论不确定法律概念与处罚法定原则的冲突和协调

　　内容摘要：处罚法定原则要求处罚依据应当明确，但法律规范中的不确定法律概念又是不可避免的，因而不确定法律概念的存在对处罚法定原则形成了一定的冲击。对两者予以协调的路径包括在立法中适度限制不确定法律概念的适用并采用有效的手段增加处罚依据的明确性，通过法律解释明确不确定法律概念，以及将不确定法律概念的适用纳入司法审查的范围进而减少不确定法律概念被滥用的可能等。

　　关键词：处罚法定原则 明确性 不确定法律概念 判断余地

　　一、问题的提出——以周建明案为例

　　处罚法定作为行政处罚时应当遵循的一项基本原则，已经深入人心，其基本要求是行政处罚应当依法作出，特别是处罚的依据应当“法定”。但是，在立法中，不确定法律概念又是难以避免的。那么，在作为处罚依据的条文中是否可以存在着不确定法律概念呢？我们以周建明被处罚案为例，对不确定法律概念与处罚法定原则之间可能存在的冲突以及协调问题进行探讨。

　　2007年12月17日，中国证监会以周建明违反了《证券法》第77条第1款第4项的规定、构成“操纵证券市场”为由，对周建明作出“没收违法所得并处以罚款”的巨额处罚。理由是：在2006年1月至11月期间，周建明利用在短时间内频繁申报和撤销申报手段操纵“大同煤业”等15只股票价格。①

　　查看作为中国证监会此次处罚依据的《证券法》第77条第1款第4项的规定，笔者发现其内容是“以其他手段操纵证券市场”。换言之，周建明的行为并不在《证券法》所明确列举的操纵市场的行为之列，而是被涵盖在“以其他手段操纵证券市场”的情形之中。那么，随之产生的疑问是，“其他手段”还有哪些？如何认定“其他手段”的行为是否构成“操纵证券市场”呢？这样的处罚是否违反处罚法定原则呢？对此，有必要予以深入的分析。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、处罚法定原则与法律规范的明确性

　　法治国原则作为现代民主宪政的一般指导原则与理念，要求国家对干涉公民自由的行为应从立法上加以规定，以实现法的安定性。法治国原则在行政处罚领域的直接体现就是处罚法定原则。

　　（一）处罚法定原则的内涵

　　处罚法定原则作为我国行政处罚的一项基本原则，已为大家所耳熟能详。处罚法定是指法无明文规定不为违法，法无明文规定不受处罚。②该基本原则不仅在学理上得到了认可，同样也得到了我国实在法的确认。《行政处罚法》第3条第1款规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”

　　对于处罚法定原则的具体内容，不同学者的主张基本相同，但在具体的表述上则略有差异。有的学者将处罚法定的主要内容表述为：处罚设定权法定、处罚主体及其职权法定、被处罚行为法定、处罚的种类、内容和程序法定；③有的学者将处罚法定内容概括为处罚主体法定、处罚的依据法定、处罚的程序法定、处罚的种类法定。④比较上述两种不同的表述，不难发现两者的差异主要在于“被处罚行为法定”与“处罚的依据法定”。但事实上这两种表述虽然不同，但基本思想却毫无差别，即只有法律规定的应受处罚的行为才能被处罚。同时，这也是“处罚法定”最核心的思想，类似于刑法中罪刑法定的核心是“什么是犯罪以及对犯罪处以何种刑罚应由刑法条文予以规定”。

　　（二）法律规范的明确性是处罚法定原则的必然要求

　　应受处罚的行为应由法加以规定，而且应是明确的规定，这是处罚法定原则的应有之义。明确性是对处罚法定原则而言是如此重要，以至于有学者直接将“处罚法定原则”表述为“明确性原则”。“所谓的明确性原则，主要源自于法治国家原则中之法律保留原则，即国家行政欲干预人民之权利时，必须要有明确的法律上根据，缺乏法律规定，不得处罚人民。”⑤因而，处罚法定原则要求“处罚人民之法律规范必须在行为时已经存在，始可对该行为发生明确的效力。”⑥

　　法律规范的明确性是处罚法定原则的必然要求，其对于真正贯彻处罚法定原则，保护公民的合法权益具有举足轻重的作用。只有法律规范足够明确，才能有效避免因法律规范的模糊、不确定而导致公民无所适从并违法的情况的发生。因为，“公民们如果知道什么事情要受罚，并知道这些事情是在他们可做可不做的能力范围之内的，他们就可以相应地制定他们的计划。一个遵守已公布的法规的人不必害怕对他的自由侵犯。”⑦而只有足够明确的法律规范才可能使公民知道哪些事情要受罚，能够预见自己行为的合法与否。从而避免“无辜违法”的情况发生。规定行政处罚的法律规范应该明确，这在奥地利的《行政罚法》中也得到了体现。奥地利《行政罚法》第1条第1项规定：“行政逾越（作为或不作为），以行为前已有处罚规定者为限。”对于此规定，奥地利总理府的解释是：“行为之可罚性应以该当行政法规清楚载明者为限，至少其须与行政法规原文（Wortlaut）上已预先载明该行为应受官署之非难。”⑧

　　规定行政处罚的法律规范应该明确，主要体现在对违法行为的描述必须明确，使行为主体能够准确地划分违法与合法的界限。“该法规范必须对人民之不当行为充分地描述。”⑨对违法行为的描述必须明确主要体现为对违法行为的具体构成要件应该明确，从而使行为主体能够较为轻易地判断行为是否违法。以本文中的周建明案为例，“以其他手段操纵证券市场”的描述显然是不够明确的。首先，何为“操纵证券市场”并无明确的描述。其次，“其他手段”更是极为模糊。这必然导致涉嫌违法者与执法者可能在认识上出现重大的偏差，以此为依据进行处罚也就难免引起争议了。

　　在有关行政处罚的立法中最大限度地遵循与实现处罚法定原则所要求的明确性，对于法治建设相对落后的我国而言具有殊为重要的意义。但是，是否真的能够实现法律规范的完全明确，从而避免理解差异的情况出现呢？

　　三、不确定法律概念与处罚法定原则的冲突

　　处罚法定原则要求法律规范应当尽量明确，但是，要实现法律规范的完全明确无疑存在着极大的困难。反倒是不确定法律概念在法律规范中随处可见，并对处罚法定原则形成了一定的冲击。

　　（一）不确定法律概念与明确性的抵牾

　　处罚法定原则要求有关行政处罚的法律规范应当尽量明确。但是，究竟什么是明确性，究竟达到何种程度才算实现了明确性，这是人类认识上一个没有解决的问题。明确性本身就是一个极不明确的概念。而且，法律规范的明确性也是有限度的。因为，“法律只能订立一些通则，不能完备无遗，不能规定一切细节，把所有的问题都包括进去。”⑩法律规范难以完全明确不仅是因为在立法技术上难以实现，而且物极必反作为一项基本的生活常识，同样也适用于立法活动，法律规范的过度明确可能会导致适得其反的局面。“法律的明确性是法治的一项基本原则，但是，对法律的明确性的要求也不能过分，一种华而不实的明确性可能比老老实实的含糊不清还要有害。过分的明确性对法律来说是作茧自缚，也是法律受到损害的因素。”⑾正是基于这些原因，在法律规范中，明确与模糊总是处于一种伴生状态。“法的明确性与模糊性、确定性与不确定性这种先天缺陷与其固有长处是不可分割的，两者同生同灭、同生同长。因此，如何既发挥法的普遍、确定性，又克服法之不合目的性、不周延性、模糊和滞后等缺陷，不仅是法律史上的世界性难题，而且是‘法哲学上的歌德巴赫猜想’。”⑿

　　与法律规范的模糊相适应的，是法律规范中不确定法律概念的存在。不确定法律概念，是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念，其包含一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念外围。⒀ “尤其是所谓的‘概括条款’大多使用不确定的法律概念。不确定的法律概念非常宽泛，但通常是指成文法中使用的法律概念，而不包括学理和司法界使用的法律概念。”⒁本文案例中的“以其他手段操纵证券市场”即属于不确定的法律概念。不确定的法律概念的存在是由法律语言的模糊性决定的。无论如何努力，也难以完全实现法律语言的完全明确，正如博登海默所言：“不管我们的词汇是多么详尽完善、多么具有识别力，现实中总会有一些为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异和不规则的情形，虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系和一致性的精神映象，但是对现实所做的这种精神再生产，往往是不精确的、过于简化的和不全面的。”⒂

　　不确定法律概念在法律规范中有其存在的必要性，“基于法律抽象普遍性之本质，因此在法律构成要件上除极少数是由明确法律概念所组成者外，大部分均是具有程度不同的不明确性。”⒃而且不确定法律概念在保持法律运用的灵活性方面发挥着重要作用，“不确定法律概念，尤其是概括条款，其主要机能在于使法律运用灵活，顾及个案，适应社会发展，并引进变迁中的伦理观念，使法律能与时俱进，实践其规范功能”。⒄同时，不确定法律概念的存在也是合法的，“不确定的法律概念在宪法上无可厚非。宪法规定的充分明确性要求并不排除立法机关在法律规范中使用不确定的法律概念。”⒅

　　当处罚法律规范中存在着不确定法律概念时，矛盾就不可避免地产生了：一方面，处罚法定原则要求法律规范的明确性，而另一方面不确定法律概念不仅是不可或缺的，而且也是合法的。这种矛盾和冲突不仅给执法者的执法活动和司法裁判者的司法活动造成了困惑，同样也给公众遵守法律造成了障碍。

　　（二）不确定法律概念的解释对处罚法定原则的冲击

　　法律规范中不确定法律概念的存在导致了法律规范的模糊性，而明确性又是执法者和社会公众对法律规范的基本要求，与法律规范的模糊性相伴而生的就是执法的困难。因此，对不确定法律概念的解释就应运而生。

　　法律解释是一定的解释主体根据法定权限和程序，按照一定的标准和原则，对法律的含义以及法律所使用的概念、术语等作出进一步说明的活动。法律解释，特别是对不确定法律概念的解释，在法的运行中具有非常重要的作用。“因此对构成要件上不确定法律概念的解释，成为法律适用之必要前提。”⒆法律解释同时也是减少法律规范不明确性的重要手段，“依照德国判例之见解，如果从相关法条加以解释，即可了解其规范之意义及内容，原则上可认为已属明确。”⒇根据解释者的不同，我国的正式法律解释又可以分为立法解释、行政解释以及司法解释，即分别由立法机关、行政机关以及司法机关进行的解释。在我国，行政解释在法律解释中占据了相当大的比例。

　　法律解释对于减少不确定法律概念、增强法律规范的“明确性”具有举足轻重的作用。根据解释时间的不同，法律解释可以分为事前解释以及事后解释。所谓事前解释，是指解释主体在法律适用之前对法律文本进行的解释。如行政机关通过制定行政法规、行政规章以及规范性文件等对法律规范进行解释。这类解释在行政执法中起着非常重要的作用，更多地被作为行政执法的依据，这是由此类解释更为具体的特点决定的，“在一般情况下，等级效力高、适用范围广的法律规范，其内容的抽象性程度往往也比较高，而效力等级比较低或适用范围比较窄的规范，其内容也比较具体。”【21】所谓事后解释，是指解释者在法律事实发生后为了解决纠纷和正确适用法律而作的解释。事后解释基本可以分为两种，一种是执法者自己的解释，如本文引用的案例中，将被处罚者的行为认定为“以其他手段操纵证券市场”的解释就是执法者自己作出的。另一种是由执法者的上级机关通过“回复”、“答复”、“批复”等方式进行的解释，这类解释在现实中也十分普遍。

　　对不确定法律概念的解释虽然可以在一定程度上减少不确定法律概念的模糊性，但是有些解释则直接对处罚法定原则形成了冲击。主要体现在以下两个方面：一是通过规范性文件的形式公布的事前解释对处罚法定原则形成了冲击。根据我国《行政处罚法》以及《立法法》的规定，我国“应受行政处罚的行为应由法律、法规或者规章规定”。【22】通过规范性文件的形式对不确定法律概念进行解释，客观上可能扩大应受处罚的行为的范围，而这显然是与处罚法定原则相冲突的；二是事后解释对处罚法定原则形成了冲击。通过事后的解释，可能将某些具有争议的行为纳入了应受处罚的范围，这与处罚法定原则的“明确性”要求也是相悖的。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，不确定法律概念的存在以及当前对不确定法律概念的解释均与处罚法定原则存在着一定的冲突。

　　四、不确定法律概念与处罚法定原则的协调

　　处罚法律规范中不确定法律概念的存在对处罚法定原则形成了冲击，有使“处罚法定原则”虚化的危险，因而，协调、解决两者之间的矛盾十分必要。可以通过以下三种途径解决、协调不确定法律概念与处罚法定原则的冲突。

　　（一）立法中对“明确性”的合理追求

　　处罚法定原则要求法律规范的明确性，因此，在立法中，应当追求法律规范的“明确性”，这是毋庸置疑的。“只有具备语言上的精确性，法学才能完成其在国家和社会中的使命。可见，法律工作者必须将其表达的精确性铭记在心。” 【23】要追求立法中的“明确性”，就应在立法中做到：

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第一，非完全式列举的改进。列举是现代立法中最为常用的模式之一，对于法律规范的细化和清晰有着极为重要的作用。列举是通过“具体包括”的逻辑技术，将某一事物所包括的内容揭示出来，从而明确相关的权利义务。从列举是否包容完全的角度，可将列举规范分为完全式列举和非完全式列举，后者亦称为例示性列举。“在列举条款相随兜底性条款的情况下，该列举为非完全式列举，否则属于完全式列举。” 【24】我们以《证券法》第77条第1款的列举为例，该款规定：“禁止任何人以下列手段操纵证券市场：（一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（四）以其他手段操纵证券市场。”分析该款，我们不难发现，该款的列举即属于非完全式列举，该款的前三项例示了操纵市场的三种情形，然后第四项作了一个兜底的规定。完全式列举与非完全式相比，具有更高的“明确性”。完全式列举具有“排除其余”的功能，充分体现了成文法明确性的优势，可以最大限度地防止执法者的恣意与专断。为了实现法律规范的“明确性”，在立法中应当尽可能地避免非完全式列举。但是，由于现代法律调整范围过于广阔，无论是从认识能力的角度还是从立法技术的角度，立法机关都无法对复杂的社会现象作出绝对周延的罗列。过于强调列举规范的刚性，往往可能适得其反，造成法律规范的适用对法的精神的背离。因而，在采用列举的立法方式时，非完全式列举是不可避免的。在此情况下，更为可行的办法是在兜底条款中进行立法授权，即将列举其他情形的权力给予有关机关，授予其在必要时通过立法的方式列举其他情形的权力。《证券法》75条第2款的规定即采取了这种方式，该款规定：“下列信息皆属内幕信息：（一）本法第六十七条第二款所列重大事件；（二）公司分配股利或者增资的计划……（八）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。”这种非完全式列举既可以在一定程度上保证法律规范的明确性，同时又兼顾了灵活性，被授权的机关可以在日后通过相关的立法活动对列举的情形予以扩充。虽然同是非完全式列举，但这种列举无疑比前述《证券法》第77条第1款中的列举更为科学。因而，当在立法中不能采用完全式列举而只能采用非完全式列举时，应在相关的概括条款中授予有关机关通过立法予以完善该条款的权力。

　　第二，适当的定义。定义是立法中经常运用到的一项立法技术，“为实现对概念的准确适用，就必须对这些概念进行定义。” 【25】在立法中，对概念进行准确的定义通常也是最难以做到的事情。概念的重要性自不待言，“概念是解决法律问题所必须的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。” 【26】对概念难以进行准确定义的原因在于词语的多义性。任何一种语言，都具有多义性的特点，同一个词语在不同的情形下通常都具有多种不同的含义。不进行准确的定义，那么概念所传递出来的信息可能就不是唯一的，不同的受众也就可能产生不同的理解，这无疑将对执法者的执法以及公众的守法均形成极大的挑战。因而，在立法中，应当合理地运用定义这一立法技术，通过定义来减少词语的不确定性。而本文引用的案例中的处罚之所以引发争议，原因之一就在于“以其他手段操纵证券市场”这一概念的含义不明，执法者与行政相对人之间极易对其产生不同的理解，进而引发争端。

　　通过完全式列举和定义可以在一定程度上实现法律规范的“明确性”，但是并非要将这两种实现法律规范明确性的立法技术运用到极致。“水满则溢，月盈则亏，物极必反”，这一古老的蕴含着思辨哲学精神的谚语提示我们对法律规范明确性的追求不能毫无节制。相反，明确性概念并不反对使用不确定概念，确定性与不确定性的结合所形成的相对明确才是真正的明确。不确定概念在法律规范中的数量不能太多，过多则必然导致法律难以适用，但也不能没有。可以说，“不确定概念”是法律中不可或缺的“调味料”，不能太多，也不能没有。“在立法过程中必须有计划地使用不确定的法律概念和一般条款，换言之，概念的‘不确定性’是预料之中的事。通过这种方式，就能够为相应的法律规则确立比较大的适用范围和裁量空间，法律也因此具备了灵活性。借助于法律概念的这种‘开放性’和不确定性，既可以将法律适用于新的事实，又可以适用于新的社会与政治的价值观。” 【27】因而，在立法中，所追求的明确性应当是相对的、合理的明确性，而不是极端的明确性。

　　（二）法律解释的必要约束

　　法律解释可以降低不确定法律概念的模糊性。无论是何种解释，其根本目标都应是将法律规范适用于当前情况。“法律解释的最终目标只能是：探求法律在今日法秩序的标准意义（其今日的规范性意义），而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。” 【28】换言之，法律解释不应过于拘泥于法律规范的本意，否则，将导致法律规范在当前社会难以适用，甚至出现大量的立法空白的情况。因而，法律解释应在综合考虑立法者的意向并结合当前社会因素的基础上进行。

　　出于协调不确定法律概念与处罚法定原则冲突的需要，对处罚法律规范中的不确定法律概念的解释，必须予以必要的约束。具体而言，对行政处罚法律规范中的不确定法律概念的解释，应当遵守以下规则：

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第一，对行政处罚法律规范中的不确定法律概念的解释，应当是事前解释。事后解释是针对法律适用过程中的个案进行的，被处罚人在作出被处罚的行为前并不知晓该解释存在的，因而事后解释与处罚法定原则的“明确性”要求相悖。因此，对行政处罚法律规范中的不确定法律概念的解释，应当是事前解释。但是，事前解释也应生成于具体的执法过程中，应当是对当前执法过程中出现的问题的规范，而不应是凭空产生的。否则，事前解释将难以发挥其正面的功用，“在没有具体对象和具体案件时作出的一种抽象的解释，不仅缺乏针对性，而且在一定程度上阻碍了法律的发展。” 【29】事前解释产生于具体的执法过程中，但其只应适用于产生以后的案例，而不能适用于产生该解释的个案本身。以本文中引用的案例为例，国家证券监管部门可以通过该案例，从中总结出“操纵证券市场”的一些具体手段，从而通过解释明确“以其他手段操纵证券市场”的涵义，但不应据此解释对该案中的相对人予以处罚。

　　第二，对处罚法律规范中的不确定法律概念的解释不应以发布规范性文件的形式进行。根据处罚法定原则，能够在行政处罚中作为“法律依据”的只能是法律、法规以及规章，这是对处罚依据的基本要求。在现实中，存在着大量的以发布规范性文件的形式存在的事前解释。当这些以规范性文件的形式存在的事前解释针对的是“裁量空间”等事项时，其存在并无疑义。但是，当对处罚法律规范中的不确定法律概念的解释也以发布规范性文件的形式进行时，其正当性则值得怀疑。因为对处罚法律规范中的不确定法律概念的解释会直接影响到被处罚行为的范围，如果允许以规范性文件的形式对处罚法律规范中的不确定法律概念进行解释，那么将有使处罚法定原则虚置的危险。因而，出于严格遵守处罚法定原则的考虑，对处罚法律规范中的不确定法律概念的解释不应以发布规范性文件的形式进行。

　　（三）加强对不确定法律概念适用的司法审查

　　对不确定概念的适用与对行政裁量权的适用一样，执法者都享有一定程度上的“自由”，行政机关在适用不确定法律概念时，事实上有一个“独立的、法院不能审查的权衡领域或判断领域；行政法院必须接受在该领域内作出的行政决定，只能审查该领域的界限是否得到遵守。” 【30】换言之，在不确定法律概念的适用上，行政机关享有一定的“判断余地”，在判断余地的范围内，法院无权审查。但是，正如行政裁量权可能被滥用因此要予以限制一样，“使人们免受某些统治者……某些官员、某些官僚无限制的裁量权统治之时，法律方达到了最佳状态。……无限裁量权是残酷的统治。它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性”。【31】同样的道理，不确定法律概念所给予行政机关的判断余地也可能被滥用，因此也应当予以严格的限制。

　　要防止不确定法律概念被滥用，有效的措施是将不确定法律概念的适用纳入司法审查的范围，使法院能够对行政机关适用不确定法律概念的情况进行审查，从而将行政机关的“判断余地”限制在较小的范围内。如在我国台湾地区，不受司法审查的行政机关的“判断余地”主要存在于以下四种情形：一是不可替代的决定。主要包括考试决定、学生学业评量以及公务员法上的判断等；二是由独立的专家及委员会作成的评价决定；四是高度技术性及政策性的决定。【32】除上述情形外，行政机关对不确定法律概念的适用均需接受司法机关的审查。

　　借鉴我国台湾地区的经验，将除上述行政机关享有“判断余地”以外的不确定法律概念的适用纳入司法审查的范围，可以有效抑制行政机关滥用“不确定法律概念”的情形出现，从而避免对处罚法定原则的违背。

　　五、结论

　　本文案例中的处罚依据，即《证券法》第77条第1款第4项属于不确定法律概念。因此，本文案例中的行政处罚虽然有“法律依据”，但该处罚却是违背处罚法定原则的。伴随着不确定法律概念与处罚法定原则的冲突，该起处罚也陷入了“合法”与“违法”的困扰之中。

　　要避免和减少处罚法定原则与不确定法律概念的冲突，不仅应在立法中对“明确性”予以合理的追求，而且还应对不确定法律概念的解释予以必要的约束，并加强对不确定法律概念适用的司法审查。

　　注释：

　　①参见中国证监会行政处罚决定书（周建明），来源于中国证监会网站。网址：/d/file/p/2024/0424/www.csrc.gov.cn　　② 叶必丰：《行政法学》（修订版），武汉大学出版社2003年版，第253页。

　　③ 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第314页。

　　④胡建淼主编：《行政法学》，复旦大学出版社2003年版，第196页。

　　⑤洪家殷：《行政制裁》，载翁岳生编：《行政法》（2000）（下册），中国法制出版社2002年版，第831页。

　　⑥ Vgl.Karl Stem,Staaasrecht der bundesrepublik Deutschland,Bd.I,2.A ufl.,1984,830.

　　⑦ [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第231页。

　　⑧城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1999年版，第504页。

　　⑨Vgl.Günter Dürig in:Maunz- Dürig,grundgesetz Kommentar,1992,Aufl,.30,Art.103,Rn.107.

　　⑩ [古希腊]亚里士多德：《政治学》，颜一、秦典华译，商务印书馆1983年版，第163页。

　　⑾张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第64—65页。

　　⑿徐国栋:《民法基本原则解释：成文法局限之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第144页。

　　⒀ 陈清秀：《依法行政与法律的适用》，载翁岳生编：《行政法》（2000）（上册），中国法制出版社2002年版，第225页。

　　⒁[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第348页。

　　⒂ [翔博登海默:《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来等译，中国政法大学出版社1991年版，第485页。

　　⒃陈慈阳：《行政裁量及不确定法律概念》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》（上），五南图书出版公司2000年版，第453页。

　　⒄ 王泽鉴：《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社2001年版，第244——145页。

　　⒅ [德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第349页。

　　⒆ Erichsen,H.-U.,VerArch.63,1972,s.341 f.

　　⒇城仲模：《行政法之一般法律原则（二）》，台湾三民书局1997年版，第441页。

　　【21】孙国华、朱景文：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第277页。

　　【22】参见《行政处罚法》第3条以及《立法法》第2条的规定。

　　【23】 [德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第87页。

　　【24】刘莘：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第179页。

　　【25】 [德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第89页。

　　【26】 [美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第486页。

　　【27】 [德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第85页。

　　【28】 [德] 卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第199页。

　　【29】 姜明安主编：《行政执法研究》，北京大学出版社2004年版，第191页。

　　【30】 [德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第134页。

　　【31】[美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第567—568页。

　　【32】参见陈清秀：《依法行政与法律的适用》，载翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2000年版，第230—236页。

　　文章原文发表于《法学评论》2011年第1期。