有关行政法的理论基础

　　内容提要 中国行政法学界有关我国行政法理论基础问题的探讨已经从原来百花齐放的局面逐步集中到控权和平衡两种理论上来。前者认为行政法就是对行政权力加以控制的法律，而后者则主张行政机关与相对人之间、行政机关与相对人自身的权利义务互相平衡。然而考虑到行政机关与行政相对人间的互动关系、行政权本身所具有的扩张性和潜在危害性以及中国社会的社会文化背景，以限制政府权力为核心的控权论更为适合目前中国的国情。

　　关键词行政法理论基础 控权论平衡论

　　与改革开放同步，新中国行政法学研究始于上个世纪8O年代，迄今为止不到3O年历史。然而，其中关于行政法理论基础问题的研究却相当活跃，并涌现出一系列对于构建我国行政法制体系及繁荣行政法学研究极有陴益的主张和观点。但是，关于该命题的讨论和研究，并没有就此告馨。

　　一、国内关于行政法理论基础问题的主要理论自改革开放以来，国内行政法学界针对行政法理论基础已经提出了若干种学说，主要包括：

　　服务论。服务论是最早的有关行政法理论基础的理论。1983年著名学者应松年、朱维究、方彦等在其发表的《行政法学理论基础问题初探》“ 一文中，提出了我国行政法学理论基础是人民服务论的观点，即行政法是规范行政机关行为的法，而社会主义国家行政机关是人民代表大会的执行机关，它的唯一目的是执行人民的意志。因此，我国行政法学的理论基础只能是为人民服务。

　　管理论。管理论认为行政法就是管理行政机关和公务员的法律，也是行政机关对社会进行管理的法律。这种理论在早期的大陆法系国家以及前苏联较为流行。然而，由于其过分强调行政权对社会的控制，带有浓厚的计划经济的色彩，在现阶段已经逐渐退出了主流理论的行列。

　　公共利益本位论。本位论认为行政法的理论基础属于理论层面，是一种意识形态的体现。它构建在公共利益与个人利益的关系之上。而在这两者的矛盾冲突中，公共利益才是主要矛盾，个人利益应该服从于公共利益。因此行政法的理论基础应该是公共利益。但该说同时也强调个人利益与公共利益是对立统一而非截然对立的辨证关系。

　　平衡论。平衡论是罗豪才教授等在其论文<现代行政法的理论基础一论行政机关与相对一方权利义务平衡》 中首次提出的，其基本内容是在行政机关与相对一方权利和义务的关系中权利义务在总体上是平衡的，它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡，也表现为行政机关与相对一方义务的平衡；既表现为行政机关自身权利义务的平衡，也表现为相对一方自身权利义务的平衡口 .平衡论一经提出即在行政法学界引起了巨大的反响，围绕平衡论的争论始终没有平息。在此后十余年间，平衡论的支持者又从不同的角度和层面对其进行了阐释和发展 .

　　控权论。控权论的观点较多地受到英美法系国家“红灯”理论 的影响，认为行政法就是对行政权力加以控制的法律。该理论强调指出，行政机关享有权力进行管理是一个事实而非法律问题。授予行政机关以权力不是行政法所能决定的。行政法所能规范的是权力行使的后果，是由于享有权力、运用权力所带来的法律问题。其次，行政权的行使，无须法律的保障，行政法就是对行政权力进行控制而非保障的法律。

　　政府工具论。政府工具论 的核心观点为政府是有阶级社会里人们不得不加以有效利用、功利性利用并应当予以保护性利用的工具。任何时代任何国家的行政法律制度设计都不应当背离这个主题和中心工作。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、“平衡”还是“控权”— — 理想与现实的博奕平衡论者所认为的“平衡”指的是“行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务在总体上应当是平衡的”。这样的一种“平衡”又包括了行政机关与行政相对人之间、行政机关与行政相对人自身权力（权利）和义务两对平衡。但这样一种“平衡”能否真正成为现实却是极为值得商榷的。理由在于以下两个方面：

　　首先，从哲学上讲，静止是相对的，不存在绝对的、不运动的事物。“平衡”一词在汉语中的本意是“对立的各方面在数量上相等或相抵”，或者指的是“两个或两个以上的力作用于一个物体上，各个力互相抵消，使物体成相对静止状态”“ .从根本上讲，平衡所象征的状态就是哲学上所谓的相对静止的状态。正因为如此，平衡只能是处于特定发展阶段的事物所表现出来的外在特征。这样的一个特定阶段，不仅不能全面反映出事物从诞生到发展到鼎盛再到走向灭亡的全部过程，更不能否认在相对静止的事物内部一直在发生着的绝对运动。

　　其次，权力和权利、义务和权利在社会实际生活中始终处于此削彼长的态势，互相之间的平衡不可能得到实现。某种意义上讲，现代社会的发展史就是一部公权力与私权利、国家与个人的博奕史。权力和权利、义务和权利在这个过程中始终围绕着平衡这根横轴上下波动。奴隶制和封建社会中，经济上的人身占有关系和政治上的统治者个人专制独裁统治将国家的公权力和个人私权利分别推向极大化和极小化的两个极端。在这种社会形态中，统治者与国家高度融合，以国家暴力机器为后盾，无偿占有绝大部分甚至全部社会劳动产品，并进而通过经济上的优占地位，获得、巩固政治上的强势。在近代资产阶级兴起以后，领导了一系列旨在提升个人私权利，限制、削弱国家公权力的运动。这些运动的胜利，使得权力和权利的相互关系发生了根本性的变化：“君权神授”转变为“一切权力属于人民”，“财产是神圣不可侵犯的权利” .在激进的法国1793年宪法中，更是郑重其是地表示假如政府压迫人民或侵犯人民权利，人民就有反抗压迫及起义的权利。美国的《独立宣言》中也有类似的表述：“？ ？当任何形式的政府对这些目标具有破坏作用时，人民便有权力改变或废除它，以建立一个新的政府？？”。近现代国家，无论国家性质如何，均宣称代表人民的利益。平衡论指出“在我国，国家利益、公共利益与个人利益在根本上和总体上是一致的、统一的” .这个论断本身没有任何错误，但这并不能成为权力与权利互相平衡的理论依据。

　　利益，按照远近程度来划分，有长远的、根本的利益；也有现实的、短期的利益。长远利益，比如把我国建设成为民主、富强、文明的社会主义现代化国家，不论从国家、集体还是个人的角度来看，的确是一致的、统一的。然而，在实现这个长远利益的过程中，现实的国家、集体利益和现实的个人利益经常存在目标上的偏差，甚至出现双方严重对立的局面。关于个人利益与集体利益、国家利益孰轻孰重的讨论从一个侧面反映了这种对立局面的现实存在。最近几年在我国发生的因为城市拆迁补偿、农村征地补偿以及各种行政执法行为而引发的行政机关和行政相对人之间的矛盾都充分地证明了在根本利益一致的前提下，短期个人利益与国家、集体利益，个人私权利与国家公权力之间始终处于相互摩擦、碰撞的状态之中。在人类社会中占据绝大部分的是理性的个体，这些个体的集合组成人民，个体利益经过整合、重塑之后又上升为群体利益。因为理性，单个个体不可避免地谋求个人利益最大化，而个体利益与个体利益、个体利益与群体利益之间的差异导致这两对利益不断地对抗，呈现出此削彼长的局面。这种局面与人类社会同时产生，并将继续伴随人类社会长时间地持续下去。

　　实事求是地讲，平衡论也看到了这种权力与权利对抗运动的局面，在《现代行政法的理论基础》一文中，也承认行政机关相对于行政相对人的强势地位以及双方权利和义务在特定行政法律关系中的不平衡。但平衡论主张通过平衡来解决不平衡，提出“讲平衡，正是由于存在不平衡；存在不平衡，便要实现平衡。”“ 的观点，又陷入了循环论证的怪圈之中。三、控权论宜为当前中国行政法的理论基础通过前述关于平衡论自身局限性的分析，我们认为，控权论最适合作为当前中国行政法的理论基础。理由在于：

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第一，行政权的高度扩张性，是公民权利的严重威胁源行政权是按照孟德斯鸠“三权分立”的理论建立起来的，相对于司法权和立法权的权力形态。美国近代著名法学家布莱克（Black）将行政权定义为“执行法律的权力，它是总统根据联邦宪法第二条的规定而享有的广泛权力？？ ，它与制定法律及对法律纠纷进行裁判的权力相区别？？”【】 .在现代社会，行政权对实际社会生活的渗透远远超过司法权和立法权，达到了社会生活的方方面面，甚至影响到了同属一个范畴的司法权，出现了司法权行政化的局面。

　　从历史上看，行政权的影响范围较之现在要小了许多。刚刚从封建社会的废墟上建立起来的资本主义国家出于对个人专制复辟的恐惧和个人利益本位的价值取向，初期的行政权不仅在行使主体上严格限于行政机关，权力行使的目的也被定位在实现社会的安全和秩序。正如美国宪法学专家、哥伦比亚大学教授路易·亨金所言：“宪法制定者认为，政府的目的是充当警察和卫士，而不是提供衣食住行。”在这种思想的指导下，“管的最少的政府是最好的政府”，政府被限制在社会的“守夜者”的角色上。

　　这种情况在近代工业革命开始以后发生了变化。

　　工业革命的深入极大地促进了生产力的发展和社会经济生活的繁荣，同时也导致了以经济生活为基础的社会关系的复杂化。马克思、恩格斯在《共产党宣言》中写到“生产的不断变革，一切社会状况不停的动荡，永远的不安定和变动，这就是资产阶级时代不同于过去一切时代的地方。一切固定的僵化的关系以及与之相适应的索被尊崇的观念和见解都被消除了，一切新形成的关系等不到固定下来就陈旧了。一切等级的和固定的东西都烟消云散了。一切神圣的东西都被亵渎了。人们终于不得不用冷静的眼光来看他们的生活地位、他们的相互关系”。这种无序的局面逐渐危害到经济发展和社会稳定，而立法本身固有的滞后性以及司法以立法为前提、依赖于立法的特点，使得更具适应性、更加高效、便捷的行政权成为解决问题的当然选择。这种产生自社会发展的需要成为行政权扩张的外部条件。

　　其次，行政权自身的执行性是行政权对外扩张的内部动力。行政权的执行性体现在行政行为的四效力之上。我国行政法学界的通说认为行政行为是行政机关或者法律、法规授权的组织，在行使行政职权时所实施的具有法律意义，产生法律效果的行为，行为一经做出就具备了公定力、确定力、执行力和拘束力。行政行为的执行力或者说行政权的执行力使得行政权拥有了立法权无法企及的执行性，特别是现代社会，行政立法以准立法权的姿态出现以后，行政权正在向着议行合一的方向发展。对于司法权而言，司法权的执行性最终有赖于行政权的执行性；而从职能定位上来看，司法权更多的时候充当的是被动的、居间裁判的角色，对社会生活的渗透远逊于行政权。事实上，行政权所具备的执行性和附随优势，使行政权在面对层出不穷的社会问题时更显得高效、迅捷，进而与社会生活不断融合，陷入不断膨胀的循环发展之中。

　　行政权的膨胀是社会发展的产物。国内有学者将行政权的扩张划分为善意膨胀和恶意膨胀，进而指出行政权的善意膨胀适应了政府角色从“守夜者”向“福利提供者”的转变，根本上有利于人民的福祉 .但行政权本身议行合一以及与社会紧密联系，掌控众多社会资源的特点 ，也使得行政权成为发生腐败的高危地区。

　　在这个由理性人组成的社会里面，每个人都在尽可能地谋求自身利益的最大化；抽象的行政权的实现，又离不开理性人的具体运用。因此，必要监管制度的缺失只会为行政权的恶性膨胀铺平道路，使行政权与其应有的保障人民福祉的目标背道而驰，异化成为掌权者谋取个人私利的工具。正所谓“绝对的权力导致绝对的腐败”。

　　第二，社会发展历史背景决定，现阶段的中国更需要对行政权的控制回顾中国社会的发展历史，法律始终站在统治者一边，保障的是国家公权力而非公民个人的私权利。国家权力的极大化和公民个人权利的极小化是中国传统文化的特征之一。自夏朝建立以来，中国经历了几千年漫长的专制统治。最高统治者集立法、司法、行政大权于一身，以个人意志代替国家意志，导致了中国传统社会中行政权政治化、经济化、神秘化和人格化的特点，即：政治与行政纠缠不清，政府的统治职能主导着社会职能，社会职能从属于统治职能；行政权与经济权力直接结合，成为评判社会价值的度量衡，权力支配财富，有力地促成了官本位的社会观念；行政权与宗法权力盘根错节，其运作往往依赖于宗法制度的保障以及个人权力压倒职位权力，个人权威压倒职务权威。

　　新中国成立以后，这种由历史传统演变而来的行政 权一权独大的局面并未得到根本性的改变。高度的计划经济体制不仅没有削弱反而强化了无所不包的行政权力。同时十年“文革”更是对原本就处在弱势地位的司法权和立法权造成浩劫。

　　反观西方各国，早在古希腊、古罗马时期就已经建立起了较为完善的奴隶制下民主政体，保障市民、公民的各项权利。中世纪占据统治地位的基督教对人性的不信任以及教会对封建王权的限制，使得君主个人的权力在大多数情况下无法达到登峰造极的地步。而开始于中世纪中晚期，绵延数百年之久的文艺复兴、启蒙思想、宗教改革等一系列运动又将平等、自由等进步观念深入人心。

　　客观的讲，中国社会没有经历过规模如此宏大、持续时间如此长久的思想革命运动。即使从1840年鸦片战争起算，中国的社会现代化进程也不过只有短短的一百多年的历史，中国传统文化中宣扬的是“人性善”的主张，行政、立法、司法三位一体、以行政代替立法、司法在人们的头脑中根深蒂固的局面在改革开放后仅仅二十余年的时间里不可能完全得到消除。

　　前文已经论述过，行政权在现代社会中的扩张已是世界各国都无法避免的问题，行政权的善意膨胀可以与社会发展形成良性互动。但同样应该看到的是，较之于我国，西方各国有着对人性不信任的传统以及良好权力分立制衡的体制，行政权的扩张也是从“守夜者”这个被动、居间的基础上发展起来的。中国社会没有启蒙思想运动，中国的行政权一权独大的局面从古到今几乎没有得到有效的改变。从中国近几年来各地法院受理的行政案件看，涉及行政诉讼的案件并不多，这其中，原告败诉的案件又占了大部分 .由于种种的原因，法院往往难以独立、客观、公正地审理案件，甚至与被告之间达成某种默契，维持了处理不当的行政行为。另一方面，行政相对人害怕行政机关在败诉后故意刁难报复，害怕“赢一阵子，输一辈子”，“高兴一阵子，痛苦一辈子”。

　　行政诉讼案件有减少的趋势，法院行政庭门庭冷落，不得不承办普通民事案件。在现代中国，人们的许多权利还是仅仅停留在文字上，由于配套制度尚不完善，要想真正实现仍然十分困难。平衡论可以被认为是社会高级形态下行政法的理论基础。其所倡导的“平衡”与“兼顾”事实上超越了在现阶段的中国更需要控制、压缩行政权的实际国情，在目前中国的社会条件下难以得到实现。

　　四、结语从“封建专制”到“小政府，大社会”再到“建立行政给付国”，行政权在西方国家走过了由强到弱再由弱到强的历程，也因为如此，在现代西方国家提出了与以控权为核心的“红灯”理论截然相反的，以保障行政权实施为目的的“绿灯”理论。然而，正所谓社会形态可以超越，权力演变过程不可以超越，目前的中国还处在提升公民个人权利，政府转变大包大揽的管理者角色，退出部分传统管理领域的社会转型阶段。以“控权”作为行政法的理论基础，矫正一直处于膨胀中的行政权不失为中国目前行政法的首选理论基础。