意思通知,并在该通知到达相对方时产生解除合同的法律后果。但笔者认为,在行政契约中,当行政机关出现预期违约时,无须完全按我国《合同法》之立法例,在相对人表示接受“预期违约”的通知到达行政机关时应赋予其解除契约的后果。或者,对相对人接受“预期违约”的通知作扩大的解释,即解释为相对人接受“预期违约”的通知中已包含了其解除契约的通知。至于相对人是否可以仅简单地以不履行自己的义务来接受行政机关的“预期违约”？英美法系学者认为：当相对人的不履行足以使一名合理人士认为其已接受了契约终止时,则可以给予肯定的答案。⒅笔者认为,该观点可以采纳。

　　2．违约金及损害赔偿。

　　在行政机关作出不履行契约义务的表示时,相对人即获得选择权,若相对人选择接受“预期违约”,则相对人便有权解除合同,同时相对人亦提前获得了向行政机关主张违约责任的权利。我国《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期间届满之前要求其承担违约责任”。在行政契约中,亦可参照适用。即相对人可以因行政机关的预期违约而向其主张违约金、定金或损害赔偿,而且该等主张不待履行期间届满,只要预期违约的构成要件被满足即可。

　　注释：

　　①参见〔德〕哈特穆特· 毛雷尔：《行政法学总论》, 高家伟译, 法律出版社2000 年版, 第380 页。

　　②参见〔英〕约翰· 史密斯爵士：《合同法》（第4 版）, 张昕译, 法律出版社2004 年版, 第194 页。

　　③见〔德〕迪特尔· 梅迪库斯：《德国债法总论》, 杜景林, 卢谌译, 法律出版社2004 年版, 第227—229 页。

　　④参见史尚宽：《债法总论》, 中国政法大学出版社2000 年版, 第410 页。

　　⑤参见史尚宽：《债法总论》, 中国政法大学出版社2000 年版, 第408 页。

　　⑥应松年主编：《外国行政程序法汇编》, 中国法制出版社2004 年版, 第105 页。

　　⑦应松年主编：《外国行政程序法汇编》, 中国法制出版社2004 年版, 第819 页。

　　⑧马怀德主编：《行政程序法立法研究——〈行政程序法〉草案建议稿及理由说明书》, 法律出版社2005 年版, 第407 页。

　　⑨参见史尚宽：《债法总论》, 中国政法大学出版社2000 年版, 第253 页。

　　⑩杨解君主编：《行政法学》, 中国方正出版社2002 年版, 第64 页。

　　⑾参见翁岳生：《行政法》（上）, 中国法制出版社2002 年版, 第128 页。