城乡统筹条件下农村集体建设用地使用权的法律问题研究

　　摘 要：农村建设用地使用权属于用益物权。国有土地建设用地使用权可以自由进行市场交易，而农村建设用地使用权则受到较为严格的法律制约。土地确权登记应定位于确认证据事实等民事法律行为的具体行政行为。农村集体建设用地的取得包括原始取得和继受取得。因农村集体建设用地使用权所获得的收益，国家可比照国有建设用地使用权流转征收相关税费，直接按照一定比例提取收益似显不妥。要加强土地规划的执行力度，土地规划的实施要着眼于基层。严格进行土地用途管制，以用途引导用地。

　　关 键 词：土地确权；建设用地使用权；土地收益；用途管制

　　城乡二元格局，已经称为制约我国经济发展的瓶颈之一。在城乡统筹的背景下，如何破除城乡二元格局，实现城乡经济的统筹发展，缩小城乡差距，已是亟待解决的问题。作为城乡二元格局的典型制度，城乡二元的建设用地使用权制度，当属问题之关键。从2003起，国务院下发了一系列文件，最典型的是国务院于2004年制定的《关于深化改革严格土地管理的规定》（国发〔2004〕28号），该规定明确了“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”。2009年国土资源部发布《关于促进农业稳定发展持续增收推动城乡统筹的若干意见》（国土资发〔2009〕27号），该文件强调要规范集体建设用地使用权流转，逐步建立城乡统一的建设用地市场，并将制定集体建设用地使用权出让、转让办法。如何在城乡统筹背景下完善我国的农村集体建设用地使用权，使之成为促进我国经济发展的新动力，将是本文探讨之核心。

　　一、农村集体建设用地使用权的内涵分析在我国，把土地的用途分为农用地、建设用地和未利用地。建设用地分为国有土地建设用地和集体土地建设用地。根据我国法律规定，国有土地建设用地使用权可以自由进行市场交易，而农村建设用地使用权则受到较为严格的法律制约。我国《土地管理法》明确规定，兴办乡镇企业和村民建设住宅可依法使用本集体经济组织农民集体所有的土地；乡（镇）村公共设施和公益事业建设可以使用农民集体所有的土地；其他任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。由此可见，我国的农村建设用地的使用范围是一个很狭窄的范围。在这些用地当中，有非经营性用地，如公共设施公益事业用地、村民宅基用地；也有经营性用地，如乡镇企业用地。那么，如何给农村集体建设用地使用权下一个确切代写论文的概念呢？笔者认为，农村建设用地使用权是指权利主体不以农业生产为目的在农民集体所有的土地上进行建设，并以占有和使用的方式对地上定着物和其所占用范围内的土地使用权进行支配的一种用益物权。但是，考虑到农村建设用地问题的复杂性和较强的政策性，本文仅仅研究农村经营性项目集体建设用地使用权，当然，也对非经营性项目集体建设用地使用权有所涉及。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、农村集体建设用地的权属界定由于历史遗留原因，虽然从事实的角度来讲，农村集体经济组织或农民个人对其所拥有的集体建设用地所有权或使用权得到了国家的承认和保护。但是，农村的土地权属并没有进行进行普遍的、明确的产权界定。北京大学国家发展研究院院长周其仁先生指出：“确权加流转，才能实现同地同价。若在确权前，一哄而上地搞土地流转，有可能歪曲改革，使改革背上黑锅。”〔1〕因此，农村集体建设用地的确权问题是本文解决其他问题的前提性问题。

　　对于农村集体建设用地的确权，我国《土地管理法》第11条明确规定：“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。”在我国农村集体建设用地中，集体建设用地所有权的主体可能为“乡农民集体所有”、“村集体所有”或“村民小组所有”。根据原国家土地管理局于1995年颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》，在具体确权工作中，可以采取权源确认的方式即出示证据（权源文件）进行确权；采取现场确权的方式即有相关利害关系人在没有异议的情形下现场指认确定边界进行确权等等。在实践中，让我们感到振奋的是，国务院部署开展全面的土地确权工作，以2009年10月31日为调查标准时点，全面查清农村集体土地所有权、农村集体土地建设用地使用权和国有土地使用权状况，及时调处各类土地权属争议，全面完成集体土地所有权登记发证工作。

　　但值得探讨的是，因土地确权而产生的争议纠纷是什么性质的纠纷？我国《土地管理法》确立了行政机关处理前置程序，该法第16条规定：“当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”可问题在于，此种情形下，该诉讼属于民事诉讼还是行政诉讼呢？最高人民法院曾于1987年做出批复，认为“此类案件虽然经过人民政府处理过但其性质仍属民事权益纠纷，应为民事诉讼”。然最高人民法院在1994年的另一批复中，又强调“关于土地所用权或使用权归属的案件，人民法院作为行政案件处理。”自此，该案件性质又变为行政性质案件了，只能提起行政诉讼。此后的《行政复议法》中，进一步持该观点，并将行政复议作为行政诉讼的前置程序。这正像有学者指出的那样：“由于我国的土地所有权通过行政手段配置，土地使用权市场建立后，土地使用权主要是通过行政手段取得的，这就决定了我国的土地法在性质上只能是行政管理法，而非物权法；由于土地的非私有财产性质决定了国家对土地严格的行政监管，包括土地确权规则在内的土地法也基本上是行政管理法的范畴。”〔2〕（p285）可见，按照我国现行法律的规定土地确权而产生的争议属于行政性质的纠纷。

　　可问题在于，此种思路是否符合土地权属的本质特点？笔者认为，行政纠纷解决强调的是行政确权行为对于民事权益的公法干预。而不动产的得丧变更虽然需要公示公信以维护交易的安全，由此需要行政机关介入进行颁证确权。但其中心问题仍然是对根据申请人提供的证据对于民事权益的公法认可。如果在申请人与利害关系人之间产生证据上的争议或权属本身的争议，基于他们之间的平等主体的民事地位，定位为民事纠纷似乎更为恰当。在此种情形下，行政机关仅仅居中确认民事权属，则其审查方式可以限定为形式审查，由申请人保证所提供材料的真实性、准确性和完整性。如果材料弄虚作假或骗取登记，自当由申请人对利害关系人承担民事赔偿责任。行政机关只要对所提供材料尽到了审慎审查义务，就不再会引起国家赔偿等问题了。由此，土地确权登记不再是强调国家管理、行政干预的具体行政行为，而是确认证据事实等民事法律行为的具体行政行为。当事人对于确权结果存在异议，只要不是针对行政机关的不当行政行为，就是典型的民事争议。此外，“土地登记性质的变化必然溯及从属于土地物权变动的土地确权行为。只有将土地确权救济程序转变为民事救济程序，才能将土地所有权的物权变动与其他物权变动统一定位于民事性质，适用的物权救济，保证物权的权利平等，法律适用的统一。”〔3〕因此，把土地确权而产生的争议确定为民事争议更为科学合理，可以考虑在将来修改法律的时候还土地确权争议以本来的面目。

　　三、农村集体建设用地使用权的取得路径农村集体建设用地使用权的取得路径包括原始取得和继受取得。农村集体建设用地使用权的原始取得，是指直接从集体土地所有者手中取得建设用地使用权而不依赖于其他建设用地使用权的存在的一种取得方式。集体建设用地使用权的继受取得，是指集体建设用地使用权人在符合规定的条件下将集体建设用地使用权采取转让等方式进行处分，从而使受让人取得集体建设用地使用权的一种取得方式。集体建设用地使用权的原始取得也即为集体建设用地使用权的初次流转，属于集体建设用地使用权流转的一级市场；集体建设用地使用权的继受取得则属于集体建设用地使用权流转的二级市场。

　　（一）农村集体建设用地使用权的取得必须符合用地规划“土地规划是土地用途管制制度实现的重要方式之一，合理规划土地是集体建设用地流转的必要前提。”〔4〕2008年实施的《城乡规划法》基于城市和农村发展的统筹考虑，将城乡纳入统一规划体系范围内，这为集体建设用地原始取得提供了必要的条件；当然，“规划实施的法律控制方式集中为行政法控制与民法控制两个方面，并且以行政法控制为主。”〔5〕在取得集体建设用地使用权之后，要明确所取得的集体建设用地使用权不得用于商品房的开发。这正像学者指出的那样：“城市强大的土地需求和资金的吸引力，随时可能诱惑农村地产市场冲开现行制度定位的阀门而汇入城市房地产市场。”〔6〕（p187）只有采取立法严格禁止的方式，才能避免对我国现行房地产市场的运作造成不可估量的消极影响。

　　（二）农村建设用地使用权取得的登记批准问题在农村建设用地使用权的取得中，笔者认为应该区分取得的不同方式而区分对待。如果采取出让或转让方式，应该进行登记，受让人登记后取得的是用益物权。如果采取出租或转租方式，合同成立生效后受让人即取合同项下的债权，是否登记应该自愿。当然，登记后受让人可以对抗第三人。在农村集体建设用地使用权继受取得情形下，是否应该经过批准？笔者认为，要想回答这个问题，我们首先应回答在农村集体建设用地使用权继受取得中，在符合农村集体建设用地使用权原始取得的条件下，是否还有其他条件？如有其他条件，这些条件又是什么呢？我们认为，在农村集体建设用地使用权继受取得中，转让人在转让时必须具备一定的其他条件，否则，一方面有“炒地”之嫌；另一方面也不利于土地的开发和利用，增加土地管理的难度。立法可以规定具体的条件，但是，考虑到当事人的意思自治，如果在原始取得中约定的投资额或开发面积超过了该具体条件规定的，应当依照合同的约定。这样，就实现了国家管制和市场调节的双赢。有了特定条件的规制，是否还需要国家的批准，对此问题，有学者指出：“在规定农村集体建设用地使用权流转的具体条件之外，再规定必须经过相关部门的审批，未能充分尊重农民对土地的所有权，有损害农民土地财产权之嫌。”〔7〕笔者也认为，农村集体建设用地使用权的转让或转租属于权利人处分自己的民事权利，只要符合法律的规定，就应该产生权利变更的法律效果，就像国有建设用地使用权转让一样。因此，原则上不应该赋予政府的批准权力。

　　四、农村集体建设用地使用权的收益分配与税费负担（一）农村集体建设用地使用权的收益分配

　　农村集体建设用地使用权的收益即是通过初次流转即出让、出租等方式土地所有者所获得的收益。“流转收益分配是规范农村集体建设用地使用权流转的关键，其涉及到政府、集体和农民个人三者利益关系的平衡，涉及公平与效率原则的贯彻落实。”〔8〕笔者认为，农村集体建设用地使用权的出让、出租等土地所有者所获得的收益，首先应保证村民的社会保障问题（包括农民的安置补偿）。在是否用于公益事业、基础设施上，应遵循“村民自治”原则，把话语权和决定权交予村民讨论决定。这也是与新《村民委员会组织法》（2010年修改）的规定是一致的。如该法规定：“涉及从村集体经济所得收益的使用、本村公益事业的兴办等事项，经村民会议讨论决定方可办理。”关于对土地所有者所获得的收益的监督问题，首先应保证村民的知情权。知情权的尊重和保护是有效监督的前提。笔者认为，应定期公布土地收益使用的情况，必要的时候，可以进行外部审计。在监督权的具体行使上，可以通过专门的监督组织即村务监督委员会或者其他形式的村务监督机构具体负责。还有一个问题，即农村集体建设用地使用权的初次流转是否缴纳税费？基于国土资源部《关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》规定了“初次分配基于产权，二次分配政府参与”的分配原则，笔者认为，可比照国有建设用地使用权的初次流转缴纳相关税费，直接按照一定比例提取收益似显不妥。

　　（二）农村集体建设用地使用权增值收益的税费负担农村集体建设用地使用权的再次流转所获得的增值收益问题，主要涉及到集体建设用地使用权的使用人和政府之间的关系，关键问题在于是否缴纳税费？如果缴纳，是交费还是缴税？有学者指出：“政府部门按一定比例直接参与流转收益分配，既不符合其管理者身份，也不符合市场交易规则。国家作为土地管理者，其基本职责是维护社会公平，兼顾大多数人的利益。由于集体建设用地与农用地之间的收益差异显著，需要国家以适当的方式进行调节。因此，为了实现相关权利人之间的利益均衡，建议政府部门分别以税收和农业补贴的方式调节流转收益。”〔9〕笔者甚为赞同，在具体操作上，从科学管理的角度，可比照国有建设用地使用权的再次流转，统一缴纳土地增值税等相关税，税收比例和税基的计算可以再行研究。

　　五、农村集体建设用地使用权的法律监管（一）农村集体建设用地使用权的规划监管

　　我国《土地管理法》明确规定，各级人民政府应当依据国民经济和社会发展规划、国土整治和资源环境保护的要求、土地供给能力以及各项建设对土地的需求，组织编制土地利用总体规划，土地利用总体规划实行分级审批。例如在实施的全国各级土地利用总体规划的编制中（1997—2010）就明确采取诸如规划期内建设占用耕地等主要指标自上而下逐级分解的运作模式。这样一来，可能会出现一些指标过死而缺乏弹性。笔者认为，实行上下互动模式可能更为可取。具体可有下级根据具体情况，因地制宜，先编制规划草案；与此同时，上级在调查论证的基础上，层层分解指标；最后进行反复验证和比对，编制土地利用规划。由此，不仅发挥了两个主动性，而且增加了土地规划的适应性和操作性。此外，要加强土地规划的执行力度，笔者认为，土地规划的实施要着眼于基层，在农村，也就是村民委员会等群众自治性组织。有学者指出：“在遵守上位法的前提下，社区的土地规划管理采用社区公约形式。社区公约以社区保护环境为主，其中包括对违章建筑行为的干预。”〔10〕当然，土地利用规划的公示很重要。要按照批准的规划文件和社区公约等向社会民众公示土地利用分区和分区内的土地用途，接受全社会的监督。

　　（二）农村集体建设用地使用权的用途监管严格进行土地用途管制，限制农用地转为建设用地。具体来讲，土地用途管制包括以下几个方面： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，土地利用类型的管制。要划分土地用途区，确立土地利用条件，进行土地利用类型的管制。如2007年8月10日中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局和中国国家标准化管理委员会联合发布《土地利用现状分类》，对土地利用的具体类型做出了详细具体的划分；第二，土地利用转变的管制。明确土地用途转用的审查报批程序。根据市场的用地需求和具体的用地指标及时调整土地利用结构，使之符合经济发展的要求；第三，土地利用程度和效益的管制。明确土地整理、土地复垦等问题，加强对土地的经济、社会和生态效益的分析，实现土地的节约利用和土地综合效益的最大化。在具体的实施中，对于农村集体建设用地的具体用途，必须按照合同或有关文件来界定。这就要求严格执行土地用途，以用途引导用地，在建设用地的使用方面，一般建设项目只能利用现有建设用地或土地规划中的建设留用地。唯强调的是，我国目前采取“分区＋使用规则”的土地用途管理模式，虽简单易于管理但对于具体的用途管制则显得力不从心。如在此基础上划定土地利用类型，“并进一步针对不同土地利用区内的各种土地利用类型细化管制规则，明确每块土地的规划用途和鼓励、限制及禁止的用途，即采用‘分区＋类型＋管制规则’模式，可能更为合理”。〔11〕笔者也认为此种模式可供借鉴。土地用途一旦确定，对于没有依据土地用途利用土地的，要根据法律规定，对于违法者可以采取没收违法所得，进行行政处罚等行政处罚措施。

　　总之，在城乡统筹发展、建设社会主义新农村的大背景下，农村集体建设用地显得复杂而又关键。合理利用农村集体建设用地，就要杜绝“面子工程、形象工程”。追求短期行为的所谓政绩，无异于“杀鸡取卵、涸泽而渔”。农村集体建设用地要完善制度，加强管理，使之成为破除“城乡二元格局”的突破口，成为我国经济可持续发展的坚强后盾。

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【参考文献】
 

[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp　　〔1〕周其仁。确权是土地流转的前提与基础〔J〕。农林工作通讯，2009，（14）：40.

　　〔2〕刘家安，高言。房地产法理解适用与案例评析〔M〕。人民法院出版社。

　　〔3〕郭洁。现行土地所有权确权程序的变革〔J〕。法学，2008，（10）：81—88.

　　〔4〕王双等。集体建设用地流转制度“瓶颈”与法律优化路径〔J〕。西南民族大学学报（社科版），2010，（3）：53—56.

　　〔5〕郭洁。集体建设用地使用权流转规划实施的经济法调控〔J〕。法学，2010，（08）：76—88.

　　〔6〕王卫国。中国土地权利研究〔M〕。中国政法大学出版社，1997