论行政主体的职权处分权

　　行政主体的职权是行政法学中行政主体理论的重要组成部分。然而，在我国行政法学界，普遍将行政主体的职权问题放在行政组织法和公务员法中去研究，没有把该问题放在行政法关系中去考察，更没有将其放在行政行为理论中去审视，也正因为如此关于行政主体的职权问题没有作进一步的深刻挖掘。〔1〕而笔者认为行政主体的职权还有进一步深刻研究的必要，尤其一些传统的关于行政主体职权的理论必须重新审视，也只有这样才能适应市场经济下行政主体的职权配置问题。

　　一、理论界关于行政主体职权不可处分的理由及困境

　　行政职权的概念在学界已形成共识：“行政职权是国家行政权的法律转化形式，即法律将一定的行政主体、行政事务与行政权内容结合规范、调整的结果。一方面，行政职权是法律规范所规定的一定权限内容和方式，如行政检查权、行政处罚权、行政强制权；另一方面，行政职权中的‘职权’本身就意味着其权限内容和方式同一定行政管理主体、行政事项及领域紧密结合在一起，如价格管理机关的价格检查权、价格处罚权等。”〔2〕这是关于行政职权的一个颇具代表性的定义，对此作者没有异议。在分析行政主体的职权时，理论界普遍认为行政主体的职权具有不可处分性，罗豪才教授主编的行政法学教材，在分析行政权的特征时，列举了五大特征，其中之一就是行政职权的“不可处分性”。他指出“：行政职权是行政权的具体化，属于‘权力’而不是‘权利’范畴，因此不可自由处分。没有法律依据并经法定程序，行政主体不能增加、减少、放弃或转让行政职权。”〔3〕我国台湾地区学者把行政职权归于公权之下，亦一致认为其不同于私权之关键在于其不可转让性。〔4〕

　　理论界关于行政职权不可处分的观点，在学者们看来是有强大的理论背景的，这些理论共同支撑了行政职权不可处分的论点。可以将这些理论概括为如下若干方面： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，从行政职权是国家权的角度解释。学者们认为行政职权是国家行政权的转化形式，是行政主体依法拥有的实施国家行政管理活动的资格及其权能。显然该理论认为行政职权从其最终的归属来看是归于国家的，国家作为一个总概念与单个行政机关最多是一种类似于民法中的委托代理关系，代理人只能以委托人的名义行使权利，代理人本身没有独立的意志和独立的权利归属。行政主体作为代理国家行使行政职权的组织当然不是独立的权利义务主体，并以此似乎顺理成章地推出行政主体职权的不可处分性。然而，在行政法治实践中该理论并不完全能够成立并且处在一定的困境之下，因为行政主体在职权行使时大多都是在独立的意志支配下而行事的。再则，《中华人民共和国行政诉讼法》和《国家赔偿法》都将行政主体视为可以独立承担责任的法律关系主体，就是说其在诉讼过程中，在负担赔偿责任方面都是以独立的权利义务主体出现的。该理论的困境笔者将在第二部分从另一角度分析之。第二，从行政主体没有独立法律人格的角度解释。法律人格原本是民法学中的概念。近年来行政法学界亦引入了这一概念并用来分析有关的行政法问题。如关于行政主体的法律人格。理论界就认为有必要予以澄清，所谓行政主体的法律人格就是指行政主体在行政法中有无独立的法律地位，有无单方面作出行政行为并单方面承受行政行为后果的问题。〔5〕此处所指的单方面性是就行政主体对上位机关或组织而言的，而不是就下位的公民、法人和其他社会组织而言的。前些年在行政法学界关于行政主体的法律人格有肯定说与否定说之争，而到近期这种争论似乎已不复存在，学界普遍认同人格否定说。人格肯定说的理论认为行政主体在行政法中有独立人格，既可以单独作出行为与不行为的选择，又可以单独享受法律权利，并单独承担法律义务。人格否定说则认为行政主体是国家在行政权方面的代表，其与国家的关系就似外人与主人的关系一样，作为外人只有处理具体事务的义务而无支配财产或单独行为的权利。人格否定说在行政法学界占有绝对统治地位，依此说，行政主体对于所行使的权力只有纯粹的依事先设定好的规则行事的权利，而没有对该权力进行判断、进行灵活处置的权利，更不能依法处分该权力。该理论的本意无疑是出于良好动机的，立足是正确的，即旨在强化立法、司法等对行政权的牵制作用。但该理论的弊端在行政法治实践中是暴露无遗的。因为它极有代写论文可能造成行政主体对法律形式负责、而不对管理事态的实质负责的不良后果。事实上没有独立人格的行政主体在行政机关的组织体系中只是极少的一部分，若以行政主体能否改变相对一方当事人的权利义务关系，并能对自己的改变行为承担法律后果为标准判定独立人格问题，那么，在行政机关的组织体系中只有不对外部作出具体行政行为的机关才无法律人格。第三，从行政主体权利义务不可分割的角度解释。行政法关系主体身份是依靠权利义务来维系的，在一般法律关系中，权利与义务是一个相互对应的概念，对于同一主体而言二者是不同质的东西，一者对主体可以造成有利的后果，而另一者对主体则往往造成不利的后果，这也正是法律关系主体追求权利而避免义务的原由。在行政法关系中则是另一种情况，即对于行政主体而言，在绝大多数情况下权利和义务是同质的东西。“行政法关系的内容就是行政法的权利（职权）和义务（职责）。当然，行政法律关系的内容不仅限于权利（职权）、义务（职责），它还包括引起法律关系变动的原因和事实等，但核心部分是权利（职权）、义务（职责）。”〔6〕此段话表明对于行政主体而言，权利和义务是同质的东西，从权利的角度看，行政主体所行使的权力是职权，而从义务的角度看其所行使的权力是职责。一般地讲，或者说行政法关系中的其他主体（如公民）没有处分义务的权利，但可以处分权利，或者放弃权利。由于行政主体的权利和义务是同质的，是职权和职责的统一体，因此，即便是权利行政主体亦无处分之权。这一理论是行政法学界支持行政主体职权不可处分的重要理论基础。难怪乎各个行政法教科书都在“行政职责”方面投入了较大笔墨。〔7〕只要对行政主体在行政法关系中的权利和义务进行合理分类就可以表明，行政主体在行政法中的权利和义务并不总是指同一个事物，有些权利是绝对的权利，如新的法律关系的形成权；有些义务是绝对的义务，如改善生活环境和社会环境的义务等。为了说明行政主体职权不可处分理论之不能成立，笔者将在下文中从另一角度系统分析之。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、行政主体职权处分权成立的理论根据

　　行政主体职权不可处分的理论已在上一部分作了介绍，并初步指出了这些理论的缺陷以及这些理论不能支撑职权不可处分的论点，下面将系统论证行政主体职权处分权可以成立的命题。理论根据之一，行政主体在职权行使过程中其意志并非从属而是独立的。解决了三对实体意志的关系以后，行政主体有无独立意志的问题便可以得到澄清。首先是行政主体意志与国家意志的关系。〔8〕行政主体对所行使的职权有无处分权必须从意志的分析入手，因为权力、职权等都是以意志为契机而发动的，权力的物质形式只是意志力量的一种客观外现。说行政主体不能处分自己的职权从外在形式看就是基于行政主体没有独立意志的事实而推论的。认为其是对国家意志的一种实施，或通过他的物质力量对国家意志的实现。所以，问题的焦点为国家意志与行政主体意志及其关系。我们认为，作为基本的国家意志是不存在的，不论将国家意志置于什么样的地位都不能否认这一事实，即国家意志永远是看不见、摸不着的，它是一个抽象概念。国家尽管是一个实体，但它是由若干生动实体集合后一种复杂的组合实体。他的意志是由诸如立法实体的意志、司法实体的意志、行政实体的意志共同构成的，正如古德诺将国家意志分成表达意志和执行意志，表达意志是由称之为立法的机构而完成的，执行意志是由称之为行政的机构而完成的。〔9〕由此可见，行政主体的意志是实实在在的，其既可只通过精神力量反映自身，亦可通过物质力量反映自身。而国家意志只有通过行政主体和其他主体的意志才具有真正实在的意义。其次行政主体意志与立法机关意志的关系。在我国政权体制之下，行政机构体系服从于立法机关意志，其在作出行政行为时必须对立法机关负责，该体制被马克思称之为“议行合一”体制，〔10〕即议事机构与执行机构是合而为一的。此种体制下的一个重要理论问题就是作为抽象定义的国家意志是由立法机关单独表达和实现的，还是在立法机关和其他机关共同作用之下而实现的。笔者认为，议行合一体制尽管突出立法机关意志的地位，但行政机构体系的意志也不是不存在的。严格地讲，立法机关的意志限于表达和对表达出来的机制予以监督的范围之内，而绝大多数的执行行为以及为完成执行行为而表达意志的活动必须交由行政主体完成。随着社会的发展，在不少方面行政机构体系甚至履行着类似于立法机关表达意志的行为〔11〕，如广西南宁市1999年决定相对一方当事人权利义务关系的法律渊源中，有70％以上的是由行政机关通过规章或规范性文件的形式表达出来的。因此，说行政主体没有独立意志无论如何都站不稳脚的。通常来强调人民代表机关对“一府两院”尤其对行政权的监督就是一个很好的例证，因为监督的实现是对被监督者独立意志的控制。再次是单一行政主体与行政机构大系统意志的关系。上面已经论证了行政机构大系统的独立意志问题，当然，从最广泛的意义上讲行政机构大系统也是行政主体的一种。〔12〕在行政权行使过程中，除了行政机构体系作为一个整体的行为外，单个的行政机关就以行政主体的身份作出行政行为，甚至可以说后者在行政行为体系中是占绝对多数的，一年中行政机构大系统的行政行为是可以进行量化的，而单个行政机关行政行为的量化则是不大可能的。问题是行政机关作为行政机构体系中的一个分子所为的行为是否在独立意志支配下而为之的，其在为行政行为时意志是否从行政机构体系中派生的。我想只有机械的形而上学论者在会认为无数个行政主体就是从行政机构大系统中派生出来的，而其自身没有独立性。果真如此的话，国家对行政权监控则是非常容易和简单的，但行政权行使的现实告诉我们问题并非如此。而正是单个行政主体意志的组合才构成了行政主体对全社会的行政作用。上列三对关系分析的结果表明：行政主体是一个活生生的机构实体，是可以对问题作出判断并以自己的独立意志进行处理的具有法律人格的组织。此种独立意志致使行政主体在权力行使时有了巨大的“思维”空间，该空间既是国家意志无法填补的，也是立法机关的意志无法充塞的，行政主体的职权处分权就存在于这种巨大的空间之下。理论根据之二，行政主体在作出行政行为时并非无人格而是具有法律上的人格。《法学大辞典》对人格是这样解释的“：又称‘法律人格’，指罗马法中的权利能力。包括自由权、市民权和家族权。自由权是最重要的权利，是享有人格的基础，也是享有其他权利的前提条件。〔13〕显而易见，法律上的人格其起源在民事法律之中。行政法是后来才引入人格概念的，但就目前为止行政法上的人格仅在学理范围内使用，而在行政法律文件中尚找不到有关人格的专门规定。那么，从学理上讲，法律人格应作为一个范畴来看待，它应该是行政法关系主体资格、权利、义务、责任等的一个统一体。就行政主体的法律人格而言应该由下列内容构成：一是行政主体的资格问题，即行政主体履行行政行为的身份问题。在行政部门法尚未形成初步体系之前，宪法有关于行政主体资格的规定，如《中华人民共和国宪法》在总纲和国家机构体系部分就笼统规定了行政权由行政机构体系及其各分支机构行使。随着行政法治水平的不断提高，行政主体资格逐渐由概括规定转化为具体规定。如《中华人民共和国行政处罚法》第15条规定”：行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。“这是对行政处罚主体在资格上的一个具体规定，正如《湖北省行政执法条例》〔14〕第10条规定：”行政执法主体资格制度……行政执法主体资格由本级人民政府登记或待确认，并向社会公告。“其非常典型地确立了行政主体的资格制度问题，资格是法律人格的起始条件。二是行政主体的自由权。从法律人格的原始意义可以窥见法律人格中的基础是自由权，或者说一个主体是否有自由权是其是否具有法律人格的必要条件。故而，行政主体的法律人格必须是自由权作为基础条件或必要条件。对行政主体的自由权应该这样理解，就是行政主体作出行政行为或处理行政事务的选择，自主判断、自我裁量的权力。它与一般主体的自由裁量权不同，其比后者无论从外延还是从内涵上都要深入一些。如行政主体在自己所管辖的社区之内既可以作出发展某项公益事业的决定，也可以作出发展另一项公益事业的决定，在关于何种事务的选择上并不一定有事先形成的标准，而标准只能由行政主体自己确立。《计划生育管理办法》在一些地方早已制定出来而在另一些地方则没有制定的事实就是一个例证。三是行政主体单独承担责任的能力，这也是行政主体法律人格的表现。而这点在理论界是被忽视了的。行政主体的责任包括两个部分：一部分是在义务处理本职权范围内行政事务的责任，如行政机关理顺各种管理关系，提高全社会的行政法认识，改善生活环境等；另一部分是其对错误行为的责任，如充当行政诉讼被告，充当行政赔偿主体等。在各层次的法律文献中都有行政主体责任的规定。如《湖北省城镇集体工业企业资产管理办法》〔15〕第30条规定”：有关部门或个人平调、挤占、挪用、私分企业资产和强制企业无偿提供劳动力的……视其情节轻重给予主管人员和直接责任人行政处分“。行政主体责任是其法律人格的保障性条件，它反证了行政主体行为独立意志的合法身份，权责对等原理包含了这样的内容。独立的法律人格使行政主体可以完全地像民事法律关系主体那样对于属于自己独立判断的那一部分权利进行处分。可见，行政主体独立法律人格的问题解决之后其可以独立处分自己权利的问题便迎刃而解了。行政法上的职权只要是归行政主体行使的其就无疑和法律关系中的权利是同一事物。

　　理论根据之三，行政主体在行政法关系中是完整而非不完整的一方当事人。行政主体有无职权处分权，若放在行政法关系中进行考察就非常清晰地显露出来，其可处分性甚至毋须从其他角度进行论证。行政法关系中有两个构成主体，一是行政管理相对一方当事人，即公民、法人和其他社会组织。另一方是行政主体，即行政机关、法律法规授权的组织或综合执法机关。在行政法关系理论中，总把行政主体视为非常特殊的一个行政法关系主体，有人认为行政主体具有决定行政法关系一切方面的能力，如认为行政主体不是当事人而是唯一的主体，还有些人认为行政主体只是代表国家在行政法关系中出现的。〔16〕行政关系单方面性的理论，行政权优先理论等都从不同角度将行政法关系置于特殊的关系形式之下，这些论点都有悖于法律关系的一般原理。我个人认为行政法关系作为法律关系中的一种并没有什么特殊性，如果是有什么特殊性的话也只是其发生在行政管理领域，受行政法的调整，再无别的。一则，行政法关系一旦成立各主体之间就是一种平等的关系形式。我们知道法律关系是由权利义务连结在一起的，一方的权利成了他方的义务，反之，另一方的义务则构成了他方的权利。行政法关系中，行政主体的权利无疑是相对一方当事人的义务，反之，相对一方当事人的权利也自然而然地构成了行政主体的义务，而绝对不能说行政相对方的权利也是行政主体的权利。例如，《中华人民共和国行政处罚法》规定公民、法人和其他社会组织有要求说明理由的权利，行政主体就当然地承担了给相对方说明理由的义务，这是无论如何也改变不了的事实，难道能说行政主体的地位高于相对一方当事人么？回答自然是否定的。对此，张淑芳教授在《行政法关系单方面性的理论审视》〔17〕一文中有充分阐述。二则，行政法关系的参加双方都是可以自己独立享受权利并承担义务的当事人。行政主体和国家尽管存在一种约定或合同的关系形式，但该形式完成以后，行政主体就享有独立的权利能力，并有独立的行为能力。其在进入行政法关系后，每一种行为并没有必要请示国家，并在征得国家同意后才能为之。若事事都需要请示，那行政主体进入法律关系进而履行行政管理职能的能力将是不可思议的。其在行政法关系中享有权利和承担义务与相对方并无二致，是一个绝对完整的法律关系主体，是一个非常标准的当事人。作为公民、法人和其他社会组织的当事人可以处分自己的权利，而另一方不可处分自己的权利无论在理论上还是在实践上都难以成立。如在一些法律、法规或规章中常有规定行政机关“可以”如此如此，其中的“可以”就是对行政机关处分的权利的肯定。还如法律、法规常常规定行政主体在进行行政处罚时可以作两种以上处罚种类的选择，若选择了此种，彼种便可认为是处分行政职权的结果。三则，权利与义务是一个法理学上的词汇，其在法学领域中的概念应该是一致的。行政法关系中的权利与义务具有一般权利与义务的共性，一旦行政主体的职权被行政法关系化为权利与义务后，其就与法理学中的权利与义务有共同之义。那么，在法理学中法律关系当事人的权利可以处分，在行政法关系中当事人的权利亦可以处分，也只有这样行政法才能被融入法制大系统之中。理论根据之四，行政主体的行政自由裁量权实则处分一定行政职权之权。行政自由裁量权指行政管理职能过程中处理法律没有明文规定或处理具有一定幅度行政事项时进行选择的权利。自由裁量权在行政法理论和行政法实践中是被广泛体现的，然而学者们所关注的主要是对行政自由裁量权的法律控制问题，而少有学者揭示行政自由裁量权的深层理论问题。笔者认为从较深层而看，行政自由裁量权是法律赋予立法机关认可的行政主体的职权处分权。行政自由裁量权是法律允许行政主体对一些问题进行自主处理的权利，行政机关在处理不明事项时可自主处理，此时，制约行政机关的除自身对行政事态和行政法的理解外没有别的，没有任何外来意志和外来压力；行政自由裁量权是行政主体选择一者舍弃若干者的权利。在处理行政事务时，可能有若干答案，或至少有两个以上答案，行政机关在众多答案中只选择一个而舍弃其他若干个；这种舍弃最形象地体现了行政主体的处分行为。处分过程中可能使一些相对方的利益受到了损害，但对于这种损害相对一方也只有承受的义务。而且，行政主体在选择时，可能所选者与所舍弃者是一种倒置的得失，即选择了弊大于利的方案而舍弃了利大于弊的方案，这也是法律规则所允许的。仅在行政合理性原则调适的范围内有所例外。上列诸方面的分析表明，行政主体的职权处分有着充分的理论依据。

　　三、确立行政主体职权处分权制度在行政法中的意义

　　上面我们论证了行政主体职权处分权在理论上的可成立性，本部分着重探讨行政主体职权处分权在行政法中的意义，尤其在行政法治实践中的意义。笔者认为，行政主体的职权处分权一旦能够从理论上得到合乎结论的证明，其一旦能够成立就应该作为一种法律制度在行政法治中得到反映，应被国家法律作为一个重要的行政法制度确立下来，这一制度的构架和有限性将在第四部分讨论，本部分着重探讨建立该制度的法律意义。其一，确立行政主体职权处分权制度，有利于强化行政权威原则。自我国推行市场经济以来，关于政府行政系统的管理问题出现了不少全新的论点。在行政法学界和政治学界都有一种认识，认为随着市场经济的深入，政府的行政管理职能将越来越弱化〔18〕，此种现象从计划经济下政府全面干预的角度而言无疑是正确的，但若将该论点绝对化的话其就不一定正确了。这里的问题在于处理好政府权威与政府管理方法的关系问题。“管得好的政府是管得少的政府”的说法是有道理的，然而，管得少不等于不要行政系统的权威。其实，越是市场经济越是让企业集团承担市场主体的主要角色，政府在市场管理中的权威就应该越突出。恩格斯在《论权威》一文中指出的：“我们只要考察一下作为现代关系以及社会基础的那些经济关系，即工业关系和农业关系，就会发现，它们有一种使各个分散的活动愈来愈为人们的联合活动所代替的趋势。代替各个分散的生产者的小作坊的，是拥有庞大工厂的现代企业……可见，联合活动、互相依赖的工作过程的复杂化，正在取代各个人的独立活动。但是，联合活动就是组织起来，而没有权威能组织起来吗？”〔19〕可见，行政主体的权威与社会经济的规模化发展是相辅相成的，因此，我们有必要在调整行政机关管理手段的同时，强化行政主体的权威。行政主体权威并不是以行政主体所管行政事务的多寡和管理手段的强度而论之的，而是以管理过程中行政主体独立的自由意志为依据的。行政主体的职权处分权是行政主体独立意志的反映，若以法律形式建立行政主体职权处分权制度，无疑既可以避免行政系统对市场经济的全面干预，又有利于树立行政机关处理问题的自信心，确立其在政府对经济宏观调控中的地位。其二，确立行政主体的职权处分权制度，有利于行政主体的责任承担。行政法学理论中关于行政主体没有职权处分权的核心理论是行政主体无论在何种情况下只是代表国家而为行政行为的，其自身不是个享有独立法律人格的主体。在该理论支配下，我国行政法制度中也没有职权处分权的系统规定，不给行政主体职权处分权，从表面上看似乎有利强化国家以及立法机关对行政主体的控制，强化行政机关承担责任的能力，其实恰恰相反，正是在行政主体没有职权处分权的现行制度下，行政主体找到了推卸责任的正当理由。在行政法治实践中，存在一种权力行使和责任承担的“剪刀差”现象，即：一旦属于行政机关的权力行使行为，其便要用足，甚至超标准、超范围行使权力，此时，它可以说这种权力是国家的，因而，可以强大到不受任何规制约束、不受任何主体限制的程度。一直以来在一些地方政府中出现的地方保护主义，乱摊派、乱收费等变态权力行使无一不是借助于国家名义而我行我素的；一旦在权力行使中出现了差错，需要权力行使者对自己的权力负责时，行政主体便顺理成章地将这种责任推给了只具有抽象意义的国家，而相关主体亦不得不接受权力承受效果归于国家这一事实。此种“剪刀差”现象正是困扰我国行政法治的关键之点。因此，与其将行政主体视为国家的代表将其行为及其行为后果由国家揽下来，还不如干脆让行政主体自己“独立核算”，即让其对所行使的权力有广泛的处分权，甚至可以将该权力视为他自己的权力，同时在权力行使失误时对自己的行为负责，而不要转嫁给国家。西方一些国家虽然在宪法原则中确立行政权是国家权的地位，但是其在行政权的行使方面都是严格职位化、严格职务化、严格责任化的。所谓职能化就是以行政职位来设置权力，每个权力都反映在一定的职位之下，在分析职位时并不认为职位的权力就是国家的权力，对本职位范围内权力的处分是非常明显的，也正因为如此，当权力行使或权力处分出现差错并侵害相关的利益后，处于该职位的行政主体当然是“罪责难逃”。深而论之，行政主体职权处分权制度的建立可以强化行政主体权力行使中的自我意识。在权力为我所有的情况下，其就会珍惜权力，其甚至会崇敬权力、维护权力，而在自己所行使的权力归于他人的情况下其绝对不会对该权力负责。因此，行政主体的自主权处分权制度是完善行政责任制度的有效措施。其三，确立行政主体的职权处分权制度，有利于防止消极行政。“行政法的适用行政机关必须主动为之。”这是行政法与其他法律适用中的一个很大的区别，在其他法律的适用中，一般要求必须出现案件事实，只有在案件事实出现以后法律规则才可能被运用，法律适用主体的行为才能出现。也就是说案件是整个法律适用活动的发动机或者起始条件。民法中的不告不理就非常形象地表现了案件事实作为发动机的属性。行政法作为一个特殊的法律部门在适用中所表现的特性是行政主体必须积极主动地将法律运用于行政管理事态。土地管理机关对土地秩序的维护，交通机关对交通秩序的维护，税务机关对于税收的征收管理莫不如此。案件事实并不是行政法适用的先决条件，行政机关主动而为之的行政行为才是行政法适用行为的发动机。从另一侧面看，行政法是否得到有效适用，决定因素是行政主体本身，是行政主体作出行政行为的及时性和正确性。因此，我们必然要引伸出对积极行政和消极行政概念的讨论。〔20〕此二概念在行政法学中尽管还无人作过界定，但并不影响我们对该问题的研究。所谓积极行政就是指行政主体在行政管理活动过程中以一种积极的态度对付各种各样的行政事态，并将现有的法律规范适用到已经或将要发生的行政事态之中。消极行政则与积极行政相反，指行政主体以被动的态度对付行政管理事态，对自己履行的行政职责或者是一种放任态度，或者是一种推卸责任的态度。造成消极行政的外在表现可以有两个方面，一个方面是行政主体对行政职权和行政事态不负责的态度，另一个方面是行政主体对行政法规范和行政管理事项主观认识上的不足。前者可以称之为恶意的消极行政，后者则可以称之为无意的消极行政。无论何种消极行政其根本原因都在于与行政职权的疏于联系，对行政职权的疏于认识。法律适用者与行政职权常常是一种表面上相互联系而实质上相互割裂的关系形式。消极行政对全面实现行政的危害是非常明显的，甚至可以说行政主体有意识的行政违法比消极行政造成的恶果并不一定严重多少。〔21〕根治消极行政固然有多种手段，而确立行政主体职权处分权是所有手段中的根本，因为消极行政的症结是行政主体与行政职权相对割裂的状态所致。即行政主体的职权处分权制度确立以后，可以使行政主体与行政职权以一种全新的状态发生联系，它将使行政主体真正成为行政职权的拥有者，并使行政主体对行政职权有前所未有的深刻理解，消极行政必然会减少很多。其四，确立行政主体的职权处分权制度，有利于对行政权进行监控。行政权的法制监督问题是我国学界和行政法治实践长期以来比较关注的问题之一，然而，直到目前为止，行政权的法制监督仍是我国政治制度和法律制度中一个比较薄弱的环节。〔22〕对于该问题的归结理论界有不少高论，如监督主体无法制保障论，监督没有形成机制论，缺乏完整的审查制度论等等。上述分析都有一定道理，但笔者认为对行政主体行政权行使监督不力的根本原因在于行政主体自身的职权不明，发生行政行为错误的问题后常常难以确定行政行为的真正主体。此种行政职权的不明主要在：行政职权与党权不明。党政关系尽管在党的十一届三中全会就被全面地提了出来，并在党的十三大中有重大发展〔23〕，但是，党政不分的问题一直没有得到彻底解决。笔者认为党政不分的焦点在于行政权在行使中受到一些党的机关的权力控制，使一种本来属于行政权的东西而在实际运行中成了一种复杂的权力结合体，例如我们经常看到一些由党的机构和行政机关联合发布的文件，并对重大的行政事项作出决定，若出现差错时，行政主体便可顺理成章将责任一推了之；行政权与立法权界限在一些环节上不清。在地方国家机关中，人民代表机关履行监督职能并对重大问题作出决定，这本是无可厚非的。但是，由于我国地方组织法在一些方面还不大完善。行政权和地方人大的决定权有时难以分清，如地方政府的财政预算问题，重大项目的决定问题，在二权不明的情况不，行政主体当然不会积极地对其错误的行政行为负责。此外，行政系统内部有诸多职能机构之间的分工，由于行政管理事务的复杂性、多元性，许多分工并不十分清楚，即难于将某一行政事态非常清晰地划出界限并归于某一个职能机构的管理之下。如在行政法治实践中就经常出现工商与税务的职能交叉，环境与土地、林业的职能交叉，公安与海关的职能交叉，城建部门与市容管理部门的职能交叉。当某一行政行为出现违法或不当后，交叉性的行政职权行使就产生无人负责的状态。上述行政权的不明使行政监督主体既难于找到直接的责任者，又难于对违法的行政主体进行责任追究。因此，为了有效建立行政法制完整体系，有效对行政权进行监控，就必须首先使行政权有一个明确的职权范围。行政主体的职权处分权制度就是以行政主体职权的相对明确化为前提的。另一方面，行政主体的职权处分权一旦被法律制度认可，行政主体的职权就必然有明确的法定内涵，其便难于找到推卸责任的借口。法律赋于行政主体的和从行政主体那里得到的应该是一致的，即是说，只有当法律给予行政主体巨大利益时，其必可以从行政主体获得的利益中获取更大利益，这是辩证统一的。

　　四、行政主体职权处分权的法律限制

　　上述表明确立行政主体职权处分权制度是为了让行政主体既有效行使职权又能积极承担法律责任，而不是对行政权的无原则扩大。正因为如此，行政主体的职权处分权必须受到法律调整和约束，即必须把行政主体的职权处分权限定在一定的范围之内，而不能够允许行政主体无原则地对职权进行处分。从这个意义上讲，行政主体职权处分权制度是行政授权制度和行政控权制度的有机结合。作为授权来讲就是要从法律上肯定行政主体有一定范围的处分职权的能力，作为控权就要为行政主体的职权处分权附加一系列条件，并通过有效的法律规则予以约束，至于约束的具体规则可以在行政立法和行政执法实践中继续探讨。此处笔者仅从行政权和行政法的一般理论指出行政主体职权处分权的若干限制条件，这是法律对该权控制的前提。

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第一，行政主体所处分的职权必须是不附带义务的职权。行政主体的职权有附带义务的职权与不附带义务的职权之分。附带义务的职权在行政主体的职权构成中占有很大比例，所谓附带义务的职权是指行政主体的某一职权在行使过程中同时伴有相应的义务，其有两种情况：一种情况是行政主体的某一职权同时具有权利和义务两种属性，其集权利和义务于一体，如《中华人民共和国行政复议法》第3条规定：“依照本法履行行政复议职责的行政机关是行政复议机关。行政复议机关负责法制工作的机构具体办理行政复议事项，履行下列职责：（一）受理行政复议申请；（二）向有关组织和人员调查取证，查阅文件和资料……”此处所讲的职责其实是权利和义务的统一体。行政主体必须依法受理公民、法人和其他社会组织的复议请求，这是其义务的一面，而复议请求的受理也只有行政机关才可以，而且是一种独占的专用权利，这是其权利的一面。〔24〕另一种情况是在一个行政管理事项中行政主体在行使某一权利的同时，承担着履行某一法律行为的义务。权利在前义务在后，权利和义务使某一行政管理事项得以有效实现。例如，《中华人民共和国预算法》第49条规定“：各级政府应当加强对预算执行的领导，支持政府财政、税务、海关等预算收入的征收部门依法组织预算收入，支持政府财政部门严格管理预算支出。财政、税务、海关等部门在预算执行中，应当加强对预算执行的分析；发现问题应当及时建议本级政府采取措施予以解决。”该条在确立有关行政部门预算领导权的同时，附加了“对预算执行的分析”、“及时建议”等义务。正是这种权利与义务的相互补充其对预算的管理才能顺利实现。此种附带义务的权利是不能够处分的，因为对其进行处分就意味着此一方面行政管理事态会得不到有效管理。与附带义务的职权相对应，在行政法治实践中亦存在一部分不附带义务的职权，如《中华人民共和国民族区域自治法》第14条规定：“民族自治地方的建立、区域界线的划分、名称的组成，由上级国家机关会同有关地方的国家机关，和有关民族的代表充分协商拟定……需要变动的时候，由上级国家行政机关的有关部门和民族自治地方的自治机关充分协商拟定。”这是规定的国家机关的职权只是一种行政指导性职权，其不附有任何义务。目前我国的行政复议制度和行政诉讼制度没有把此类行政行为纳入复议和诉讼的范畴，足以说明：对于该职权的行使行政主体不附带任何义务。

　　第二，行政主体所处分的职权必须是法律规范仅作了概括规定的职权。在立法的行文方式上关于行政主体职权的规定有概括规定和具体规定之分。后者在法学理论中亦被称为列举规定，但笔者认为叫具体规定更妥当一些。在具体规定的情况之下，行政机关的职权是非常明确的，以此职权而行使的权力利和承担的义务亦是明确而清晰的，行政主体对此不需要查阅其他依据，亦不需要依其他法律原则作出重新判断。例如，《中华人民共和国农业法》第60条规定：“违反本法第四十一条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款、第四十七条第二款的规定，任何单位将农产品收购资金截留、挪用于单位非农业收购用途的，或者将各级人民政府拨付用于农业的资金截留后、挪用于单位非农业开支的，或者将银行的农业贷款截留、挪用于单位非农业用途的，由上级机关责令限期归还被截留、挪用的资金；情节严重的，由上级机关或者所在单位给予直接责任人员行政处分。”此条关于上级行政主管机关的职权规定得十分具体，其只须翻阅该法第41条第1款、第47条第2款就可以对违法行为人作出处理，既毋须作扩大解释，又毋须作缩小解释。在此情况下，行政主体显然没有处分职权的权利。概括规定的情况下，行政主体行使的职权有一个基本的范畴和范围，在这个范畴和范围之下行政主体可以根据自己的主观认识具体确定所行使权力的内容。《中华人民共和国宪法》第89条第1项、第4项的规定就非常生动地体现了概括规定的特征，如国务院“可根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”（第1项）“，统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分”（第4项）。这些内容之所以说是概括性规定，因为其内容还须在法治实践中根据宪法精神的社会发展的实际情况重新进行确定。对于这种类型的职责行政主体当然享有处分权，即其可以作出这样判断和那样判断的决定。应当说明的是，行政主体的职权处分权与行政违法行为中的放弃职权有着非常清楚的区分。〔25〕放弃职权是一种不作为的行政违法，而处分职权是行政主体在积极的作为之中放弃一者选择另一者的情形。其没有因为放弃了一者而使行政管理关系疏于调整。

　　第三，行政主体所处分的职权必须是可以作出两种以上选择的职权。行政主体的职权行使大多以履行行政行为的方式表现出来。在大量的行政法规范中关于行政行为的规定可以概括为两种情况； 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种情况是法律、法规所规定的行政行为只有一种，行政机关除作出法律、法规规定的某一种行政行为外，没有其他的选择余地。以行政机关作出行政处罚行为为列，大多数关于处罚的规定只有一种形式，即行政主体对于某一行政违法行为只能选择一种处罚方式，而不能作出其他处罚行为。例如，《中华人民共和国公民出境入境管理法实施细则》第24条规定“：伪造、涂改、转让、买卖出境入境证件的，处10日以下拘留……”海关机关对于伪造、涂改出入境证件的行为仅享有行政拘留一种处罚职权，而不能选择罚款或其他处罚形式。《湖北省专利保护条例》第31条规定“：有下列行为之一的，由专利管理机关依情节处以罚款……”专利机关的处罚职权仅限于罚款此种单一处罚形式。显然，在此种情况下，行政主体只能作出一种行政行为，没有选择余地。对于其他种行政行为而言其便不享有职权处分权。第二种情况是法律、法规规定的行政行为有两种以上，行政主体可以在两种以上的行政行为中作出一种选择，而且只能选择一个。〔26〕还以行政处罚行为为例：《中华人民共和国治安管理处罚条例》在第3章“违反治安管理行为和处罚”中关于公安机关对治安违法的处罚都是可作出两种以上选择的灵活规定，第19条规定：“有下列扰乱公共秩序行为之一，尚不够刑事处罚的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告……”这里的“十五日以下拘留”和“二百元以下罚款”是可以并用的，甚至没有选择的余地，但“十五日以下拘留”和“二百元以下罚款”与“警告”则是可以选择的，或者三种并用，或者只运用前二者“，警告”的处罚形式实际上是公安机关手上掌握的一个可以处分的权利。《中华人民共和国道路交通管理条例》关于处罚形式的规定也大多属于此类，如第81条规定：“机动车驾驶员有下列行为之一的，处五元以下罚款或者警告……”“五元以下罚款”和“警告”作为处罚机关来讲似乎只能选择一者而放弃另一者，那么，选择了“五元以下罚款”就意味着其处分了“警告”这种处罚形式。诸如此类的规定在法律、法规和规章中十分多见。有时，法律、法规规定了行政机关可以采用若干种行为方式，但同时规定行政主体不能在若干行政手段中进行选择，而必须同时使用，此种情况下，行政主体就不享有职权处分权。从上述列举的诸种处罚情况的处分权中，可以看出处分权对行政机关依时、依地执法有非常重要的意义。

　　第四，行政主体所处分的职权必须是能够自由裁量的职权。羁束的权力〔27〕和自由裁置的权力是行政主体在行政法治实践中所行使的两种权力类型。羁束的权力指行政机关必须严格依法律规范的规定行使的权力，其在量度、方式、期限等指标方面都不能加进人为因素。如《中华人民共和国税收征收管理法》关于税务机关对税额计算的规定，无论什么情况下行政主体都不能变更计算所采用的比率。在行政行为理论中关于羁束的行政行为行政主体就必须严格依法为之的观点是正确的，其可以用来解释羁束的行政权力。在羁束权力情况下，行政主体是不享有任何职权处分权的。与之相反，行政自由裁量权则是另一种情况，在该权之下，行政主体享有充分的自由裁量的权利。笔者曾经对行政自由裁量权作过研究〔28〕，认为行政自由裁量权存在于两种情况之下，一是法律、法规没有作出规定，而为行政主体的执法留有了空白地带。空白地带可以指一种新出台的行政事态，还可以指一种所出现的行政管理关系，由于立法技术的原因这些新的因素没有得到法律调整，不可能寻找现成答案，但对于该新因素行政主体必须予以处理。虽然，其处理行为就是在主观认识支配下的行为，其可以选择政策精神作为处理的依据，可以选择公共道德作为处理的依据，还可以选择权威理论作为处理的依据。无论选择何种就是行政主体职权处分权范围内的问题；二是法律、法规规定了上限和下限，行政主体在上下限之间寻找出处理问题的答案，例如，《中华人民共和国药品管理法实施办法》第48条规定：“对生产、销售、使用假药的，没收假药和违法所得，卫生行政部门根据情节，可以处以该批假药冒充正品价格的5倍以下的罚款。”该条规定的“5倍以下罚款”给了行政主体巨大的裁量余地。行政主体在裁量过程中的职权处分权显而易见。尽管各国行政法都非常重视对行政自由裁量权的法律控制，但对其控制的前提是允许其享有职权处分权的情况下而为之的。

　　第五，行政主体所处分的职权必须是单向行使的职权。笔者认为，行政主体的职权行使从另一角度讲，可以分为单向行使的职权和双向行使的职权。行政主体在职权行使中是在一定的主观意志指使下进行的，如果行政主体作出行政行为时是在一种单一意志的支配下进行的就可以说其是单向行使的职权。此处的单一意志指的是只有行政主体一方的意志存在，而没有他方的意志介入。行政主体既可以自行决定行为的作出，也可以在作出该行为时不征得他方的同意，如《湖北省分散按比例安排残疾人就业办法》〔29〕第14条规定：“无正当理由逾期不缴纳或者不足额缴纳残疾人就业保障金的，除限期交纳外，并从滞纳之日起按日加收应缴金额5‰的滞纳金。”此条所规定的就是单向行使的行政职权，行政主体在行使该条规定的职权时，毋须征得缴纳者的同意，并可自行起动该行政行为。若行政主体的行政行为起动或进一步发展是在行政主体和行政相对人两方的作用下进行的。在行政主体作出行政许可行为时，其前提是行政相对人的请求。许可行为实际上是行政主体意志和管理相对一方当事人意志的合议。在行政法治实践中，诸如此类的许可行为还有许多。例如《湖北省土地管理实施办法》〔30〕第22条规定：“各级人民政府应当扶持和鼓励单位和个人开发土地从事农业生产。土地开发应当依法在准许开垦的范围内进行，保护和改善生态环境，防止水土流失。开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，经县以上人民政府批准，可以确定给开发单位或个人使用。与种植业、林业、畜牧业、渔业生产配套的永久性建筑用地，按非农业建设用地办理审批手续。”行政相对人被允许开发土地的行政行为是相对人与行政主体意志一致后而成立的。那么，对于此种双向式的行政职权行政主体就不能处分。其中的原因是非常明确的，因为双向行使的职权与行政相对人的意志有不可分割的联系。行政主体只能处分属于自己的职权而不能处分相对人的权利。单向行使的职权由于其意志的单一归属性，若没有其他条件限制，行政主体自然可以处分。