行政法上的“违法”与“不法”概念：我国行政法研究中

　　内容提要：由于对“违法”与“不法”概念及其评价机制的混淆或认识不清，我国行政法学界在违法行政行为的构成要件、行政赔偿责任的归责原则等方面产生了诸多错误认识。“违法”（gesetzwidrig）是对行为不符合法律要求所作的“客观评价”，这一评价机制在行政法上主要发挥着对行政行为的效力评价之功能；“不法”（rechtswidrig）作为法律责任机制的正当性基础，在行政赔偿责任构成中发挥着对行政行为的损害结果是否具有正当性的评价功能；而对过错的评价则属于法律责任机制中的归责要素。在行政法上，它们于各自的意义脉络中发挥着不同的作用，又以一定的方式相互“渗透”、发生联系。

　　关键词：违法；不法；过失；行政赔偿责任构成

　　一、问题的提出—— “违法”抑或“不法”？

　　作为法律学上的规范用语，“违法”与“不法”是两个涵义与功能存在差别、却又容易引起混淆与争议的概念。“违法”是最为人们所熟悉、最接近日常生活逻辑的法律概念，一般是指行为在客观上与法律的要求相悖，即“对法律义务或禁止命令的违反”。[i][i]在行政法上，“违法”概念的功能主要体现为行政诉讼中对行政行为效力的评价，行政行为“违法”意味着其内容或形式在客观上不符合法律的要求，进而导致对其效力的否认。[ii][ii]而“不法”概念则是大陆法系刑法、侵权法与国家赔偿法上犯罪构成、侵权责任构成或国家赔偿责任构成的重要环节之一，“构成要件”、“不法性”与“有责性”乃是递进式的法律责任构成的三大要素。其中“不法”是指行为无正当理由侵害他人权益，即在满足“构成要件”的基础上，从整体法秩序角度对行为后果的否定性评价。[iii][iii]

　　然而，日常生活语境中的“不法”与“违法”概念不仅语义基本相同、甚至在许多情形中可以互换使用，[iv][iv]这很容易使人们忽略、混淆它们在法律语境中的不同涵义与功能，或者引发相关争议。例如，在行政法学研究领域，有关“违法”与“不法”的争议或者将其相混同的现象就时有发生。兹详述如下：

　　问题一：“违法”与“不法”的混淆——违法行政行为需要以过错为要件吗？

　　关于违法行政行为的构成要件，我国行政法学界一种广为流传的观点认为：违法行政行为的构成要件不仅需满足客观上违反行政法律规范，行为人主观上还必须具有过错。[v][v]学者在论述该观点时，往往借鉴民事侵权法、刑法上的违法（不法）学说，认为行政行为违法“必须是造成社会危害”、“行为人有主观方面过错”的行为，[vi][vi]反之，如果行政机关所作的行为“既非故意、也非过失，就不构成行政违法”。[vii][vii]这种观点具有浓厚的民事侵权法上“行为违法（不法）”说的特征，即 “违法性（不法性）”判断除了需满足违反法律义务、侵害权益这一条件外，尚需以行为人的过失为必要。[viii][viii]起步较晚的中国大陆行政法学在违法行政行为的认识上显然受到了该学说的影响。

　　然而，侵权法学说所称的“违法（不法）”概念实际上是指作为侵权责任构成要件的“不法”概念，与行政法学者理解的“违法”行政行为概念完全是两码事。由于我国民法学者并不注意“违法”与“不法”用语上的区分，这引起了行政法学者在借鉴民法学说时对这两个概念的混淆[ix][ix]——以侵权法上的“行为不法”说来解释“违法”行政行为的构成要件，进而得出“违法行政行为需以过错为要件”之结论。这不仅完全混淆了“违法”与“不法”两种完全不同的行为评价机制，而且与行政诉讼司法实践的要求相悖。实际上，无论是在域外或是我国的行政诉讼实践中，对违法行政行为的判断均持一种客观标准——即无需考量行为人之故意或过失，只要行政行为在客观上违反了具体的法律规范即构成违法（欠缺“客观上之正当性”）。[x][x]

　　问题二：行政行为的客观违法可以作为推定过错的依据吗？

　　与上述将过错作为违法行政行为构成要件的观点不同，有学者认为，行政行为违法是一种客观违法，但这种违法是过错的表现，行政行为客观上表现出违法，“必然源于主观心理的过错”，违法的本质应认定为过错，违法行政行为可作为推定过错的依据， “这和传统的有过错就有责任的概念相一致”，因此，国家赔偿法上的“违法”归责原则其实就是过错责任原则。[xi][xi]

　　这种观点与民事侵权责任中的“过失客观化”机制颇有类似之处。在将过失作为不法性要件的“行为不法”说中，以行为的客观违法作为推定过失的条件，从而实现过失认定的客观化。但侵权法上“过失客观化”机制中的客观违法是指行为人对客观注意义务规范的违反。[xii][xii]那么，行政行为的客观违法必然是对注意义务规范的违反吗？如果答案是肯定的，那么上述观点可以成立。但在司法实践中，我们可以发现许多行政行为违法但无法认定过错的案件。[xiii][xiii]可见，并非所有的违法行政行为都可用于推定行为人之过错，行政行为的客观违法与过错并不存在必然联系，国家赔偿法上的“违法”归责原则亦不能等同于过错责任原则。

　　问题三： “违法”归责原则中的“违法”可以解释为“不法”吗？

　　众所周知，我国国家赔偿法的适用“违法”归责原则，[xiv][xiv]即采用行政行为“违法”标准（如认定事实错误、超越职权、违反法定程序等）作为国家赔偿责任的归责依据。然而，该归责原则被认为无论是在学理上或是实践过程中都面临着无法克服的困境——“违法”归责原则的存在使得国家赔偿责任的成立无需以过错为要件，只要导致侵害的公权力行为“在客观上具有某种违法状态”，即可决定责任的归属。这导致了一种畸形的客观归责机制。[xv][xv]因为以“行为违法之客观状态”作为归责依据，实际上是混淆了法律责任构成中的“客观不法性”与“主观有责性”要素，在学理上是难以自圆其说的。[xvi][xvi]更为“致命”的是，在司法实务中，对于那些尽管违法、但无法认定过错的公权力行为，如果以“客观上的违法状态”作为归责依据，进而作出赔偿判决，将导致个案中的不公正。

　　为了化解“违法”归责原则的上述“危机”，我国有学者提出了关于“违法”的不同理解。[xvii][xvii]他们认为，“违法”归责原则中的“违法”应当理解为侵权法上的“不法”，并以“行为不法”说解释其涵义，以“过失”作为“不法”的必要条件，最终使得“违法”归责原则产生过失责任原则的效果。这种解决问题的方案与我国学界针对问题动辄要求修改法律的取向不同，体现了法解释学的智慧与技艺。但问题在于，“不法性”毕竟是法律责任机制中针对行为的客观评价要素，以“不法”取代“违法”作为归责原则，并未在理论上使国家赔偿责任摆脱“客观不法性”与“主观有责性”之二元构造含混不清的状态。况且，在当下我国学界、司法实务界并不明确区分“不法”与“违法”的情形中，该解释方案所产生的实际效果令人存疑。

　　针对我国行政法学研究中关于“违法”与“不法”概念的模糊认识与争议，本文尝试从法理上对这两个概念的涵义、评价机制予以厘清，阐释它们在行政法上各自发挥的作用与功能，并在此基础上试图澄清一些错误认识，以期发挥“正本清源”的作用。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、 “不法”与“违法”概念的规范涵义及其评价机制

　　汉语法学中的 “不法”与“违法”源自于日本法学，而日本法学中的“不法”与“违法”乃是对德国法上rechtswidrig与gesetzwidrig的翻译，即表示“违法”的单词为gesetzwidrig ，表示“不法”的单词为rechtswidrig。“不法”与“违法”在汉语日常语境中涵义的近似却容易导致对其法律涵义的混淆。对作为法律概念的“违法”与“不法”的理解，须从“法”的涵义着手，从中可以引申出其在法教义学上的不同涵义。

　　在大陆法系国家的语言中，“法”被精确地区分为两种表述方式。例如拉丁语中的Jus和lex，法语中的droit和loit，德文中的recht和gesetz，意大利语中的diritto和legge，西班牙语中的derecho和ley，等等。[xviii][xviii]它们分别指向不同的涵义。其一，西文中的lex、loit、gesetz、legge表示直观意义上的成文法规范，具体的规定、规则。其二，西文中的Jus、droit、recht、diritto表示较为抽象的观念性的法、整体的法、价值意义上的法，相当于英语中的justice或right，具有“公平”、“正义”、“正确”的涵义。[xix][xix]与之相对应，“违法”与“不法”的涵义亦呈现出较大的差异，进而形成了两种不同的评价机制。

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第一，对应于“法”的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一层涵义（lex、loit、gesetz、legge），“违法”是指对成文法规范、具体的规定或规则的违反。[xx][xx]这是一个直观的、最接近日常生活逻辑的法律概念，通常人们所说的违法就是指行为对具体的法律规则的违反。从法律评价机制角度看，“违法性”实际上是依据法规范对特定行为所作“价值中立”的客观评价，只要行为与具体的法规则或禁止命令相抵触，就可作出违法性评价。

　　作为一种法律评价机制，“违法”体现了法定主义调整方式的要求——将法看作是客观的评价规范，凡是违反作为客观评价标准的法规范的行为均属“违法”，而不论行为人能否理解规范或是否存在过错。这种“违法性”评价因而被称为“客观违法”，[xxi][xxi]其意义在于：由于违法只是意味着客观上对法律规范的违反，因此“违法性”判断实际上是通过对行为的客观的、外在的表现与结果的规整，从而起到确定行为界限、确立社会生活中最基本的法律秩序之功能。

　　第二，对应于“法”的第二层涵义（Jus、droit、recht、diritto），“不法”是指对“观念性的法、整体的法、价值意义上的法”的违反。凯尔森在其纯粹法理论中对“不法”概念作出了准确的阐释。凯尔森认为，对“不法行为”的界定须在“整体法律秩序”的基础上加以判断，“不法行为”是“根据法律秩序的意图必须加以避免”的行为，[xxii][xxii]在他看来，“不法行为”是法律责任调整机制的前提条件——由于“不法行为”是从整体法秩序的角度被赋予否定性评价的行为，它实际上已经触及法秩序所能容忍的极限，那么，法律只能用制裁这种严厉的规制手段（法律责任）予以调整了。这一认识与各部门法中的法律责任理论相一致——行为的“不法性”（不被整体法秩序所容忍）是法律责任调整机制不可缺少的前提条件与正当性基础。尽管在各部门法中，不法性并非所有法律责任形式的要件，但不以“不法性”作为责任的要件，并不表示在判断责任成立的过程中无需考量“不法性”因素。[xxiii][xxiii]

　　“不法”评价机制主要体现在德日刑法、侵权法与国家赔偿法上的法律责任构成中。按照其主流观点，“不法”作为法律责任构成的要素之一，是指行为“无正当事由产生了破坏法秩序的后果”。[xxiv][xxiv]“不法性”判断是在行为满足构成要件的基础上，考察行为结果导致的权益损害是否具有整体法秩序意义上的“不法阻却事由”（包括正当防卫、紧急避险、自助行为、行使职权等），不具备“不法阻却事由”即构成不法。特定的行为只有在客观上具备“不法性”，才能进入“有责性”层面的判断。“客观不法性”与“主观有责性”构成了法律责任评价机制的两大核心环节。[xxv][xxv]司法实务中的主流观点将“不法性”定位于考察行为在“结果上”导致的侵害是否被整体法秩序所容忍，这种学说因而被称为“结果不法” 说（Erfolgsunrecht）。[xxvi][xxvi]

　　对“结果不法”说构成挑战的是“行为不法”说（Handlungsunrecht）。[xxvii][xxvii]该学说认为，判断不法性不仅须考察行为的结果，而且亦须关注行为本身。如果不是故意侵害他人权利，行为不法性的成立须以行为人的过失为必要，但对过失的判断则采用“违法性”评价机制，只要行为人在客观上违反了法秩序中的“注意义务规范”即可推定过失，即“过失的客观化”。反之，若行为人已尽到必要注意义务时，即使其行为具有侵害他人权益的客观后果，也不能被认为构成违法。“行为不法”说将缺少合理的注意增加为“不法”概念的组成部分，“不法”意味着过失的存在。

　　综上可知，作为法律概念的“违法”与“不法”在规范涵义、评价机制均存在着较大差别。我们不能从日常生活语境的角度对其作出想当然的理解。两者在不同的法领域具备各自的意义脉络，从而发挥不同的功能。这也为我们认识行政法的“违法”与“不法”概念的功能提供了认知框架。

　　三、 “违法”与“不法”在行政法上的功能

　　（一） “违法性”判断：行政行为效力的客观评价机制

　　在行政法上，“违法”所发挥的行政行为效力评价功能源自于“依法行政”原则的要求。这一原则是法定主义调整方式在行政法上的体现，即将法律规范作为客观的评价标准，实现对行政行为效力的评价与规整，从而最终发挥以法律拘束行政、统合行政法律秩序的功能。这种调整方式可以在凯尔森的法规范体系理论中得以解释。

　　凯尔森认为，在法的规范体系中，除了基础规范（Grundnorm）之外，任何规范都具有法的适用和法的创造之双重功能。行政行为除了具有适用法律的“执行”功能外，同时也能创造具体的权利义务关系，成为具体法秩序的渊源。因此，行政行为也属于法的规范体系中的一个环节，具有“个别规范”的属性。[xxviii][xxviii]在“依法行政”原则之下，法律对行政行为的调整实际上就是以“高级规范”为依据对作为“低级规范”的行政行为的规整，其焦点在于判断行政行为是否在权限、形式与内容上违反了上位“渊源”的具体要求。一个行政行为及其所创设的具体法秩序之所以合法，因为它由构成法秩序一环的另一高级规范所创设，并在权限、形式与内容上符合其具体要求。[xxix][xxix]因此，对行政行为的“违法性”（合法性）判断乃是依据上位法规范所作的具体的、客观的评价，只要行政行为与具体的上位法规范相抵触，即非常直观地作出违法性评价。这是一种外在的、客观的效力评价机制——一旦行政行为构成“违法”，其后果在于效力上的瑕疵，即该行政行为所创设的具体法秩序不符合整体法秩序的要求，从而导致行政行为被撤销、变更或确认无效。

　　这种评价机制并不涉及行为人的主观过错。在法理上，法律评价机制中对行为人过错的探究之主要功能在于确定法律责任的归属，过错意味着“行为人具有某种在道义上应受非难的心理状态”，或是“自由意志支配下的行为的不可原宥性”，[xxx][xxx]以过错作为归责依据是现代法律责任理论最为重要的特征之一。但对行政行为的“违法性”判断并非在于确定法律责任的归属，而只涉及行为效力的评价。同样，违法行政行为（效力上的瑕疵）也并不必然意味着行为人主观过错的存在。

　　（二） “不法性”判断：行政行为损害后果的正当性评价机制

　　作为法律责任机制的前提条件与正当性基础，“不法性”在行政法上的功能主要体现在行政赔偿责任构成之中。对此有着较为清晰阐释的当属日本以及我国台湾地区的国家赔偿法。日本、台湾的国家赔偿法规定了以“故意或过失”与“不法侵害”为核心要素的行政赔偿责任构成，基于不同的学说或法解释学进路，行政赔偿责任构成中的“不法性”判断可通过多种方式体现出来。

　　其一，依据在司法实践中处于主导地位的“结果不法”说，行政赔偿责任构成按照三阶层、递进式的逻辑结构而展开，即“构成要件→不法性判断→有责性判断”。在个案中，如果某一行政行为侵害他人权利并符合构成要件，即进入“不法性”判断阶段——考量该行政行为造成的权利侵害结果是否具有整体法秩序意义上的“不法阻却事由”（正当防卫、紧急避险、履行职务等）；如果不具备“不法阻却事由”，该损害权利之结果即构成“不法”，从而进入“有责性”判断阶段，考量行为人（行政机关及其工作人员）主观上是否存在故意或过失。如果行政行为同时满足“客观不法性”与“主观有责性”两个条件，则行政赔偿责任成立。

　　其二，依据“行为不法”说建构行政赔偿责任构成，由于过失被认为是“不法”的必要条件，[xxxi][xxxi]行政行为的损害结果是否构成“不法”取决于行为人是否有过失的存在。即进行“不法性”判断时已经将行为人的过失考虑在内（涉及归责要素的考量），这在一定程度上改变了法律责任中“客观不法性”与“主观有责性”之核心要素展开的顺序与构造，但无论采用哪种“不法”学说，对于大多数行政赔偿案件处理结果并无差别。

　　其三，上述两种以民事侵权责任为范式对行政赔偿责任构成的解释引起了广泛的争议。许多学者认为，国家赔偿法的法律性质属公法，在公法上，国家立于优越地位，其所作的侵害个人权利的行政行为亦有得到法律授权者（如公用征收）。因此不能照搬民法理论将行使公权力侵害权利的行为视为“不法”，作为行政赔偿责任构成的“不法”概念应当解释为行政诉讼意义上的“违法”，即考察的要点在于导致权益损害的行政行为是否违反了法规范。违法行政行为造成权利损害是适用国家赔偿责任的前提条件。[xxxii][xxxii]按照这种思路，将以“违法性”取代“不法性”，进而建构出与传统理论有所不同的国家赔偿责任构成：如果某一行政行为导致了他人权益损害，则考察该行为是否在客观上违反了具体的法规范（违法性判断）；若构成“违法”，则进行有责性判断（考察行为人是否存在故意或过失）。在此思路之下，国家赔偿责任构成包含了 “公权力行为”、“损害”、 “因果关系”、“违法性”与“有责性（故意或过失）”几大要素。

　　然而，如果从法律责任构成的核心要素角度分析，尽管“违法”与“不法”的评价机制存在差别，但“违法性”判断在行政赔偿责任构成中仍然发挥着对行政行为导致的权利侵害“是否具有正当性、是否为整体法秩序所容忍”——即“不法性”评价之功能。因为在三阶层的行政赔偿责任构成中，作为“不法性”判断依据的“不法阻却事由”（正当防卫、紧急避险与履行职务等），其实就是行政执法人员在紧急情况下实施的“即时强制”措施。所谓“即时强制”，是指行政机关对于现时发生之紧迫危害，针对特定行政相对人的人身、行为或财产采取的约束或处置性的强制行为，其目的是为了在紧迫情势中保护公共利益或他人权益不受侵害、或为了阻止更大损害的发生。[xxxiii][xxxiii]行政法上的“即时强制”措施在发动条件、规范目的方面与正当防卫、紧急避险完全一致，可以看作是正当防卫、紧急避险在行政法上的表现形式。而“即时强制”显然属于行政执法人员合法的履行职务的行为。因此，行政赔偿责任构成中对于“不法阻却事由”的考量基本上就可以转换为对行政行为是否属于合法履行职务行为的判断。在“依法行政”原则之下，对一个行政行为是否属于合法履行职务行为的判断，必然是依据具体的上位法规范，考察其权限、内容、形式与程序等要素是否在客观上符合法律要求的“违法性”（合法性）判断。如此，对于行政行为造成的权利损害后果是否具有“不法性”的考量，就被转换成了对该行政行为的“违法性”（合法性）判断了。

　　这一结论揭示出行政赔偿责任构成中“不法性”评价与“违法性”评价的同质性：既然对行政行为造成的权利损害后果是否具有“不法性”的判断，在法律技术上可以转换为对该行政行为是否合法的“违法性” 判断，那么，我们也可以认为，“违法性”通过对造成权利损害的行政行为在客观上违反上位法规范作出判断，实际上发挥着“不法性”评价的功能。

　　由此可见，将国家赔偿法的性质定位于公法，并引入行政诉讼意义上的“违法”取代传统侵权法上的“不法”所建构的行政赔偿责任构成，与三阶层的行政赔偿责任构成之间并无本质不同，两者都显示出“客观不法性”与“主观有责性”的法律责任二元核心构造。

　　四、结论：澄清一些错误认识

　　本文的分析厘清了“违法”与“不法”两种不同的法律评价机制。在行政法上，它们在各自的意义脉络中发挥着不同的功能，同时又以一定的方式相互“渗透”、相互关联。对这两种评价机制的混淆或认识不足，乃是我国行政法学上某些错误认识的根本“症结”所在。

　　首先，“违法行政行为须以过错为要件”的观点之所以错误，根源在于对“违法”与“不法”的混淆，错误地以“行为不法说”来解释违法行政行为的构成要件，进而导致将法律责任机制中的归责要素（对过错的判断）不当地引入到作为行政行为效力评价机制的“违法性”判断之中。实际上，这种观点不仅与主流的行政行为理论相抵牾，而且在司法实践中亦经不起推敲。通说认为，行政行为法律效力的产生，主要取决于表示于外部的行为客观形态，即行政行为只要在客观上对特定相对人的权益产生了直接影响或拘束，即可视为发生法律效果。[xxxiv][xxxiv]由于行政行为法律效果的产生并不依赖行为人的主观意思，那么对其法律效果的违法性判断，亦无需探究行为人的主观心理状态。正如我国台湾学者所言，即使是“精神失常之公务员于无意识或精神错乱状态所为之行政处分，如该处分客观上已具备合法之要件，其效力并不因而受影响”。[xxxv][xxxv]在行政诉讼司法实践层面上，“违法”所发挥的对行政行为效力的评价功能主要体现在“类型化的违法行政行为”为合法性审查提供判断基准的过程之中。尽管各国法制对违法行政行为具体类型的把握呈现出令人眼花缭乱的差别，但从法律适用逻辑要素的角度进行归纳与分类，仍然可以将其较为规整地表述为“主体违法”、“超越职权”、“滥用职权”、“不作为违法”、“内容违法”、“程序违法”、“法律依据违法”与“事实根据违法”等方面。[xxxvi][xxxvi]作为合法性审查基准的违法行政行为具体类型，在适用过程中均遵循客观标准，即根据个案中行政行为的客观表现作出违法与否的判断，并未涉及行为人主观过错的评价。即使是以行为人主观动机违法为要素的“行政滥用职权”亦无需考察行为人主观上是否存在过错。实际上，判断某一行政行为是否构成“行政滥用职权”是根据行为客观的、外在的表现推定是否存在“违背法定目的”、“考虑不相关的因素”等违法情形，至于导致违法的原因是否出于行为人的故意或过失则在所不问。正如我国学者所言，行政行为构成“行政滥用职权”，“不仅包括行政行为人恶意行使裁量权的违法”，甚至包含着行为人出于善良动机而导致行为目的与法定目的不一致的情形”，但行为人主观上是否具有过错，并非对行政行为进行合法性审查时必须考量的因素。[xxxvii][xxxvii]

　　其次，将行政行为客观违法作为推定过错的依据，进而将“违法”归责原则等同于过错责任原则观点的错误之处在于——对“行为不法”说中的“过失客观化”采用了一种简单的、“泛化”的理解。“过失客观化”认定机制中的过失推定仅限于对“注意义务规范”的违反，并非所有的行为“违法状态”都可作为认定过失的依据。违法行政行为的形态十分复杂，显然无法将所有的违法行政行为都完全归结于对行政法上“注意义务规范”的违反。按照德国行政法上的通说，违法行政行为所违反的法定义务可以分为两种类型：针对国家的“一般性管理义务”与针对特定人的“对他人的保护义务”。法律规范中关于“对他人保护义务”的条款实际上为行政机关设置了针对特定人的注意义务，乃注意义务的客观化，对它们的违反可推定过失的存在。但“一般性管理义务”并不直接指向行政机关与特定人之间的关系，对这种义务的违反不能用于推定过错的存在。[xxxviii][xxxviii]因此，并非所有的违法行政行为都可用于推定过错的存在，“违法”归责原则亦无法等同于过错责任原则。

　　第三、我国学者为克服“违法”归责原则的困境而提出的方案——以“行为不法”来解释“违法”概念，最终使得“违法”归责原则产生过失责任原则的效果——并不能彻底化解 “违法”归责原则所面临的困局。对法律责任构成中“客观不法性”、“主观有责性”二元核心要素的混淆是违法归责原则的根本“症结”所在。归责原则属于法律责任构成中确定责任归属的要件（“主观有责性”），而“违法”则是对行为的客观评价机制（在行政赔偿责任中可以作为“客观不法性”要件），将这两者联系在一起创设所谓的“违法”归责原则，反映出立法者对法律责任理论的认识存在误区。这一错误的根源仍在于对“违法”与“不法”概念的混淆——在借鉴域外立法经验的过程中，将日本、台湾国家赔偿责任构成中的“不法”简单地理解为行政诉讼意义上的“违法”，并得出日本、台湾国家赔偿责任构成也采用“违法”归责原则之结论，作为支持我国立法模式之佐证。[xxxix][xxxix]本文认为，解决这一问题的根本出路或许在于，重塑我国的国家赔偿责任构成理论，在明确“客观不法性”与“主观有责性”二元构造的基础上，确立过错归责原则机制，使“违法”概念回归其国家赔偿责任构成中的应有地位。

　　注 释：

　　[1][i] 参见陈景辉：《规范基础上的合法观念——兼论违法、不法与合法的关系》，《政法论坛》2006年第2期。

　　[xl][ii]参见朱新力：《司法审查的基准——探索行政诉讼的裁判技术》，法律出版社2005年版，第250—251页。

　　[xli][iii]参见陈兴良着：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版第418页；王泽鉴着：《侵权行为法》（ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一册），中国政法大学出版社2001年版，第88页、第232页。

　　[xlii][iv]日常生活语境中的“违法”通常被理解为“违背法律、法令”，“不法”则理解为“不守法、不守法令”，两者涵义不存在根本区别。当我们指称某一行为是“违法行为”时，称其为“不法行为”亦未尝不可。（参见网络词典“汉典”，http://www.zdic.net/cd/ci/4/ZdicE4ZdicB8Zdic8D28528.htm，2010年10月21日访问）

　　[xliii][v] 参见许崇德、皮纯协：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社1991年版，第516页；胡建淼着：《行政法学》，法律出版社2002年版第431页等。

　　[xliv][vi] 参见王成栋：《政府责任论》，中国政法大学出版社1998年版，第15-16页。

　　[xlv][vii]参见前引许崇德、皮纯协书，第516页。

　　[xlvi][viii]参见前引王泽鉴书，第230页。

　　[xlvii][ix]对“违法”、“不法”概念的混淆同样也发生在侵权法、刑法研究领域。我国学者在刑事犯罪构成、侵权责任构成等研究领域，并不注意“不法”与“违法”用语上的区分，用“违法”指称“不法”已成司空见惯之势。陈忠林教授曾指出，在刑法学研究中，国内学者经常将汉语中的“违法性”与大陆法系刑法理论中的“违法性”（不法性）混用（参见陈忠林主编：《违法性认识》，北京大学出版社出版社2006年版，第5页）；而在侵权法领域，某些学者亦将侵权责任构成中的“不法性”判断误解为特定行为或事实是否违反具体法律规则的“违法性”判断。（参见王利明：《论侵权法的发展》，载于“中国法学创新网”讲座集萃栏目，/d/file/p/2024/0424/pp　　[xlviii][x]参见叶百修：《国家赔偿法之理论与实务》，元照出版社2009年版第145页；陈秀美：《行政诉讼上有关行政处分之研究》，台湾司法周刊社1989年版，第43页。

　　[xlix][xi] 参见杨小君着：《国家赔偿法律问题研究》，北京大学出版社2005年版，第126页。

　　[l][xii] “See Draft Restatement(Third ) of the law ,Torts: Liability for Physical Harm, Tent. Draft No. 1(March 28 2001),§1, comments a, d..

　　[li][xiii]例如，当事人串通会计师事务所作出形式上完全合法的虚假出资证明向行政机关申请公司注册登记，行政机关在尽了法定的审查义务后并未发现，遂向其颁发营业许可。在事后的行政诉讼中，法院认定该营业许可违法（作为主要证据的出资证明系伪造）而判决撤销，但不能因为营业许可违法而推定行政机关具有过错，因为行政机关在审批过程中已经履行了法定的审查义务。

　　[lii][xiv] 2010年修订的《国家赔偿法》第2条删去了“违法”之规定，这意味着“违法”不再是国家赔偿责任唯一的归责原则，某些情形下可适用“结果责任”归责。但“违法”归责原则仍将是行政赔偿、刑事赔偿主要的归责原则。

　　[liii][xv]参见陈新民着：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第256页。

　　[liv][xvi] 参见参见余军 朱新力：《法律责任概念的形式构造》，《法学研究》2010年第4期。

　　[lv][xvii]参见周汉华：《论国家赔偿的过失责任原则》，《法学研究》1996年第3期；蔡仕鹏：《行政赔偿违法归责原则的合理定位》，《行政法学研究》2008年第1期；前引余军、朱新力文。

　　[lvi][xviii] 参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第43页。

　　[lvii][xix] 参见前引陈忠林书，第6页。

　　[lviii][xx]参见前引陈忠林书，第6页。

　　[lix][xxi] 参见朱新力主编：《行政法学》，高等教育出版社2004年版，第317页；马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第311页。

　　[lx][xxii]See Hans Kelsen ,Pure Theory Of Law (Translated By Max Knight )University of California Press 1967,p.111;【奥】凯尔森着：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第57页。

　　[lxi][xxiii]参见曾世雄着：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2010年版，第59页。

　　[lxii][xxiv] B.S. Markesinis The German Law of Obligations Volume Ⅱ The Law of Torts: A Comparative Introduction ,3rd . ed., Oxford: Clarendon Press, 1997, p 68.

　　[lxiii][xxv] 参见周友军：《德国民法上的违法性理论研究》，《现代法学》2007年第1期。

　　[lxiv][xxvi] 参见前引王泽鉴书，第229页。

　　[lxv][xxvii] See B.S. Markesinis The German Law of Obligations Volume Ⅱ The Law of Torts: A Comparative Introduction , 3rd . ed., Oxford: Clarendon Press , 1997. p70.

　　[lxvi][xxviii] 在凯尔森看来，规范是指某些事“应当”如何或“应当”发生，它还强调某人“应当”以特定方式行为。因此，规范不仅包括命令，而且还将许可、授权等意义纳入其中（ See Hans Kelsen ,Pure Theory Of Law (Translated By Max Knight )University of California Press 1967，pp.4—5.）。行政行为作为一种公权力活动，具有创设法律关系的功能，它所创设的法律关系包含了要求特定人“应当”以某种方式行为之含义，因而行政行为亦具有规范的属性。行政行为系针对特定人的“个别规范”，而非具有普遍适用力的“一般规范”。

　　[lxvii][xxix] See Hans Kelsen ,Pure Theory Of Law (Translated By Max Knight )University of California Press 1967，pp233—236..

　　[lxviii][xxx] 参见余军：《法律责任的双元价值构造》，《浙江学刊》2005年第1期。

　　[lxix][xxxi] “行为不法说”的前提条件是区分故意与过失的侵权行为，由于故意是对法秩序毋容置疑的、明显的违反，故只要导致权益侵害就可认定“不法”，“行为不法说”的要旨在于对过失侵犯权益行为的认定。前引周友军文

　　[lxx][xxxii] 参见前引叶百修书，第142页。

　　[lxxi][xxxiii]参见前引胡建淼书，第461页以下。

　　[lxxii][xxxiv]参见翁岳生：《论行政处分之概念》，载于氏着《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1982年版，第14页。

　　[lxxiii][xxxv] 参见前引陈秀美书，第43页。

　　[lxxiv][xxxvi] 参见前引朱新力书，第261—263页；

　　[lxxv][xxxvii]参见前引朱新力书，第354页。

　　[lxxvi][xxxviii]参见【德】哈特穆特.毛雷尔着：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第626-627页。

　　[lxxvii][xxxix] 对于日本《国家赔偿法》第1条规定的“不法侵害”与“过错”之责任构成，我国学者将其归纳为“违法加过错”归责原则，并认为“违法本身就包含了过错”，因而认为日本国家赔偿责任实际上采用“违法”归责原则。这种观点在上个世纪90年代产生了广泛的影响，至今仍未得到反思与检讨。参见罗豪才、袁曙宏：《论我国国家赔偿的原则》，《中国法学》1992年第2期；肖峋：《论国家赔偿立法的几个基本观点》，《中国法学》1994年第4期。

　　本文原载于《行政法学研究》2011年第1期