论我国限制出境的司法救济

　　摘 要：限制出境,是世界上多数国家为保护国家安全、预防和打击犯罪、维护社会管理秩序,通过立法建立的对本国公民或居住在本国的外国人的出境权予以限制的一项制度。在我国,主动型的限制出境是行政处罚,被动型的限制出境是行政强制措施。在被动型的限制出境中,由于前阶段参与机关的参与行为具备直接对外的法律效力,当事人若有不服,应该针对该参与机关提起诉讼,由该参与机关承担相应的法律责任。

　　关键词：法律属性；多阶段；司法救济

　　《世界人权宣言》第29条第2款规定：“人人在行使他的权利和自由时,只受法律所确定的限制,确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重,并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。”显然,为了他人权利和自由的实现以及民主社会的正当需要,一个国家通过制定法律对出境权予以限制是合理的。限制出境,是世界上多数国家为保护国家安全、预防和打击犯罪、维护社会管理秩序,通过立法建立的对本国公民或居住在本国的外国人的出境权予以限制的一项制度。

　　当前,在我国,限制出境制度主要是由边防检查机关根据法律、法规规定来行使的。主要有两种：阻止出境和不准出境。执法实践中,不准出境是由法定机关作出不准出境决定后,通过一定的渠道和程序交由边防检查机关执行,边防检查机关经调查、核查确认无误后,继而做出阻止出境的决定。其法律后果包括不予签发出境证件和阻止出境。阻止出境则是边防检查机关的专有职权,系其针对不准出境人员和出入境证件违反法律、法规、规范性文件规定的人员作出的行政决定。在实践中,国务院公安部门、国家安全部门以及法院、税务等其他部门通知边防检查机关阻止行政相对人出境的情况下,边防检查机关到底该不该承担责任或者应该如何承担责任。对此问题,理论界没有给予足够的关注。本文先从限制出境的法律依据和属性入手,以多阶段行为模式为基础,探究限制出境的司法救济。

　　一、限制出境的法律依据和属性

　　我国法律规定,出入境边防检查机关在检查过程中,发现出入境人员有法定的不得出境、入境的情形时,可以行使职权,阻止相关人员出境、入境。

　　我国《公民出境入境管理法》第8条规定,有下列情形的,不批准出境：刑事案件的被告人和公安机关或人民检察院或人民法院认定的犯罪嫌疑人；人民法院通知有未了结民事案件的；被判处刑罚正在服刑的；正在被劳动教养的；国务院有关主管机关认为出境后将对国家安全造成危害或对国家利益造成重大损失的。第9条规定,有下列情形的,边防检查机关有权阻止出境,并依法处理：持用无效出境证件的；持用他人出境证件的；持用伪造或涂改的出境证件的。另外,《中华人民共和国出境入境边防检查条例》第8条规定,出境、入境的人员有下列情形之一的,边防检查站有权阻止其出境、入境：未持出境、入境证件的；持用无效出境、入境证件的；持用他人出境、入境证件的；持用伪造或涂改的出境、入境证件的；拒绝接受边防检查的；未在限定口岸通行的；国务院公安部门、国家安全部门通知不准出境、入境的；法律、行政法规规定不准出境、入境的。

　　因此,根据相关法律的规定,我国边防检查机关限制出境一般有两种类型：一是边防检查站基于自身职权,对具有以下情形的人员阻止出境：对未持出境证件的、持用无效出境证件的、持用他人出境证件的、持用伪造或涂改的出境证件的、拒绝接受边防检查的或者未在限定口岸通行的等情形。另一种是国务院公安部门、国家安全部门以及其他有权单位通知不准出境,边防检查机关经过调查核实发现出境人员不符合出境条件而做出阻止出境决定。对于这种类型,边防检查机关往往只是依据公安部门、国家安全部门等其他机关的通知,虽然经过核准程序,但是从根本上说不是依据自身的检查职能。因此,笔者认为, 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种限制出境的类型中边防检查机关可以被认为是基于自身职能而主动的,而第二种类型中,边防检查机关虽然也履行检查职责,但可以认为是被动的。

　　这种边防检查机关被动限制人员出境的情形在其他法律法规中也多有出现。如《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》①第322条规定：“对涉外刑事案件的被告人及人民法院认定的其他相关犯罪嫌疑人,可以决定限制出境；对开庭审理案件时必须到庭的证人,可以要求暂缓出境。限制出境的决定应当通报同级公安机关或者国家安全机关。”同时该《解释》第322条规定：“人民法院决定限制外国人和中国公民出境的,应当口头或者书面通知被限制出境的人,也可以采取扣留其护照或者其他有效出入境证件的办法,在案件审理终结前不得离境。”对于税务机关而言,根据我国《税收征收管理法》 ②第44条的规定,欠缴税款的纳税人或他的法定代表人需要出境的,应在出境前向税务机关结清应纳税款、滞纳金或提供担保。未结清税款、滞纳金,又不提供担保的,税务机关可以通知出境管理机关阻止其出境。另外,我国《税收征收管理法实施细则》第74条也规定：“欠缴税款的纳税人或者其法定代表人在出境前未按照规定结清应纳税款、滞纳金或者提供纳税担保的,税务机关可以通知出入境管理机关阻止其出境。阻止出境的具体办法,由国家税务总局会同公安部制定。”另外,在我国《银行业监督管理法》、《国境卫生检疫法实施细则》、《海关行政处罚实施条例》、《行政监察法实施条例》③等法律中对限制出境都有比较明确的规定。

　　对于限制出境行为法律属性的争议,主要集中在是行政处罚？行政强制？抑或是行政强制措施？

　　在笔者看来,限制出境行为的法律属性应该分成两种类型来具体对待,对于出入境边防检查机关主动做出的,应该是行政处罚而不是行政强制。而对于被动做出的,应该是行政强制措施。

　　主动型的限制出境在以下几个方面符合行政处罚的性质。首先,限制出境的决定是出入境边防检查机关对违反出入境法律法规的出境、入境人员给予制裁的行政决定。它具有两个最基本的特征：一是制裁性。出入境自由本身是人的基本权利,但是由于出境人员违反出入境法律法规,限制或者“制裁”其不得出境,这种“制裁性”显然涉及到出入境人员的人身自由甚至财产权益。二是限制出境的决定，追究的是行政违法行为。只有在具备法定理由的情况下,出入境边防检查机关才能做出限制出境的决定的决定,即,没有行政违法性存在,限制出境的决定不可能产生。其次,从行政处罚的种类看,限制出境显然属于限制、剥夺人身自由的行为。从出入境的历史发展看,出入境自由是人的基本人权,与人的迁徙自由密切相关,因此限制出境可以视为限制人身自由的行政处罚。另外,从行政处罚的设定看,《行政处罚法》第8条明确规定了六类基本的处罚形式：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留。而该条第（7）项还作了一个概括式规定,即“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。也就是说,我国行政处罚的实际种类要超过以上六种。第（7）项的这一规定体现了立法的灵活性,也为我们认识新的行政处罚种类提供依据。因此,将出入境边防检查机关作出的限制出境的决定视为行政处罚,也具有相应的理论和法律依据。

　　行政强制有一核心特征,即非处分性。行政强制除了在强制程序中可能暂时限制权利的行使外,不会造成相对人实体权益的增减,相对人权益的实际减损本质上是由先期的行政决定的处分性所涵盖的。④但限制出境的决定,对出境人员的人身限制,往往不是因为先期的行政决定所导致的,而是因为出入境人员违反相关的法律法规,一定的事实行为导致的。另外,行政主体为维持社会的公共秩序,预防、制止或控制危害社会或违法行为的发生,或为了保全证据、保障行政处理决定的顺利作出,对相对人的人身或财产予以强行限制的行为一般不会在出入境检查中发生,因为出入境边防检查机关往往是依照法律法规规定的程序和方式,例行公事的检查,只有在违反出入境相关法律法规的情形下,才会有一定的强制行为产生,如果在这种情况下将边防检查行为视为行政强制,显然是因果倒置。

　　行政强制措施又称即时强制,指行政主体为维持社会的公共管理秩序,预防、制止或控制危害社会或违法行为的发生,或为保全证据、保障行政处理决定的顺利作出,对相对人的人身或财产予以强行限制的行为。⑤它是行政主体在执法中所采用的各种强制性手段和方法。既是强制性手段和方法,只有和其他程序事实相结合,才能转化为具体行政行为。因此,被动型的限制出境属于行政强制措施。

　　由此可发现,主动型的限制出境行为,是出入境边防检查机关对不遵守国家出入境管理法律法规者所实施的行政处罚；而对于被动型的限制出境,它与一般的行政行为存在明显的区别,它的产生依赖于前面的前置行为,即,限制出境是由两个行为共同作用而产生的法律效果。既然与一般的法律行为存在差别,如果简单地以行政行为的司法救济来处理限制出境的问题,可能会产生权责不一致的情况。

　　实务往往需要以理论作为先导,对于限制出境的司法实务,先来看一下行政法上的多阶段行为理论,并以此为基础,来尝试确定限制出境的司法救济。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、限制出境与多阶段行政行为的界定

　　多阶段一词,源自于德文mehrstufig,是指一个行为在程序上需要通过多个阶段完成。如果以主体多少来区分,多阶段的行为可能通过同一个机关,但却是以阶段式程序的方式完成,例如行政上的强制执行、告知、确定与执行等程序。或者通过事前、事中等阶段式程序完成一个行政行为,如专利法、商标法的先后程序。这种一个机关的多阶段行为,不属于本文探讨之范围。

　　对于多阶段行政行为概念,认识不一,许宗力教授认为,多阶段行政处分系指依法须事先经不相隶属的他机关或上级机关参与表示意见、同意或者核准始能作成的行政处分,即为多阶段行政处分。⑥吴庚教授则认为：多阶段行政处分系指行政处分之作为,须二个以上之机关本于各自之职权,共同参与而言。此际具有行政处分之性质者,乃属最后阶段之行为,亦即,直接对外生效力之部分；至于前阶段之行为,仍为内部意见之交换,非属行政处分。⑦陈敏教授认为：如行政处分之作成,须其他行政机关或行政主体同意或参与,在行政内部予以力者,方始谓合法者,称之为多阶段行政处分。⑧

　　结合以上对多阶段行政行为范围之界定以及学者们的认识,笔者认为,多阶段行政行为是指一个行政行为的作出,依法需经过多数行为主体的参与才能完成,不论参与的强弱,即使前阶段已经属于独立的行政行为,如果与后续行为存在着手段与目的关系时,也构成多阶段行政行为。换言之,在行政程序上,其他行政机关以其不同之方式,如同意、表态,听证或意见表达等参与决定,至于参与程度如何,并不列入考虑范围,只要是法律法规所规定的参与,即使只是属于表态、提供参与并且不对处分机关具有拘束力,而最后由主管机关作出一个行政行为。在出入境边防检查行为中,税务部门等其他机关通知不准出境的,出入境边防检查机关作出阻止出境决定,就属于典型的多阶段行政行为。

　　理解多阶段行政行为的概念时,还需要关注多阶段行政行为与职务协助的差别。一个行政行为是否通过多个机关或者法律主体完成,属于立法机关的裁量权,因此行政行为参与形态应通过法律来规定。多阶段行政行为的使用目的在于,在不增加行政程序与权利救济的复杂性前提下,利用其他特别机关的专业知识,完成法律交付给处分机关的任务,这种由多个机关参与的多阶段程序,也称为行政间的权力分立。⑨因此多阶段行政行为与职务协助既有一定的相似之处,也存在比较明显的差别。

　　职务协助⑩系指不相隶属的行政机关,在职权范围内互为协助,而使请求机关得以顺利完成任务或简化业务的执行。职务协助是一种分工,被请求协助机关仅是协助其他机关完成任务,因此在职务协助的程序中,通常可分为协助行为和主要行为,被请求协助机关所作行为,是协助行为,主要行为仍然由请求机关自行完成。通过职务协助,并不改变原来法律所授予的职责。职务协助的类型有：

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第一,机关间补充性的协助。被请求的行为仅限于部分程序,即,主要程序仍由请求机关做出。因此关于职务协助,应区分协助事务和主要事务。职务协助是帮助请求机关得以达成主要程序之进行。⑾职务协助并不发生权限转移,如果请求机关将其职务转交给其他机关处理,则是属于委任或委托的情形,而非职务协助。另外,不能通过职务协助而改变或扩充原来法律上所规定的管辖权限。

　　第二,职务协助以请求为前提,自发性协助不属于职务的本质。职务协助原则上是具体个案之请求的协助,而不是以将来或即将发生的案件为请求,因此职务协助的内容通常法律并无规定。职务协助的客体,通常为暂时性的个案,不同机关间较长或长期合作执行一定行政任务,纵然基于经济或效率的考虑,仍不属职务协助。但如依个案状况,其支援仅属于补充性功能时,主要程序仍由原机关做出时,即是职务协助,如协助接受申请、支付金钱或传送资料等,其共性是对于处分机关而言,不产生干预性的措施。而出入境检查机关限制欠税人的出境,虽然属于此种经常的协助,但由于限制出境并不属于补充性功能,还具有明显的干预性,因此这种情形下的限制出境与职务协助存在明显的差别。

　　另外,如果请求协助的事由是法律法规划归被请求机关任务范围内,且是基于本身职权而发动, 不再基于请求而发生,则已经不属于职务协助,而是执行自己的任务。在我国,边防检查机关隶属于公安部,如果其他机关举办活动,请求警察维持治安,以防止破坏分子滋事,被请求的边防检查机关,此时仅是协助主要行为的活动得以顺利举行,属职务协助范围。但如果是因为出境人员具备不准出境的条件,此时请求边防检查机关阻止其出境,则是边防检查机关的本职工作范围,而非职务协助。

　　多阶段行为的形态,可以从两个方面进行划分,一个是基于前阶段主体的意思表示对后阶段主体的拘束程度,另一个是基于前阶段主体参与之效力。

　　在法律行为中,行为主体的意思表示对其自身产生法律拘束力。但是在多阶段行政行为中,前一阶段的行为主体的意思表示需要对后一阶段的行为主体产生拘束力,不过其拘束力程度大小存在差别,因此可以基于前阶段行为主体的意思表示对后阶段行为主体的拘束程度区分多阶段行政行为的形态。

　　在有些多阶段行政行为中,前一阶段行为主体的意思表示对后一阶段的行为主体只有比较弱的拘束力,比如,前阶段以听证、表态、意见表达、专家意见或提供证明等方式参与,而后阶段行为主体听取意见,尊重、参考其意见,但不受其拘束,仍然可以依照自己的观点决定。一般而言,这种比较缓和的参与通常属内部行为,并非独立的行政行为。如果是比较强的参与方式,前一阶段的同意、许可,后一阶段的行政机关受其拘束,并且不得违反其意见时,则属于独立的行政行为。

　　在有些多阶段行政行为中,前一阶段的行为如果仅仅属于面对其他机关给予一个表达意见或者部分决定,并非直接通知当事人或利害关系时,则其行为仅属全部程序之部分程序,因此只具有内部效力。在此情况下,前一阶段的参与,通常只是被视为内部行为,并不对外产生效力。如果前一阶段的意思表示系基于职权,在其规范之范围内,独自有效实施或主张,⑿并能对当事人产生直接的拘束,而且如果后一个阶段行为,也不得违背其决定,而应受前一个阶段拘束时,则前一个阶段的行为应被视为是行政行为。因为行为直接造成当事人或利害关系人的权益影响,并因此而具有外在法律效力。

　　从我们对多阶段行为的认识可以发现,被动型的限制出境是非常典型的多阶段行政行为,并且前一阶段的行为,是一个独立的行政行为,它对后一阶段具有拘束力,出入境边防检查机关基于法律法规的规定,在一定程度的调查核实之后,不能违反前一阶段的行为所产生的拘束力。

　　三、限制出境的司法救济

　　被动型的限制出境,在司法实务中出现争议,主要是被限制人往往没有针对实质作出限制出境决定的有权单位,而是对形式上直接作出限制出境决定的机关即出入境边防检查机关提起行政诉讼,要求出入境边防检查机关承担因被其限制而造成的损失。作为出入境边防检查机关,如果对被动型的限制出境承担法律责任,应该说不太公平,因为法律并没有规定他们有实质性的审查责任,既然不需要履行实质性的审查,又要承担责任,显然不符合权责一致的法理。

　　那么,到底该如何面对司法中的纠纷呢？应先看多阶段行政行为中的救济问题。多阶段行政行为在行政诉讼中的争议,主要集中在是否可以将多阶段行政行为合并或单独提起,如果合并提起,谁应该在行政诉讼中承担主要的法律责任。

　　在多阶段行政行为中,前一阶段的行为是否是行政行为,对行政诉讼具有决定性意义。通常判断内部行为还是独立的行政行为,以是否具备外在效力为标准。若参与机关之参与形态具有直接外在效力时,属拥有规范个案外在效力权,⒀也就是说,该参与行为是行政行为。是否是内在或外在措施,取决于是否依据实体法。如果外在效果是由参与权产生,特别是法条的规定,那么其同意或许可对原始机关（作出行政行为的机关）就具有拘束的效力。另外,如果参与机关拥有单独执行特定任务的权力,并且在特别情形下,有权独自有效实施或主张,⒁这种情况就属于具有外在效力的行政行为。目前在我国的实务中,符合这种情形的,如公安部门的强制措施,此同意即属具有行政处分之性质。

　　多阶段行政行为中,最后阶段行政机关的行为,因是直接针对相对人,且对外发生法律效力,具有行政行为性质,此时的诉讼管辖,则仍以显名主义为支配性原则,学者间尚无争议。⒂

　　一般来说,前阶段属较弱参与方式,并不拘束后阶段的决定时,则以后阶段机关为提起行政诉讼的管辖机关。但在较强参与方式,如同意或许可,并非即属显名主义的例外。仍必须就诉讼标的与“手段与目的间”观察之,若前阶段是实现后阶段的手段,那么仍应该以后阶段为提起诉讼的机关。

　　显名主义的例外,是指当事人并非向显名机关,而是向参与决定的机关提起。原则上如果前阶段的同意或拒绝,直接产生外在效力,特别是法条对参与作出规定,后机关受该同意或拒绝的拘束。学者吴庚认为具下列条件者,应允许直接对先前的行为,提起诉讼进行救济,⒃这就是显名主义的例外：（1）作成行为的机关（即最后阶段行为的机关）对其依法应与尊重,且不可能有所变更者。（2）先前阶段的行为属行政行为成立的必要要素。3．先前的行为以直接送达或以其他方式使当事人知悉。

　　笔者原则同意这种观点,但如果另外补充第四个要件,则似乎更能凸显其意义。吴庚教授上述所提到的三要件,只是构成行政行为的要件,但并未说明可以由前机关受理争讼。因此,尚须有第四个要件进行补充,即,后阶段行为只是补充前阶段的行为,其为前阶段行为的手段而已。例如,出入境边防管理机关的限制出境,只是要求当事人缴税之目的,此目的在税务部门作出征税行为时即已达成。

　　综上,有关多阶段行政行为的诉讼管辖的认定,原则上以后阶段的行为作出机关为原处分机关,当事人不服,应针对后阶段机关起诉。反之,若前阶段参与机关的行为具备直接对外的法律效力时,应视其行为具有行政行为的性质,当事人也可以针对该参与机关起诉,以符合保障人民诉权的意旨。

　　因此,我们也可以发现,在被动型的限制出境中,由于前阶段参与机关的参与行为具备直接对外的法律效力,当事人若有不服,应该针对该参与机关提起诉讼,由该参与机关承担相应的法律责任。

　　注释：

　　① 1998年6月29日最高人民法院审判委员会第989次会议通过,自1998年9月8日起施行。

　　② 2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议修订。

　　③ 我国《银行业监督管理法》第40条第2款规定：“在接管、机构重组或者撤销清算期间,经国务院银行业监督管理机构负责人批准,对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员,可以采取下列措施：(一)直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员出境将对国家利益造成重大损失的,通知出境管理机关依法阻止其出境；……”我国《国境卫生检疫法实施细则》第6条：“卫生检疫机关应当阻止染疫人、染疫嫌疑人出境,但是对来自国外并且在到达时受就地诊验的人,本人要求出境的,可以准许出境；……”,我国《海关行政处罚实施条例》第59条：“……未提供担保,当事人是自然人的,海关可以通知出境管理机关阻止其出境；当事人是法人或者其他组织的,海关可以通知出境管理机关阻止其法定代表人或者主要负责人出境。”我国《行政监察法实施条例》第17条规定：“监察机关办理违法违纪案件,遇有下列情形之一的,可以提请公安机关、司法行政部门予以协助：……(二)需要阻止与案件有关的人员出境的；……”

　　④ 应松年主编：《行政法与行政诉讼法》,中国法制出版社2009年版,第349页。

　　Ying Songnian, Adminitrative Law and Administrative Litigation Law , China Legal Publishing House, 349 (2009).

　　⑤ 应松年主编：《行政法与行政诉讼法》,中国法制出版社2009年版,第349页。

　　Ying Songnian, Adminitrative Law and Administrative Litigation Law , China Legal Publishing House, 349 (2009).

　　⑥ 翁岳生主编：《行政法》,中国法制出版社2000年版,第628页。

　　Weng Yuesheng, Administritive Law, China Legal Publishing House, 628(2000).

　　⑦ 吴庚：《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社2005年版,第295页。

　　Wu Geng, Theory and Practice of Administrative Law, China Renmin University Press, 295(2005).

　　⑧ 陈敏：《行政法总论》,1998年自版,第305页。

　　Chen Min, Administrative Jurisprudence, Published by himself, 305(1998).

　　⑨ Stelkens, §9, in: Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommenter, Hrsg, Stelkens/Bonk/Sa-chs, Rdnr.191.

　　⑩ 职务协助一词,国内行政法学者因翻译之不同,产生不同名称,其实内容为同一,有称行政协助,参阅黄异：《行政法总论》,三民书局1996年1月版,第27页；陈新民：《行政法总论》,三民书局1997年5月版,第124页。

　　See Huang Yi, Administrative Jurisprudence, San Min Book Co., Ltd., 27(1996).

　　⑾ Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, 3.Aufl., 1986, S.79.

　　⑿ Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, 9.Aufl., 1974, S.382f.

　　⒀ P.Stelkens/U. Stelkens, in: Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, Hrsg. Stelkens/ Bonk/Sachs, §35,Rdnr. 99ff.

　　⒁ Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, 9.Aufl., 1974, S.382f。

　　⒂ Vgl.H, Maruer, a.a.o, §9 Rdnr.30; Wolff/Bachof/Stober, a.a.o. §45 Rdnr.66; Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.o, §35 Rdnr. 99-101; 依照德国、奥地利与我国通说之见解,原则上前阶段机关所为之参与行为,仅系行政内部之行为。另参阅翁岳生主编：《行政法》,中国法制出版社2000年版,第959页。

　　See Weng Yuesheng, Administritive Law, China Legal Publishing House, 959(2000).

　　⒃ 吴庚,《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社2005年版,第322—323页。

　　Wu Geng, Theory and Practice of Administrative Law, China Renmin University Press, 322-323(2005).

　　本文原载于《行政法学研究》2010年第四期