民营化背景下行政法的发展变化与革新

　　民营化的推行，导致公共行政由国家向民间转移，私人部门开始参与公共行政和承担部分行政任务。民营化打破了政府垄断行政，部分公共行政开始民营化，公共行政发生了变迁。“公共行政既是行政法学者研究的有效对象，也是他们需要保持回应性的事项。重要的是，行政法应与其行政背景同步。行政法其发展演进与公共行政的变迁有着密切关系，有什么样的公共行政样态，就有什么样的行政法，对公共行政实践中出现的发展变化，行政法迟早会作出反应。从根本上说，现代行政法是回应型的法律部门。”[1]民营化运动导致公共行政领域发生了前所未有的新变化，这些变化使得传统行政法在实践中面临着一系列的困境，引发了传统行政法模式的危机。民营化背景下，行政法从基本理念到基本制度等发生了一系列变化，这些变化都给行政法发展带来新一层的挑战。笔者拟从民营化背景下来考察行政法的发展变化与革新。

　　一、行政法基本理念的变化与革新

　　行政法基本理念即行政法理论基础，是探讨行政法的本质是什么的问题。对于中国行政法而言，随着改革开放，由计划经济转为社会主义市场经济，原有的以“管理论”为依托的行政法理论基础发生了变化，行政法学界对于这种变化予以极大的关注。一时“平衡论”“控权论”“政府法治论”“公共权力论”“公共利益本位论”“服务论”“综合控权论”等多种学说纷纷亮相，对行政法基础理论进行解释和论证。在各种不同的学术观点中，具有代表性的观点有“平衡论”和“控权论”。

　　我国行政法重新起步于20世纪80年代，由于缺乏本土化的创新和发展，且受到德日等大陆法系国家传统行政法理论与制度的深刻影响，基本是照搬了大陆法系行政法学的理论构架，建立自己的行政法理论模型，整个行政法学的理论体系仍然残留着传统行政法学理论的深刻烙印。“管理论”“平衡论”“控权论”等行政法理论基础也正是产生于传统行政法学理论背景下。而传统行政法诞生于自由法治国家时期，受自由主义思潮支配，国家奉行自由放任的政策，国家只承担“守夜人”的角色。自由法治国家背景下要求保护个人的自由权利，严格限制国家权力，行政法更大程度上是规范和控制行政权，保护私人权利。自由法治国家理论背景下，诞生“控权论”“平衡论”有其存在的合理性。

　　但19世纪末期起，西方资本主义国家纷纷从自由竞争阶段向垄断竞争阶段演进，自由经济的国家经济政策转向凯恩斯主张的国家干预经济政策，国家行政机关的管理职能得到全面扩张，行政干预社会、经济的力度得到全面加强，自由法治国家过渡到给付国家或福利国家。国家理论由自由法治国家走向社会法治国家。社会法治国家背景下，政府积极全面干预社会生活的各领域，向社会和人民提供广泛的服务。“社会法治国家论”认为，在社会关系日益复杂的形势下，国家不仅应该保障个人自由，而且还应为个人提供充分的生存条件或福利保障，以促进个人幸福，为此可限制个人自由。社会法治国家理论下，行政法理论发生变迁，国家在社会生活中充当了越来越重要的角色。服务行政国家背景下，行政事务的不断增多，行政权的急剧膨胀，导致行政机构增多、国家财政赤字、行政效率低下、政府的公众信任度下降等诸多弊端。

　　到2 0世纪后期，为克服行政膨胀带来的诸多弊端，西方各国掀起一股行政改革浪潮，形成了一场持续至今的新公共管理运动，放松管制和实行民营化策略。行政机关在实现行政任务时，引入私人的资金、技术和管理经验等优势，全力改造“行政国家”，大规模地推行民营化改革，促使公共行政民营化。

　　政府推行民营化的实质就是建立公共部门与私人部门之间的伙伴关系，即“政府和私人部门之间的多样化的安排，其结果是部分或传统上由政府承担的公共活动由私人部门来承担。”[2]民营化时代行政法发展的主题不应再限于管理或控权，而是同时还要致力于顺应社会发展所需的合作行政关系的构建[3]21.民营化时代行政法的重心，不再仅仅是国家以强力管制的方式来达成行政目的，而是应致力于促成国家与民间的合作与分工，以期在国家与民间之间构筑一种新型的伙伴关系。在此，渗透于民营化进程中的市场理念必将对于行政法的规制模式构成影响，民营化进程也会引发行政法关注重心的转向。或许可以因此而认为，民营化时代的行政法需要构建的是行政与民间之间的合作关系，其最终目的是建设一个合作的行政国家[3]15.

　　“行政法在任何时候都是与当时流行的国家主导理论直接相关的”[4].“行政法之发生与发展与‘法治国’思想之演进有密切之关系”[5].民营化背景下，社会法治国家走向合作国家，国家理论发生变迁，行政法基本理论也随之发生变迁。诞生于自由法治国家理论背景下的“平衡论”“管理论”“控权论”等学说，无力揭示合作国家背景下行政法的内涵与实质。

　　合作国家背景下，强调建立在市场基础上政府与非政府组织、政府与私人部门之间通过合作、协商、伙伴关系的方式完成行政任务，即公私合作实现公共利益，达到行政目的。公私合作背景下行政活动的方式发生了重大变化，行政活动方式由传统单一的强制、命令与服从走向非强制、沟通与合作。行政活动方式的变化冲击着传统行政法治的观念，行政法治的观念开始发生变迁。行政法治观念的变迁革新，应是行政法最基本的基础理论的革新，因为行政法理论对行政法实践具有指导作用，行政法基础理论如果不革新必然制约行政活动实践。

　　所以，在民营化背景下，为了适应公私合作的需要，行政法理念应该有所革新，作为行政法基础理论“合作论”正在孕育诞生。“合作论”下行政法研究的逻辑起点不再是对行政权控制或保护，而是研究国家———私人部门———公民之间的合作。“合作论”下的行政法的重心，不再仅仅是国家以强力管制或通过控权的方式来达成行政目的，而是应致力于促成国家与民间的合作与分工，以期在政府与私人之间构筑一种新型的合作伙伴关系。行政法所担负的任务不再仅仅是进行管理、监督或控权，而是同时应致力于形成行政与相对人之间的合作关系。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、民营化促使行政法公法私法化与公私法融合

　　民营化背景下，将某些原属行政的事务交由民间和私人组织来实施和管理，其方式有以下几种：国家或行政公共管理部门将某些事务委托给私人或民间组织；同社会有密切关联的公共事务，像赋税一样，作为公民公法上的公共性义务，让公民来处理具有大众化的非复杂性公共事务；公共管理部门和私人组织协同实施某项公共事业，共同拓展该项事业[6].传统上属于“私”的机构或组织通过政府部门与私人部门签订行政契约或特许协议等方式，履行或参与传统上由政府完成的公共职能，行政任务的完成是靠民营化才能得以完成。

　　行政机关将自己的部分职能交由私人承担，导致行政法的任务不可能仅仅将解决行政权与公民权之间的关系作为自己的唯一目标，它还须调整原由政府承担而现在已经交由私人承担的职能，对它们进行规范，这意味着行政法已不再局限于规范行政主体行使“行政权力”，对代写论文私人主体承担的公共职能也进行规范。随着民营化改革进一步深入，越来越多传统上属于“私人”的主体（如同业协会、消费者协会，甚至包括一些负有公共职能的商业公司）拥有了“公共权力”。行政法为了更好地适应市场经济的需要，也在不断吸纳私法的合理内核，借鉴和引入大量的私法制度和观念，以便更好地实现公法目的。原来调整私法关系的法律原则并不能用来调整公法，行政法有其独有的法律原则。然而，事情的发展往往出乎人们的意料。在今日，不仅在立法上大量私法原则被行政立法所采用，相关司法判决中也大量引用私法原则来解决行政法问题[7].私人主体承担公共职能导致私法原则或精神向私法在行政法领域的渗透和适用，不仅使得行政法的适用范围边界变得模糊，还使得行政法的具体规则与私法规则有了许多交叉重叠的部分，促使行政法公法私法化和公私法融合。

　　民营化背景下，在行政管理手段上单纯依赖传统行政法上的命令和禁止性等公法手段，已无法适应新形势下完成行政任务的需要。法律的任务既在于根据利益的需要而不断地修正或发明新的工具，也在于适应利益需要而不断追寻新的精神支撑。当权力的强制性调节已不能适应新的现实利益变化时，行政法就需要通过新的工具、手段特别是契约来调节。因此，对契约自由精神的重视，正是行政法自身发展的要求；对行政法所缺乏的自由精神予以补充，也正是行政法本身的任务[8].行政任务完成的行政法手段发生变迁，民营化背景下为了实现国家公共职能的转变，行政机关在完成行政任务过程中不仅要运用传统的公法方法，而且引入了私法的手段或者利用私人主体来实现“公共”目标。行政任务的完成主要依靠行政契约和私法契约等手段，各国在行政管理活动中行政契约手段的采用，业已表明契约自由精神的渗透。传统的行政法功能以命令、服从为显著特征，行政相对人没有意见表达的自由，整个行政行为都呈现着单向的运作模式，它极大地抑制了行政相对人积极性的发挥，而行政契约制度的产生，无疑深刻地改变了这一状况，行政行为由单向性向双向性转变，沟通与合作代替了简单的命令与服从，因而在一定意义上契约自由精神已开始与行政理念相结合[9].平等合作行政任务完成过程中，行政部门和私人部门之间是一种平等、协商的伙伴关系，而不是公法中的支配与被支配关系。行政任务完成不再仅仅运用传统的公法手段，而且为了更好地适应市场经济的需要在不断吸纳私法的合理内核，借鉴和引入大量的私法制度和观念，由私人部门以市场需求为导向进行管理和经营，运用私法手段，以便更好地完成行政任务。

　　私法从根本上说是平等主体之间的法律关系规范系统，公共职能民营化和行政手段私法化的大量使用无疑推动了行政法公法私法化。由行政主体等公部门和私部门共同完成行政任务，私部门完成行政任务主要是利用私法手段，行政手段私法化是民营化背景下的行政部门与私人主体合作运用私法手段完成行政任务的集中体现，也是“公法私法化”或“通过私法完成行政任务”在民营化领域的“投影”。行政法在公共利益与个人利益的调整过程中，也借鉴私法的原理，借鉴私法的形式执行任务，并且在行政法的使用过程中可以通过私法规范补充或填补漏洞[10]，以公权力尤其是以行政权为研究对象的行政法学来说，其内容必将发生变革，以适应时代发展的趋势。行政法私法化正是适应这一发展趋势的必然结果，行政法性质也出现了私法化的倾向。

　　三、民营化推动行政法律关系由不平等、对峙走向平等与合作

　　传统行政法是建立在自由法治国家的基础之上，行政任务仅局限于国防、外交、治安和维护社会秩序等少数领域，国家行政主要体现为行政机关的权力行政，行政机关是行政任务完成的唯一主体，行政行为也体现为行政机关的单方面行政行为。传统行政法律关系中在处理行政机关与行政相对人的关系上，强调命令和服从关系，强调二者地位的不对等性，强调行政机关的主体优越性和支配性。行政法律关系中，行政机关与公民相互间的主体地位是不平等的，行政主体优于行政相对人，而行政相对人则从属于行政主体。行政机关的行政行为具有单方命令性和强制服从性，行政行为是行政主体单方意志的表达行为，无须与行政相对人协商，也不论行政相对人是否同意或接受，行政法律关系呈现不平等。

　　然而，行政发展到今天，行政的内涵发生了重大变迁，行政已由传统以维持秩序为目的的消极行政，转变为以实现公共福祉为目的的积极行政，行政任务不断增多，导致政府职权随之不断膨胀。政府职能的扩张带来了诸多弊端，如机构臃肿、人浮于事、效率低下、财政赤字、行政机器运转不灵等。这些弊端直接导致了政府财政危机、社会福利政策难以为继、公众对政府能力失去信心等负面影响。为了解决政府本身所面临的诸如财政危机、管理危机和信任危机等问题，20世纪80年代以来，西方各国掀起一股行政改革浪潮，民营化就是公共行政改革的一种重要措施。

　　民营化运动，政府引入了私人的资金、技术和管理优势，促使从国家管理“拓展”为公共管理，政府不再是公共管理的唯一权力中心，私人和民间部门开始参与公共管理，政府需要利用私人和民间部门的优势来减轻自己负担，提高行政效率、弥补财政赤字。在政府与社会的关系上，民营化运动打破了原来传统上的公共与私人、国家与市场的两分法，模糊了国家与市场、政府与社会之间的分界线。民营化背景下，行政任务履行主体部分不再仅限于国家行政机关，私人也开始承担起部分行政任务的履行，形成一种国家———私人部门———公民之间的三角关系。行政任务的履行已不再是单纯依靠行政机关，私人部门也开始部分承担行政任务的履行，和行政机关合作完成行政任务。行政机关和私人完成行政任务促使行政活动的方式发生了重大变化，仅靠单方面的行政权力手段已不能满足社会和人们的要求，行政活动方式由传统单一的强制、命令与服从走向非强制、沟通与合作。因而行政合同大量涌现。行政合同不仅在给付行政领域被广泛使用，而且在传统的规制行政或秩序行政领域也被作为权力的补充手段得以运用。行政机关作为和私人之间通过公私合作实现公共职能，使以前行政法边缘化的行政合同变成行政法的新亮点[11].行政合同体现出的民主参与的观念、平等互利的内容、自由表达的思想、合作的精神、协议的方式等一系列私法精神和规则，正好与现代行政和行政法发展的价值目标相适应，可以弥补权力理念的不足。行政合同的广泛适用，促使现代平等与合作、信任与沟通的行政法精神也得以形成。首先，行政合同强调主体法律地位的平等性。行政合同是在主体双方权利及义务对等、法律地位平等的基础上进行的。其次，主体各方合意和自愿服从。行政合同是缔约各方意志的充分表达并在某种程度上取得了一致，当事人自觉自愿的遵守和履行合同。再者，行政合同体现合作和互惠。

　　行政合同是在双方共同合作的基础之上的互惠行为。行政合同的大量使用，促使行政机关和行政相对人之间法律关系发生变迁，行政法律关系由传统的行政机关和行政相对人不平等、对峙走向平等与合作，平等、合作理念在行政法中开始确立，成为现代行政和行政法自身发展的必然趋势。建立在以行政机关单方面行政行为为核心的传统行政法学体系，强调行政机关和相对人的不平等，命令与服从的行政法律关系必将受到挑战，行政机关和私人部门的合作行政法律关系将受到行政法的重视。