理性解读与现实探索：行政法比例原则

关键词：行政法比例原则；正义；理性

当今世界，行政法的基本原则很多，而为我国目前行政法学界公认的行政法两大核心原则唯有行政合法性原则与行政合理性原则。自19世纪德国在行政法学领域提出“比例原则”以来，已为诸国广泛采纳，并且发挥着愈发重要的作用。我国台湾知名学者陈新民教授认为，比例原则是制约公权力违法最有效的原则，其在行政法中的地位正如民法中的“诚信原则”，不愧为行政法中的“帝王条款”。

一、比例原则的反思性解读

（一）比例原则源起正义，崇尚理性

凯尔森认为，涉及到基本价值之判断的正义问题是无法用理性方法来解决的。然而，在相互抵触的价值之间作出最终选择之前，人们通过对历史经验的研究和对可能后果的预测，往往还是能够奠立起较坚实的理性基础。 比例原则要求行政主体实施行政行为时，应在保护和平衡的意义上对个人利益与公共利益进行斟酌，以求得考察的综合与结果的合理，本身就是一种建立在理性基础之上的、正当性价值选择与双方行为之间的博弈过程。

比例原则是对于国家权力和人民自由权利之间的一种目的与手段间的考虑。在历史发展中，每个阙家都有其目的存在，且为达到其目的，必定施于人民某种程度的负担。但是，为防止国家恣意侵害人民权利，遂有比例原则的思想相应而生。所以，比例原则又是崇尚人类理性的，要求受到合理的对待，是存在于每个人内心的自然法则。

比例原则的部分思想最早源自古希腊时期雅典的立法者梭伦，他常说“别太过分了。”他认为，法律的可信，在于它的正义。正义是一种自我调节的完全的自然秩序。为了保证法律的正义，法律应当成为中立的规则。但这种均衡的分配，这种良好的法律，必须要限制那些贪婪无度的人的野心，在他们面前划分一条他们无法逾越的界限。 亚里斯多德也认为，公平就是违背比例相称的可能性之间的中部，“因为成比例就是中部，公平就是比例相称。” 而据考证，这种权力必须合比例的思想，最早可以追溯至1215年英国“自由大宪章”中关于犯罪与处罚应具有衡平性的规定，即人民不得因为轻罪而受到重罚。而作为一项法律原则，比例原则正式产生于19世纪德国的警察法学，行政法学的鼻祖奥托？麦耶在其《德国行政法》一书中提出“警察权力不可违反比例原则，” 从而确定了该理论在行政法学中的地位。同年6月1日颁布的《普鲁士警察行政法》则从立法制度上正式予以承认，之后通过判例的形式逐渐概念化、体系化以至提升到宪法位阶，但其核心内容仍是行政成本应与行政效果之间保持合理的比例关系。二战后，随着民主与法制的发展，比例原则走出狭隘的警察法领域，被广泛的推广至几乎所有行政管理领域，并超出了一国的界限，影响到日本、荷兰、西班牙等大陆法系国家，从而发展为一项具有普适性的国际原则。

（二）比例原则的释义学结构

一般来说，对比例原则的释义学结构的认识在学界没有太大的分歧。通说坚持“三阶理论”，笔者仅从通说的立场进行阐释。

行政法中的比例原则，又被称为“最小侵害原则、”禁止过度原则“、”平衡原则“等，主要适用于行政自由裁量权，其核心精神在于以平衡与协调的理念来考量行政行为手段与目的之间的关系，要求行政主体的行政活动在合法的范围内注意合理的比例和权衡，甚至是对手段与目的各自代表的、相互冲突的利益的衡量。德国对比例原则的法释义学上的贡献最大，使该原则不再是抽象的法律原则，而是具有了规范性质，并可能进入司法层面进行操作，被誉为”公法领域的软化剂“ 。对此最著名的、也是最通常的阐述是”三阶理论“，也称”三项构成原则“，包括妥当性、必要性以及法益相称性三个子原则。此分法确立于德国联邦宪法法院一九五八年六月十一日判决的有关职业自由的”药房案“，迄今为止，未有重大的修正，堪称为存在于人类心中的自然法则。其各部分间相互联系、不可或缺，构成了比例原则完整而丰富的内证。其具体涵义如下

1.妥当性原则

妥当性原则，又称适应性原则，系指一个法律或公权力措施的”手段“可达到”目的“之谓也，亦即国家所采取之限制手段须恰当及有助于所欲追求之目的的达成，是一种目的导向的手段选择。 比方说，一些行政主体对部分不合时宜的滞后性法规的坚守，极易作出”目的错位“的不恰当行为，适得其反的产生负功能，从而产生”治丝愈棼“或”欲治反乱“的现象。 曾有德国学者举此例以说明：”警察要求凶猛的狗的主人在带狗外出时，要在狗的身上拴上警铃，这就不是妥当的措施。而要防止凶狗咬人，妥当的措施应当是为狗带上‘口罩’。“

但是，另一方面，由于任何措施在行政实践中都多多少少的会有助于目的之达成，故该原则在实际中很少起作用。此也是”三分法“受到非议的原因所在。

2.必要性原则

必要性原则是比例原则的核心内容，它源于德国的警察法理论，又称”不可替代原则“，台湾学者城仲模教授称之为”最温和方式原则“。该原则是从”经验的因果律“角度来考虑诸种手段之间的选择问题，从”法律后果“上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系。其实质在于”公权力行为欲侵犯人民之基本权，而有几种可能的途径可寻时，公权力机关应选择对于人民损害最小的方法为之。“ 该原则适用的前提在于存在有一目的与手段同时存在的情况，但是，如果手段是唯一的，则对于行政执法来讲，就不存在必要性问题了。比如说可以用擒拿格斗的方式制服的，就决不运用枪支。威玛时代的知名行政法学家F?Fleiner（弗莱纳）在《德国行政法体系》一书中提出了”警察不可用大炮打麻雀“的著名论断。 他表示，对违反警察商业法令之商店，若警察可用其它较温和的手段来处理的话，就不可使用”吊销执照“的方式。也可以用我国的谚语”杀鸡焉用宰牛刀“来表明严厉的手段惟有在已成为”最后手段“时，方得行之矣！我国行政执行法第十一条也揭示了该原则，其规定：”行政官署于第三条第四条情形，非认为不能行间接强制处分或认为紧急时不得行直接强制处分。“

3.法益相称性原则

在我国大多数台湾及大陆学者的著述中，多将该原则称为”狭义比例原则“或者”均衡原则“、”比例性原则“，皆由德文直译而来。而笔者更推崇蔡宗珍博士的见解，译为”法益相称性原则，更能体现其特征，“收顾名思义之效”。因为行政行为的实施不可避免的会引起双方，甚至是多方利益的冲突，故只有前两个原则是不够的，必须在价值层面进行考量和权衡。法益相称性原则就是从“价值取向”上要求行政主体执行职务时，面对多数可能选择之处置，应就方法与目的的关系权衡更有利者而为之，正如我们在法理学中常说的那样，“两利相较取其大，两害相较取其小。”法益相称性原则要求以共权力对人权的“干涉分量”来断定该行为的合法与否，要求在宪法的价值秩序内，共权力由其干涉行为获得的利益，比人民因此受到的损害或者说作出的牺牲要小的多、合算的多。而这种比较也不是毫无标准的，至少有三个重要因素需要考虑：“人性尊严不可侵犯”的基本原则、公益的重要性以及手段的适当性程度。 举个例子，比如说在人群熙攘的街头或者其他公共场所向逃窜的犯罪分子开枪，如果不顾行人的安危以及可能对周边商家、居民的人身、经济等利益造成的危害，甚至不考虑罪犯是否持有枪支或者其他凶器而极易挟持人质、伤及无辜的可能性，就是所谓的“杀鸡取卵”、“削足适履”的行为，明显违反了法益相称性原则。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，妥当性、必要性、法益相称性三大原则，分别从“目的取向”、“法律后果”、“价值取向”三个层次出发，具化为“目的与手段” 、“手段与手段” 、“目的与目的”之间的联系。妥当性原则系指某法律作为手段可达到其目的之谓，是一种“手段与目的”之间的关系；必要性原则系指在所有能够达成立法目的之手段中，必须选择予人民权利最少侵害的方法，是一种“手段与手段”之间的比较与选择的关系；而法益相称性原则系指一个措施，虽然是远成目的所必要的，但是不可予人民过度之负担。对是否“过度的负担”的考量当中，已赋予该手段一种价值，并提升至目的的层次，作目的间的“利益衡量”，所以是一种“目的与目的”问的关系。

（三）大陆法中的比例原则与普通法中的合理性原则

现代行政法面临的一个核心问题是如何将国家权力（在行政法上为行政权）的行使保持在适度、必要的限度之内，特别是在法律不得不给执法者留有相当的自由空间之时，如何才能保证裁量是适度的，不会为目的而不择手段，不会采取总成本高于总利益的行为。大陆法是把这些要求集中的表达在比例原则（the principle of proportionality）之中，违反者将构成违法。而普通法则在英国、美国、加拿大等普通法国家，尽管法院在有关制裁的判案中也偶尔会运用“比例”的字眼，甚至有意识运用比例的观念来阐释法条或判决理由，比方说，迪克逊就认为加拿大宪章的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一节就包含了“比例标准”，但并无等同大陆法比例原则之理论，其相应任务的完成很大程度上是依据与之非常近似却又不完全一样的合理性原则（the principle of reasonableness）来完成的。很显然， 合理性的内涵当中实际上隐含着某种比例的思想，与比例原则有着某种程度上的不谋而合。而且对自由裁量某些滥用形态，两者可以达到同样的监控效果。但是，二者之间仍然有着根本的区别，具体表现在：

1.比例原则在某种情形下更加精细，这是因为比例原则要求法院对所采取的行为的必要性，以及是否合理地遵守了行为的步骤做出判断。根据比例原则，在特定的情况下只有特定的措施才是合法的，此即通常所说的“裁量权压缩为零”或者“零裁量”。 但是，比例原则有时甚至也要求法院用自己的判断来代替行政机关的判断，这恰恰是英国等普通法国家所不能容忍的。

2.比例原则在对自由裁量的审查深度上的确比普通法的合理性原则要深的多，这对公民权利的保障大有好处，但是同时也带来了审查标准进一步客观化的问题，要尽可能地避免出现用法院的“主观价值”取代行政机关的“主观价值”，变成“司法机关凌驾且取代行政机关的实质性角色”。 但是即便存在上述问题，比例原则比起普通法的合理性原则，仍有着较强的客观性与操作性。

3.从德国的经验看， 有效控制滥用自由裁量的诸多司法审查标准有很多，比例原则只是其中有效的利器之一， “如果将不得越权看作是行政权的外在界限，那么比例原则就是行政权行使的内在界限。” 但是并不是说只要有了它，所有自由裁量的问题都解决了。比例原则不太可能另行成为一个独立的司法审查标准或原则，更不可能取代或放弃原来的合理性审查标准，只能是进一步丰富合理性原则的内涵，构成不合理的一个特别的表征，更加精细化原来的范围或界限。换句话说，就是想利用大陆法比例原则所具有的客观性、可操作性之长处来弥补普通法上合理性原则过于抽象性之短处。而形成于十六世纪的普通法上的合理性原则，现如今不容置疑的已是一个独立的、重要的审查行政行为有效性的公准，其对行政法实体上的贡献，不亚于自然正义原则对程序的贡献。

由此，我们把大陆法中的比例原则与普通法中的合理性原则这两个经常容易混淆的概念区分开来，以便对比例原则的内涵进行更为清晰而透彻的把握。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、比例原则的现实性探索

（一）比例原则在法治先进国家的适用

1.比例原则在以英美为代表的普通法系国家的适用

最早产生这种比例原则的考量，应属英国。英国法上并无等同欧陆比例原则之理论，但法院却常运用合理原则或禁止为与案情无关的考虑以表彰同一思想。而在美国，法院判决中亦常表彰政府的侵害行为不得逾越宪法所容许的范围，或者是面对特定目的若有同等效用的手段足供役使，应选择对人民权利自由最少侵害者为之，尤其在政府订立有关限制人民言论、宗教、集会结社、旅行及其它自由的法案时，法院常审究有无其它更缓和的措施足供采行以追求同一目的。 此种考量，揭示了比例原则的“必要性”原则的精神，有助于保障人民的权利自由。像英国，美国这样的普通法国家历来是以合理性原则作为对行政自由载量权的审查标准，近年来也开始对比例原则给予很多关注。已有迹象表明，英国法院准备对那些涉及侵犯欧洲人权公约和国内法保障的基本权利的案件适用比例原则，特别是1997年人权法案指定以后，适用比例原则成为强制性的。而且，欧洲委员会和人权法院已经把比例原则作为一般的法律原则用来阐明欧洲人权公约，并为欧洲法院和欧洲人权法院引作判案的根据，英国作为欧盟的成员国。比例原则最终被完全接受恐怕只是时间的问题。美国《运输部法》和《联邦补助公路法》中也都有关于比例原则的规定。

2.比例原则在以法德为代表的大陆法系国家的适用

作为行政法“母国”的法国，比例原则虽然没有被明确提出，但是在警察法等特定的行政领域中则得到了很好的体现和适用。比例原则主要目的是为了使行政载量能够在法治的框架内进行能够体现现代实质意义法治国家所要求的实质正当性，符合公平正义的法律观念。

随着德国法治国思想以形式意义法治原则到现代实质意义法治原则的发展，比例原则也成为了德国行政法基本原则的重要组成部分。比例原则作为实质意义法治国原则的典范，在德国行政法中有着极其重要的地位，被誉为公法领域的软化剂。它不但为现代条件下的干涉行政提供了新的规范形式，而且具有普遍的适用性。在行政法上，无论是制度普适性规则的行政活动还是传统的行政行为，都应当接受该项原则的规范和制约，并以此判断相应活动与行为的合法性。德国行政法学鼻祖奥托？迈耶将比例原则誉为行政法中的“皇冠原则。”

由此，比例原则的适用意义已被明确承认，它肯定会增进行政法的内聚力与可领悟性。陈新民博士亦指出，比例原则是约束行政权力违法最有效的原则，是行政法律部门中的“帝王条款”。

（二） 比例原则在我国行政法领域适用的必要性与可行性

曾有学者断言：“于任何一植基于宪政主义理念的国家或政治体制中，若暂且不论名词、用语方面的歧义，那么都必定蕴含着此种合比例性的思想，或至少具有可以孕育合比例思想的土壤———节制国家权力行使，以维护自由权领域原本即为宪政思想的基本预设任务。” 如前所述，比例原则在行政法治发达的大陆法系国家得到了很好的适用，并且也逐渐为普通法系国家所接受并适用。我国法律制度大部分沿袭以德国为主的大陆法系国家的法制建设成果，虽然我国与西方各国国情不同，但也都面临如何调控行政自由载量权正确行使以实现行政法治的共同课题。

在我国，比例原则一词作为法律术语，是一个舶来品，我国缺乏该原则的法学评论和判例，比例原则在法学领域占有非常重要的地位，它所牵涉的领域，远远超出行政法的范围。我国行政法经过近二十年的发展已取得了长足的进步，制定和颁布了一大批行政法律法规，在合法行政方面已有很大进展。但不可否认的是，在控制行政自由载量权行使方面则进展缓慢。目前，无论立法上还是司法实践中仍未找到一种能有效指导和控制行政自由载量权行使的方式和制度。在实际生活中，行政自由载量权恣意行使的现象较为突出，侵害公民基本权益的现象也时有发生。虽然我国的一些相关法律的立法在一定程度上体现了比例原则的精神，但是，至今，比例原则在我国的行政法中，还没有较明确的概念，也未受到我国行政法学者的重视，虽然有的著作中提及比例原则，但是要么将其与合理性原则相混淆，要么将其作为外国行政法中的一般基本原则加以简单介绍，并未将其纳入我国行政性的法律法规之中，因此，在行政法上对比例原则予以借鉴是十分必要的与可行的。

1.比例原则在我国行政法领域适用的必要性

迄今为止，比例原则在我国的行政法中，还没有较明确的概念，也未受到我国行政法学者的重视，虽然有的著作中提及比例原则，但是要么将其与合理性原则相混淆，要么将其作为外国行政法中的一般基本原则加以简单介绍，并未将其纳入我国行政性的法律法规之中，因此，在行政法上对比例原则予以借鉴是十分必要的：

（1）迈向实质法治的需要

随着社会发展，政府行政职能强化，行政方式由原来的消极行政转变为适应社会发展和技术进步的要求现代“服务性行政”。政府行政自由裁量权不断扩张，对行政自由裁量权的行使加以控制成为现代法治社会的必然要求。在行政诉讼中运用比例原则可有效遏制行政自由裁量权的滥用，更加有利于我国的法治建设。

（2）保障人权的需要

由于绝大多数的行政行为都是属于自由裁量行为，将自由裁量权的合理性司法审查排除在行政诉讼的救济范围之外，不仅不能充分保护公民的合法权益，反而掩护行政自由裁量权的滥用，与法治国家保护人权的目标背道而驰。因此，比例原则是判断人权界限的一个优良标准。我国法律中若引入此原则，那么可以预见人权保障将走向一个新的台阶。

（3）提高行政质量的需要

行政质量包括行政行为是否公平、公正、公开正在引起人们的关注，政府滥用自由裁量权的情形简直令人触目惊心。立法机关授予行政机关裁量权是允许行政机关对行政事务进行个别的考虑和对待，使得立法上的普遍公正能通过行政转化为个别的现实的公正。比例原则在行政法领域中的适用应节约行政资源，提高行政效益的要求，以最小的行政投入取得最大的行政效益，以最小的司法投入取得最优的司法成果。

2.比例原则在我国行政法领域适用的可行性

从实践的角度讲，比例原则在我国行政法治建设中加以借鉴也是完全可行的：

（1）中国传统文化对“权衡”思想的重视。中国人自古注重适度、平衡。这恰与比例原则讲求手段和目的、公共利益与私人利益的平衡，追求公共利益与私人利益的和谐共存在根本意义上是一致的。

（2）我国长期的人治历史所形成的强大的“自由裁量权”和大片的“法律空白”，也迫使我们应当适用行之有效的比例原则来限制和填充。

（3）能够创建更为公平的经济社会环境。我国积极发展市场经济、建设法治国家，政府作为公共利益的代表者，其应当运用手中的权力来对诸如恶性竞争，垄断等违背市场公平原则的行为进行干预，对诸如危害公民健康，公共安全的行为进行打击，对诸如贫富差距、城乡差距等不公平的社会环境进行调节。行政法治的理念要求我们依照法律去解决这些问题。在行政合法性原则的指导下，行政机关依法行政，实现法律范围内的公平，从而为构筑公平、和谐的社会环境提供保障。

（4）从实践的角度分析，虽然目前我国法律对比例原则尚无明文规定，但不难发现，比例原则的因素已经开始出现。例如《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定：“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项规定：行政处罚显失公正的，可以判决变更。《行政处罚法》第4条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”《行政复议法》第28条规定，具体行政行为明显不当的，行政复议机关可以撤销或变更。但是，由于对一些法律术语缺少具体的评价标准，使其在实践中很难操作，而比例原则能为此提供具体标准。实践证明，比例原则的特别重要性在于它起到了实质意义法治原则的作用，那它从法治原则和基本权利的基本要求或实质精神出发，以实质性规划特有的伸缩性和广泛适用性，解决法治国原则适用中的大量实际问题，使成文法制度难以避免的法律漏洞得到弥补，缺陷得到克服，使法治原则便具有普遍意义，能够在社会生活中得到更深刻更广泛的应用。

因此，从以上各方面来看，比例原则的引入与我国法制观念不相抵触，也不会引起社会的敌视。虽然比例原则过去没有受到应有重视，但是，随着现代行政法的发展以及行政法治的日益健全，特别是司法审查制度的日益完备，加之我国行政法领域学者的努力，我国政府锐意改革，消除部门利益，追求司法公正，提高法官业务素质和道德素质是完全可以期待的。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，行政法中比例原则从理念上源于对正义的需求。它在价值取向上与时代发展的大趋势是一致的，也符合我国建设社会主义法治国家的战略目标。但是，另一方面，由于我们在构建行政法基本原则上，揉合了普通法与大陆法的两种模式，形成了独具特色的二元结构， 在这样的二元结构中竟然没有比例原则的实际的、完整的内涵，这在以保障人权为基本任务的国际社会就变得更加成问题了。因此，不管是从完善我国行政法治理论，还是从落实现代服务型政府行政法治实践上讲，对行政法中的比例原则的引入，都不失为一种合时宜的选择。

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【参考文献】
 

[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp style="text-indent: 2em">{1}陈新民：《行政法总论》，台湾：台湾三民书局1997版，第62页。

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{10}林腾：《行政法总论》，台湾：三民书局 1999年版，第87-85页。

{11}朱武献：《言论自由之宪法保障》，第43页，朱武献：《公法专题研究》（二），辅仁大学丛书编辑委员会1992年版。

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{14}马怀德：《行政法与行政诉讼法》，北京：中国法制出版社 2000年版，第73页。

{15}蔡宗珍：《公法上之比例原则初论—以德国法的发展为中心》，载《政大法学评论》，1999年12月第62期。

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{19}于安：《德国行政法》，北京：清华大学出版社，1999：32.热污染。