论海并法制建设的理论基础

　　法制建设是现代海关制度建设的重要组成部分，在我国初步建成社会主义市场经济体制和全面建设小康社会的2010年总体目标下，海关法制建设的法理基础是什么，即应遵循什么样的指导思想，无疑是我们实现现代海关制度的法制建设目标所面临的重要课题，本文试对此作些探讨。

　　一、社会主义市场经济体制呼唤行政法理论的创新

　　二十世纪九十年代，随着我国由计划经济体制向社会主义市场经济体制的转轨，我国行政法学术界针对社会主义市场经济体制下，行政法的理论基础课题展开了大讨论。这场讨论是我国上层建筑如何适应、服务于经济基础的充分体现，在我国法制建设的历史进程中具有里程碑的作用。对我国新世纪的行政立法和执法必将起着十分积极和重要的意义。

　　一些专家学者在讨论中从行政法的定义角度，提出了从管理角度界定行政法的理论为管理论，最集中、最直接地表述这一理论的定义是“行政法作为一种概念范畴就是管理法，更确切地说，就是国家管理法①”。管理论认为行政法是对国家事务进行管理的工具。行政机关是权力主体，管理相对人是义务主体，二者的关系就是权力义务关系，权力义务不对等是行政法的基本特征。管理论还认为，行政机关运用法律来管理国家事务，要求管理相对人服从法律，否则就要承担行政法律责任，将行政法律责任承担人限于管理相对人，不强调行政主体的责任，因为行政主体是人民的代表。管理论是苏联东欧国家行政法的理论基础。

　　控权论是英美的一些专家对行政法的定义而作的归纳。“行政法是控制政府权力的法②”。“行政法是控制行政机构执行各种行政程序的法律③”。控权论认为从权力制约出发，通过行政法来制约行政权，防止其腐败，以保障公民权利；认为司法审查和行政程序是制约行政权的最有效形式和方法。

　　管理论和控权论曾是社会主义和资本主义两种不同类型的国家行政法的理论基础。管理论的积极意义在于能使行政机关的集中意志得以高效执行，防止各自为政的涣散状态。管理论的弊端在于理论上的不严密。马列主义的理论认为，人民是国家的主人，是管理者，但同时，人民又是国家管理相对人。作为管理者的人民和作为管理相对人的人民竟处于不平等的法律地位，这种理论上的逻辑混乱必然会导致实践中的错位，即以人民的名义行使管理权的人不受监督和制约，因为他们是人民的代表。这种体制是以管理者的自律和忠于国家原则为约束的，一旦管理者失去这一约束，便会使管理失控，管理腐败不可避免，苏东蜕变的教训是深刻的。控权论是资产阶级反对封建专制而提出分权制约和政府法治的民主权利，反映了以人的权利为本位的立国基础。从而极大地解放了作为生产力主要要素的人，推动了经济的快速发展。控权论的不足在于随着经济和社会的发展，政府面临的难题越来越多，对行政机关近于刻板的制约使其丧失了面对紧急事态的快速应变能力，而政府应对突发事件的迟缓又不能不对经济、社会的稳定和发展产生消极影响。

　　我国以罗豪才教授为代表的一些专家学者则提出了平衡论作为行政法的理论基础。平衡论认为，在行政机关与管理相对人权利义务的关系中，权利义务在总体上应当是平衡的，它既表现为行政机关与管理相对人权利的平衡，也表现为双方义务的平衡；既表现为行代写论文政机关自身权力义务的平衡，也表现为管理相对人权利义务的平衡，这种平衡应是动态的平衡。平衡论兼顾了公共利益和个体利益的关系，是两者的统一。当然，平衡论也是重点论，当行政机关在行政法律关系中处于强势地位的情况下，平衡论应将监督行政权、保障公民权以及为管理相对人设置更多的权利补救措施作为重点。

　　除了上述几种学说以外，有些学者提出行政法是研究行政权的组织、运用及对其监督的学科，行政权的根本宗旨在于实现和促进人民利益。所以，应以“为人民服务论”作为行政法的基础理论①。还有的学者提出，“行政权是公共权力，任何公共权力都需要通过法律予以表现和规定；任何公共权力的行政都需要运用法律予以规范；任何公共权力在行使中形成社会关系，总需要通过法律手段予以调整”，所以公共权力论是行政法的理论基础②。还有的学者提出了现代行政法学的理论基础就是“服务论”，“服务论”认为现代行政法实质上是服务行政法，它的价值取向在于维护社会正义，增进社会福利，实现法治社会，它的基本功能仍然是保障民权，但同时兼具服务与授益的功能。为了使政府能够更有效地为全体人民和整个社会提供最好的服务和最大的福利，法律授予其各种必要的职权，使其能够凭借该职权积极处理行政事务；但是行政职权的行使不得超越法律授权的范围，更不得对人民和自由和权利造成侵害③。也有学者提出行政法的理论基础应是公共利益本位论。它认为，行政法在本质上是以公共利益为本位的法，从而区别于其它部门法。其本质特点为： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，代表公共利益的行政主体在地位和权利上优于个人利益的主体即相对人；第二，行政主体的意思表示具有先定力、公定力、确定力、拘束力、执行力，相对人的意思表示不具有独立的行政法意义；第三，行政主体所作的意思表示必须基于公共利益，而又不能基于自己或他人的个人利益，为此，行政权限规则、程序规则和审查规则成了行政法不可缺少的重要组成部分④。综合上述各论，笔者以为主要是研究行政法的角度和方法各异而致的结果。有的学者从行政法的定义出发，引出了“管理论”、“控权论”的范畴，进而提出了“平衡论”。有的学者从行政法规范的行政权的宗旨出发，提出了“为人民服务论”。有的学者从行政法所调整的行政权的性质出发，提出了“公共权力论”。还有的学者从现代行政法的本质出发，提出了“服务论”和“公共利益本位论”等等。这场讨论是自发引起的，而不是在行政法研究会主持下进行的，对讨论的命题、范畴、方法未予界定，所以也就出现了各抒己见的百家争鸣状态。尽管这场讨论还远未达到统一思想的程度，但是，笔者认为不同学术观点和流派的存在是学术繁荣的表现，经过大讨论，有的论点由于理论根基不坚固而得不到更多学人的呼应而致自生自灭是必然的，所以，大可不必强求统一。同时，这场大讨论所涉及现代行政法的基本理论和各方面的论点大大丰富了行政法学的理论研究，开拓了视野，提出了相关一些课题，这对我国行政法学的建树和发展，进而推动我国社会主义市场经济体制下的行政法制建设必将产生深远的影响和积极意义。海关法是行政法的分支，具有行政法的基本特征，所以，这场讨论所形成的共识也是海关法制建设的理论基础。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、平衡论是现代海关法制建设的理论基础

　　我国的海关法是规定海关的组织和行为，调整海关与管理相对人、有关国家机关之间以及海关机构之间在进出境监督管理中发生的社会关系的法律规范，属于行政法的范畴。在计划经济和以计划经济为主的体制下，我国海关法基本上是以“管理论”为理论基础的，海关法理论认为海关与进出境活动当事人处于不平等的法律地位，海关法的特征之一是单方面性，即在进出境活动中由海关单方面的意志来决定当事人为或不为一定行为，当事人只有服从管理，否则要承担行政法律责任。由此使海关法成为海关的法，是海关管理的工具。在改革开放的过程中，随着社会主义民主和法制的深人发展，从1987年《海关法》颁布起，国家相继制定了《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》等一系列行政法律。这些法律的颁布实施大大丰富了海关法的理论，海关行政诉讼制度是国家实行对海关行政行为的司法审查；国家赔偿制度是对海关行使管理职权中不当行为对管理相对人造成损害的制约；规范海关行政处罚的程序和建立海关听证制度是对海关行使处罚的制约和对管理相对人的保护；扩大行政复议的范围和延长当事人申请复议的期限也是对海关行政行为的行政监督。在计划经济体制下，我国的行政管理实行的是人治，是以行政长官的决定和意志为转移，尽管我们一再说要全心全意为人民服务，但是，由于缺少有效的制约，行政权的膨胀和至高无上成为一种倾向。一些受行政权侵害的百姓告状无门只能连年到省府直至北京上访不断。这种现象是“管理论”的必然结果，因为“管理论”认为，行政机关是权力主体，法律只是管理工具，即行政机关高踞法律之上，法律是对老百姓的。应该说，“管理论”适应了计划经济的要求，但是在改革开放中，强调市场经济作补充的情况下，产生了一个突出问题，即如何给企业定位，如果企业还只是义务主体，那么又怎能要求它们到市场上去自由博击呢？所以要从转变政府职能出发实施体制改革，为此，我国借鉴了西方国家的行政立法，逐步规范和制约行政机关的权力行使。上述一系列法律的颁布实施，就是具体体现。由于这一系列法律的颁布给海关法制带来的变化，就引出了一个理论课题，即现代海关法制的理论基础是什么？管理论是不适应了，这已形成了共识。有人提出应以“平衡论”作为理论基础，因为“平衡论”比较全面、准确地把握和揭示了《海关法》的基本功能①。也有人认为，“平衡论”追求的海关与相对人权利义务平衡的蓝图，是一种理想，不具有现实性，所以若求平衡，尚须控权，控权才是根本②。还有人认为，在现阶段，从“控权论”思想出发，对海关法做出修改是经济基础决定上层建筑，法律适应社会发展必然要求③。笔者以为，对于这个问题的结论，还是应对“控权论”和“平衡论”作个比较研究为妥。控权与“控权论”是两个不等同的概念。控权是指对行政权要加以控制或限制，这个没有更多的异义。“控权论”则是指我国行政法专家对近代西方国家行政法模式的一种概括，认为“行政法就是对行政权力进行控制的法”①。那么，在此基础上形成的理论就叫“控权论。”“控权论”从自然权利论和政府法治论出发，主张行政法应是以权利为本位，对行政权力进行控制的法。“控权论”对于防止行政权的腐败，保障公民和法人的权利，有积极的意义。但这种理论过分强调司法审查和行政程序的作用，不重视行政效率，忽视了积极行政对行政法的现实要求，使政府应变能力迟缓而不能适应现实社会的要求和期望。就我国海关法而言，尽管近些年来，我国出台了一系列制约行政权的法律，在新《海关法》里又增加了“执法监督”一章，但就此而认为控权论应是海关法的理论基础，笔者认为是不妥当的。因为“控权论”是从保护公民利益为重心，将行政法律责任的范围限于行政主体责任，而管理相对方违法应承担的法律责任不归入行政法的范围，这些显然和我国海关法相悖。也有些学者认为，行政权根本无须法律保障，需要法律保障的也不是行政权力，行政法就是对行政权力进行控制的法②。这样将控权与保权对立起来的论点也是与我国海关法的现状不合拍的。我国在经济体制改革的过程中，将过去统制经济模式变为现存的诸侯经济模式，由于利益的驱使，分散主义和小团体主义盛行，使垂直领导体制的海关权力的权威性受到削弱，关税征收和缉私权力软弱。所以，基于现阶段我国的经济发展水平，保障海关行政权力充分和完全的行使十分重要。刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述可见，将控权论作为海关法的理论基础是不妥当的。平衡论是就行政法的价值导向和概念、范畴等基本问题提出的观点，其基本含义是：在行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务在总体上应当是平衡的。它既表现为行政机关与相对一方权力的平衡，也表现为行政机关与相对一方义务的平衡；既表现为行政机关自身权利义务的平衡，也表现为相对一方自身权利义务的平衡。平衡论也可称之为“兼顾论”，即兼顾国家利益、公共利益与个人利益的一致③。“平衡论”与“控权论”的区别在于，它认为行政权既要受到控制，又要受到保障；公民权既要受到保护，又要受到约束；行政权与公民权之间也应既相互制约，又相互平衡。也就是说，“平衡论”不是单纯以司法审查和严格的行政程序控权，而是以行政机关的义务来平衡和控制行政机关的权力，以增加公民权利来平衡和制约行政权。对行政机关授权、保权、控权的兼顾是“平衡论”的基点。由此可见，“平衡论”作为行政法价值目标层面的理论概括，摈弃了“管理论”和“控权论”片面强调行政关系一方主体的权利，将平衡作为价值目标，兼顾了利益关系，从总体上实现行政机关和管理相对人权利义务的平衡。笔者认为，作为理论基础和指导思想，既是理想境界，又不是乌托邦。在我国加人WTO后，在WTO的框架内，既要保障和加强海关的执法权力，防止违法走私行为的反弹和泛滥，又要便利企业的进出口活动，为经济发展服务是中国海关面临的课题。在这种情况下，片面强调海关权力为重心的“管理论”和企业权利为重点的“控权论”都失之偏颇，而“平衡论”作为海关法的理论基础和指导思想，对于贯彻海关工作的新方针，在海关立法、执法中注重对海关与企业之间权利义务的公正对待，加强海关法制建设将是十分有益的和必要的。

　　三、“平衡论”在海关法制建设中的积极作用

　　理论来源于实践，同时对实践活动有指导作用。我们研究海关法的理论基础，一方面是学科建设的要求，但是，更重要的是对海关立法、执法和进出境活动的指导。

　　（一）“平衡论”与海关立法

　　我国的立法体制带有“管理论”的色彩，哪一领域的法律则由该领域的行政当局起草法案，然后提交国务院审议后人大审议。尽管近些年来，人大也上下征求各方意见，但行政机关的方案和意见举足轻重。至于行政法规和行政规章，则很少征求意见即可制定，于是，使得行政机关（部、委、办、局）既是游戏的参与者（决策、管理），又是游戏规则的制定者，从而使游戏规则带有浓厚的“管理论”色彩是必然无疑的。海关立法自然也不可能完全超脱这种模式。将“平衡论”作为行政和海关立法的指导思想，笔者认为要改变这种模式，应成立以独立于行政机关的相关专家为主体的法案起草组织，广泛听取行政机关、企业、公民的建议后起草法案，向全国人大负责。

　　依据“平衡论”原理，我们在海关立法时，应有意识地在公民权和行政权之间进行平衡，在保证行政目的有效实现的前提下，应为企业创设更多的实体权利和设置更多的行政程序，为对海关的事前限制和事后对企业的补救提供依据。应该说，在《海关法》修订时已较好地贯彻了“平衡论”的指导思想，注意授权、保权、控权的一体性和为企业规定了必要的补救措施，如税收保全措施是新增加的一项海关强制措施，立法授权时规定了海关行使权力的前提条件（即事前限制）为纳税人在纳税期限内有藏匿或转移货物或财产的迹象，又拒绝提供海关要求的担保时，海关才能采取保全措施。当海关采取税收保全措施后，纳税人在纳税期限内缴纳了税款，则海关应及时解除保全措施，这里是用海关及时解除的义务来平衡和限制海关的权力。最后法律还规定：当海关未及时解除保全措施而致使纳税人的合法权益受损时，纳税人有权采取要求海关赔偿和补救措施。又如《海关法》修订稿征求意见时，有关部委有人提出为防止海关执法的任意性，应在扣留走私嫌疑货物、物品和运输工具的条款中加上有确凿证据的限制性条件。对于这一立法建议，从“控权论”的角度看完全合理和正确。但是从“平衡论”的角度看，对保障海关扣留权的行使是不利的。因为从执法实践看，有时在掌握确凿证据后予以扣货的，但有时只有初步的迹象和疑点，扣货（运输工具）是为了进一步取得确凿证据，如果设置了确凿证据作为扣货（运输工具）的前提要件，有相当部分的违法案件就无法查获，显然这对保障海关职权的行使是不利的。况且，海关扣留权作为一项行政强制措施，《行政诉讼法》已赋予当事人提起行政诉讼的权利作为对海关不当扣留行为的救济，实际已对海关权力予以平衡了，所以，在修订《海关法》时未采纳该立法建议。

　　从“平衡论”出发，在海关立法中重点要解决的一个间题是重实体、轻程序的倾向。尤其是海关行使职权的程序和时限没有的话，那么合法和违法的界限就不清楚，如《海关法》规定海关不得故意刁难、拖延监管、查验。但是，在未明文规定监管、查验时限的情况下，何以能认定刁难、拖延监管查验的行为呢？所以，这样的立法根本不具有可操作性，也就只能作为摆设给人看而无实际意义。还有对海关行使自由裁量权的标准和程序也是立法中要逐步解决的一个重要问题。没有自由裁量权就谈不上行政权，但是，只有自由裁量权而无标准和程序那就谈不上依法行政。用行使权力的标准和程序来平衡自由裁量权无疑是“平衡论”的充分体现。

　　（二）“平衡论”与海关执法

　　以“平衡论”的理论来指导海关执法，这就要求海关及其工作人员更加主动地考虑管理相对人的权益，尊重和不侵犯管理相对人在通关中依法享有的权利，增强海关管理的民主性、公开性和透明度。行使权力时严格依程序办，属于法定义务的，应切实履行。同时，应自上而下建立起执法监督、评估机制，及时主动纠正执法中的不当或过错行为。从“平衡论”出发，还应主动探索非权力性手段的运用，海关应通过对话、协商、MOU等各样方式为企业提供咨询和服务，形成国家进出境管理中的合作伙伴关系，提高通关效率以更好地实现管理目标，促进外向型经济的发展。

　　“平衡论”的宣传普及使更多的企业和公民所掌握，那么在进出境通关活动中，一旦企业的合法权益受到侵害时，能够自觉地利用海关法规定的救济措施和机制来保护自己的合法权益，这种自觉性的提高，是法治社会趋向成熟的标志。因此，企业和公民对于海关执法中的不当行为，包括行使权力的不当或不履行义务都能勇于监督，包括举报或控告。这种监督的自觉性，同样是一个国家的法治趋向成熟所必不可少的重要环节。

　　（四）“平衡论”与海关法学科建设

　　“平衡论”的提出，使海关法学科建设有了理论基础，为海关法学的一些基础理论奠定了指导思想和法理学依据。基础理论与理论基础是两个不同的概念。基础理论是指海关法的概念、特征、渊源、原则、体系、性质等研究海关法的基本理论。理论基础则是指海关法学的基石或者说是基本的价值观和方法论，是精神内核（指导思想）。以“平衡论”为基石来探索、研究新世纪具有中国特色社会主义市场经济体制下的海关法学的一些基本理论，重新审视传统的海关法原理，对符合“平衡论”的取之，不符者弃之或重新界定，这是海关法学科建设的基本任务。