论行政撤销诉讼的性质

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论行政撤销诉讼的性质

——基于传统诉讼类型“三分说”之思考

内容提要: 我国1989年制定的《行政诉讼法》已经呈现诸多弊端和问题。尤其是立法设计之初，由于对行政撤销诉讼的基本性质与诉讼规律认识不足，行政撤销诉讼的本质特征在行政诉讼立法与审判实践中并没有得到充分彰显。概括而言，行政撤销诉讼性质上属于形成诉讼，其立法设计应遵循形成诉讼的程序规则;其诉讼标的是原告在诉讼中提出的行政行为违法并侵害其合法权益的权利主张;其诉讼判决具有形成力，既判力主观范围的确定应遵循“既判力相对性”原则。

一、问题的缘起：行政诉讼类型的基本形态

《楚辞·九辨》曰：“圆凿而方枘兮，吾固知其龃龉而难入。”意即，方枘无法装入圆凿，比喻不同的事物相互龃龉，不能相容。我国目前实施的行政诉讼法，无论是对域外法制的移植，还是对民事诉讼法之借鉴，都存在异质移植的痕迹。

在民事诉讼中，根据原告的权利主张以及获得的判决效果为标准，可以将诉讼类型划分为给付诉讼、确认诉讼和形成诉讼三类，此即传统诉讼类型“三分说”。因为这一分类方式与原告诉讼上的请求密切相关，因此，这三类诉讼，被认为是所有诉之基本类型。以此为标准，行政诉讼类型，根据原告的诉讼请求以及所要达到的判决目的，即要求判决被告作出一定的行为或财产为内容的给付，或确认特定的法律关系的状态，以及创设、变更或消灭一定的法律关系，也可以区分为给付诉讼、确认诉讼与形成诉讼三种基本类型。在民事诉讼制度发展史上，给付诉讼是产生最早亦是最为基本的诉讼类型[1]。而行政诉讼与之不同，撤销诉讼是行政诉讼中最 “古典”的诉讼种类，是行政诉讼类型的基本形态[2]。我国目前实施的行政诉讼法，从受案范围、审查方式、举证责任、判决形式等来看，主要的程序制度也是围绕撤销诉讼来设计的。在诉讼法理上，撤销诉讼与确认诉讼、给付诉讼、形成诉讼这三种类型中的哪一种相对应，则涉及到行政撤销诉讼的性质判断问题。在法理上准确认识行政撤销诉讼的性质，是区别行政诉讼与民事诉讼，以及解释行政诉讼现象、合理设置诉讼程序的前提。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、排除违法行政行为公定力之立法选择

通过法院判决，排除违法行政行为的公定力，是行政诉讼制度的基本任务[3]。在立法中如何设计排除违法行政行为公定力的诉讼形式，从而为行政相对人及第三人提供一套无漏洞且富有实效的救济制度，则涉及到立法对各种诉讼种类的价值衡量与选择。从国内外现有的理论与立法来看，主要存在以下三种不同的认识。

（一）给付诉讼说

给付诉讼，是指原告向法院提出的要求法院判令被告为一定给付内容的诉讼类型。在德国行政诉讼法中，根据请求给付的内容不同，给付诉讼通常包括课予义务诉讼与一般给付诉讼，前者是指请求法院判令被告作出行政处分或作出特定内容行政处分的诉讼，而后者是要求法院判决被告向原告作出财产给付或行政处分以外的非财产给付的诉讼。

将旨在排除违法行政行为公定力的诉讼设计为给付诉讼的观点，其立论基础在于三权分立原则。根据三权分立原则，在行政诉讼中，司法机关并无直接撤销行政机关作出的行政行为的权力，而应判决被告行政机关自行撤销，否则司法权即存在僭越行政权之嫌。这一观点表现在行政诉讼程序立法中，即排除违法行政行为公定力的诉讼，应设计为给付诉讼，由法院判决被告行政机关自行撤销违法的行政行为。在一次学术讨论会中，与武汉大学黄启辉博士交流时，他曾提到过上述观点，也促使了作者对该问题的思考。台湾东吴大学林三钦教授在其讲义中指出，“请求法院判命被告自行撤销（变更）行政处分的诉讼，应为课予义务诉讼。”[4]但是，从目前世界范围的立法来看，较少有此类规定。该类立法方式仅在例外的情况下予以规定，例如第三人诉请行政机关行使撤销权的情形。

（二）确认诉讼说

确认诉讼，是指原告请求法院确认被争议的行政行为是否无效、违法以及行政法律关系是否存在的一种诉讼形式。确认诉讼追求通过法院判决的形式确认当事人之间争议标的的法律状态，其判决并不包含给付内容，同时也不具有创设、变更或撤销法律关系的效果。因而不同于给付诉讼与形成诉讼。

德国学者Martens认为，撤销诉讼具有确认诉讼的性质。该观点认为，“撤销诉讼，乃求为确认行政行为之违法性之诉。”[5]日本学者三ケ月章认为，行政撤销诉讼是同时具有确定行政行为违法的确认诉讼性质与排除公定力的形成诉讼性质的特别救济诉讼，与民事诉讼法中的请求异议诉讼相类似。[6]日本学者白石健三认为，将撤销诉讼作为确认诉讼来理解的观点具有一定的说服力。即“行政行为即使具有违法的瑕疵，在由判决撤销之前被视为合法、有效，是基于在行为当时关于合法要件的存在与否的判断，赋予了行政厅的判断以暂时的公定力。但是，该公定力是临时的效力，其后保留了确定行为时合法要件是否存在的诉讼程序。在该程序中，当然预定了若确认了合法要件的不存在，才溯及当初而丧失效力。所谓抗告诉讼，只能是对应于对行政厅所承认的临时的公定力而设置的、确定行为时是否存在合法要件的诉讼。”[7]此外，在诉讼法理上，有一种观点称为“确认之诉原型观”，该观点认为，对法律要件存在与否的确认是贯通于给付之诉、确认之诉和形成之诉的“诉讼之基本”。在给付之诉和形成之诉中，法院必须首先对给付请求权和形成要件是否存在做出判断，因此可以说这两类诉讼都具有确认之诉的性质。[8]从这个角度讲，形成诉讼可以并入确认诉讼，而无单独存在的必要[9]。因此，可以通过法院确认判决排除违法行政行为的公定力。但是，确认诉讼原型观并未获得学界的普遍认可，批判者认为确认诉讼原型观“将个别诉讼之目的与诉讼制度之目的同一化”，忽视了诉讼类型自身的差异性[10]。

（三）形成诉讼说

形成诉讼是指原告要求法院判决变更或消灭一定法律关系的诉讼类型。形成诉讼包含所有原告请求法院以判决直接创设、变更或消灭当事人间权利义务关系的诉讼[11]。在民事实体法上，这种变动和消灭一定法律状态的实体权利被称为“形成权”，我国民法学界也已经普遍接受这一概念，以此为基础的诉的具体形式相应地被称为“形成诉讼” [12]。目前，大陆法系国家和地区行政诉讼基本都通过撤销诉讼来排除违法行政行为的公定力。在学理上，撤销诉讼作为形成诉讼的一种亦被大陆法系国家所普遍认可。该观点认为，行政行为即便有瑕疵，除属当然无效的情形外，需要以诉讼判决加以撤消后，才能否定其效力[13]。我国学理界在探讨行政诉讼类型时，也普遍认为撤销诉讼本质上是形成之诉的一种，但对其审查方式、诉讼标的、判决效力等特殊性问题则讨论较少[14]。

（四）本文观点

形成诉讼，是原告主张其基于一定的形成权或形成要件，为使现存的法律关系发生变动，请求法院以判决的形式宣告法律关系发生变动的诉讼形式。在学理界，形成之诉又称为“变更之诉”或“创设之诉”。形成之诉并非法律概念，我国民事诉讼法与行政诉讼法中也无“形成之诉”这一术语。由于各国行政诉讼制度产生的政治与历史背景不同，行政撤销诉讼的适用范围、审查对象、审查方式等事项的规定也有所差异。上述三种立法方式都可以达到对当事人权利保护的目的，但这三种立法方式所产生的效果存在明显的差别。本文认为，从我国目前的行政诉讼立法和程序设计来看，将行政撤销诉讼定位为形成诉讼较为准确。

其一，从权利救济的角度考察。行政行为一经作出即具有公定力，在行政实体法上，当事人对作出行政行为的行政主体并不享有直接的撤销请求权，且无权自行否认其效力。行政相对人或第三人要消灭或终止已生效行政行为的效力，只有通过严格的复议或诉讼程序才能使行政法律关系发生变更。如果将此类诉讼设计为给付诉讼，即使原告获得胜诉判决，只要行政机关抗拒执行，公民的权益就无法获得及时的救济。而形成之诉在各种诉讼类型中的优势就在于其形成判决所产生的形成力，即通过法院裁判直接消灭既存生效的法律关系，从而达到形成效果。这样可以最迅速、最彻底地排除违法行政行为的公定力，避免被告行政机关怠于履行判决而对原告造成更进一步的侵害。在此需要说明的是，行政撤销诉讼的作用并不限于排除违法行政行为的公定力，同时也具有消除行政行为本身存在的作用。因此，不能简单地将撤销诉讼定义为行政行为的公定力排除诉讼。

其二，从法律关系的稳定性角度观察。行政行为涉及到公共利益，行政行为的效力及其涵摄范围，通常是相对人及第三人从事民事活动及其他法律行为的依据，也是法院审理民事及刑事等交叉案件的前提。此外，部分行政行为具有多元的效力，涉及到直接或间接第三人的法律利益。因此，立法者选择形成诉讼解决争议事件之最主要理由，在于使既存法律关系趋于安定或有对多数关系人予以划一处理必要之故[15]。

其三，从诉讼类型的功能选择观察。在行政诉讼上，通常只有在上下隶属关系中所发生的争议，才可以提起撤销诉讼。在实体法上，行政行为通常根据行政主体的单方意志产生，行政法律关系的主体间具有不对等性。撤销诉讼旨在原告借助法院的力量，变更现有的法律关系，相对于其他诉讼类型，撤销诉讼具有优先性与排他性。在撤销诉讼中，当事人对已经成立的或现存的行政法律关系没有争议，而仅对是否变动该法律关系存在争议。而确认诉讼是当事人对于现存的行政法律关系是否存在或是否成立存在争议，原告请求法院予以确认的诉讼类型。相对于撤销诉讼，确认诉讼具有补充性。在行政行为不具有可撤销的内容而存在违法后果时，此时当事人应提出确认诉讼以保护其法律上的利益。

最后，撤销诉讼并不违背权力分工与制约原则。根据分权原则之精神，国家公权力应“相互分立”且“相互制衡”。撤销诉讼是以排除行政机关作出的违法行政行为的公定力为目的的诉讼，是落实权力分工制约原则的重要抗衡机制。因此，行政撤销诉讼违背权力分立原则，导致司法权僭越行政权这一疑虑，并不存在。在德国，由行政法院法所架构的现行行政诉讼体系，内在上原已寓含，有关撤销行政机关违法作成的法律行为，不论行政处分或其他，原则上应以（消极）形成诉讼来达成诉讼目的价值秩序[16]。

三、行政撤销诉讼性质所衍生的几个问题

（一）形成诉讼法定主义与行政撤销诉讼

形成诉讼法定主义原则，亦称为形成诉讼列举主义原则，亦即形成之诉的提起，必须是在法律有特别规定的情况才允许[17]。形成诉讼法定主义是民法上设定形成权行使方式的基本原则。如果实体法中规定，权利人可以直接向对方以意思表示方式行使其形成权而使既存的法律状态发生变动的，则没有必要提起形成之诉，例如《合同法》第94条规定的合同解除权之行使。而根据实体法规定，权利人必须利用诉讼的方法，始能行使其形成权，并由法院作出形成判决，才能使法律状态发生变动效果的，则可以提起形成之诉，例如离婚之诉。

形成诉讼法定主义，在民事诉讼法上的适用，其理论基础在于私法自治。根据私法自治原则，当事人民事权利的行使，根据其意思表示的方式作出。而在某些特殊的情形中，基于保护公共利益及私法秩序的需要，立法将特定法律关系的创设、变更及消灭，规定由法院以形成判决的方式予以确定。因此，在私法关系中，形成诉讼仅以法定例外的形式在立法中列举规定。否则，当事人私法上的自治权将被法院所取代，私法自治原则也会因此而被破坏。

与民事法律关系不同，大多数情况下，行政主体与相对人属于命令与服从关系，行政法律关系属于一种上下从属关系。一方面代表国家的行政机关通过单方的法律行为与相对人产生关系；而另一方面，相对人在对行政行为不服时，只能通过形成诉讼提起救济，从而借助法院形成判决的力量，将行政机关违法所形成的法律关系摧毁。因此在行政诉讼中，并不存在“形成诉讼法定主义”。[18]

但是，在行政诉讼中，除了撤销诉讼以外，是否允许当事人提出其他种类的形成诉讼（即一般形成诉讼，如变更诉讼），在学理界存在争议。德国及我国台湾地区实务及理论界通说认为，一般形成诉讼之提起需要有法律明文规定，亦即公民行使权利的方式应依法律规定，如果依据法律（实体法、程序法或诉讼法）规定，公民应通过形成诉讼的方式行使其权利时，始得提起形成诉讼。否则，在欠缺法律明文规定的情况下，由行政法院以形成判决直接创设、变更或消灭行政法上之法律关系，将造成司法积极介入行政，违背权力分立之原则。[19]因此，除撤销诉讼外，是否有其他形成诉讼存在，应取决于法律明文规定，即仅在行政撤销诉讼以外的领域，适用形成诉讼法定主义原则。

（二）行政撤销诉讼中的权利主张

1．行政撤销诉讼的诉讼标的

行政诉讼标的，作为法院审理和判决的对象，是原告在行政诉讼中提出的权利主张或者原告向法院提出的具体的裁判请求。行政撤销诉讼的诉讼标的在学理上有不同的观点，主要包括实体法角度与诉讼法角度两个层面的界定。其中实体法的观点包括违法性说、撤销请求权说、权利主张说；诉讼法的观点包括一分支说、二分支说及三分支说[20]。如果仅从概念分析，行政诉讼标的仅属于诉讼法上存在的技术性概念，以此来确定审判对象以及客观诉之变更与合并等程序问题。然而，如前所述，无论行政诉讼还是民事诉讼，都不是以自我存在为目的的，其除了具有自身独立存在的程序价值外，更重要的在于保障实体法上的权利与义务得以实现。否则，诉讼的判决将无所依归。

行政诉讼制度是“有权利必有救济”原则的制度性保障，公民在实体法上的权利以及实体法上行政行为的合法性要件，应为行政诉讼标的之内核。因此，本文趋向于实体法说，认为行政诉讼标的应为原告根据实体法规范，向法院提出的行政行为违法并侵害自己合法权益的权利主张。行政诉讼标的，应包含“行政行为的违法性”和“原告的权利主张”两个基本的要素。采用权利主张说的难点在于，如何识别行政相对人及第三人在行政法上享有的权利。

2．行政撤销诉讼实体法上的权利基础

行政诉讼，作为一种救济制度，是“有权利，必有救济”原则的制度性保障。而救济应是指对权利的补救，它是在权利可能或已经受到损害的情况下所实施或给予的[21]。原告在行政诉讼中提出撤销违法行政行为的诉讼请求，不仅是一种诉讼请求权，同时也涵盖了实体权利主张。

在行政撤销诉讼中，原告提出的权利主张是否成立是其获得法院胜诉判决的前提，应为法院审理和裁判的对象，法院应根据原告提出的诉讼请求作出裁判，遵守诉判一致原则。这一点行政诉讼与民事诉讼并不存在实质的差异。比较特殊的是，在行政撤销诉讼中，当事人主张的权利内容较民事诉讼有所不同，其本质源于民事实体法上的权利与行政法上的权利基础不同。公民在行政法上享有哪些权利，是否可以对其进行体系性划分？就目前学界的划分方式而言，主要有具体列举与抽象概括两种方式。例如，姜明安教授将行政相对人在行政法律关系中享有的权利划分为申请权、参与权、正当程序权、申请复议权、提起行政诉讼权、请求国家赔偿权等十类[22]；周佑勇教授将其概括为行政参与权、行政受益权、行政保护权三类[23]。国内学者就行政法上的权利的研究，对充实行政实体法研究，构建行政法律体系无疑具有重要的作用。但是，上述分类都是从实体法的角度，对公民行政法上的权利在静态层面进行划分，缺乏与行政诉讼制度的有效衔接。

行政法规范是以“明确行政机关的权力范围”和“公民在行政法上的义务”为核心的规范构造，行政法体系并非是以权利为中心的构造。如何对行政法上的权利进行分类，从而与救济相衔接，是行政法上的一大课题。台湾地区吴庚教授认为，根据权利的作用标准，可以将行政权利划分为请求权、形成权与支配权三类[24]。这一借鉴民法的分类方法对行政实体法与诉讼法的连接具有重要的意义。在民事诉讼中，在形成权出现以前，学理界通常将请求权与支配权分别与给付之诉和确认之诉对应起来，民法上的形成权制度完备之后才出现形成之诉。[25]依此类推，在行政诉讼中，给付诉讼对应当事人实体法上的给付请求权，撤销诉讼对应当事人实体法上的形成权，确认诉讼对应当事人实体法上的支配权。在民法上，根据形成权行使的方式，可以将形成权分为非通过诉讼而行使的形成权和通过诉讼而行使的形成权。前者是指权利人仅通过个人的意思表示，在相对人了解或到达相对人时发生效力；而在后者中权利人必须要到法院提起诉讼，经过法院的确认才能发生法律变动的法律效果。例如法定撤销权的行使，必须通过诉讼经过法院确认，才能最终使合同撤销，此种形成权是形成权的例外形式[26]。如果说通过诉讼方式行使形成权在民法上属于例外形式的话，在行政法上则属于常态，因为基于行政行为公益性之特征，鲜有法律会赋予公民单方面否决行政行为效力的权利。

此外，行政撤销诉讼大多属于侵权诉讼，通常是违法行政行为侵犯了相对人及第三人私法或公法上的权利。从这一角度出发，当事人提起撤销诉讼以排除权利侵害，其实体法依据亦类似于民法上派生于支配权的排除侵害请求权。不同的是，在行政法上，这类排除侵害请求权法律通常规定应通过诉讼的方式来行使。原告主张之诉合法，且其主张撤销行政处分的实体法上请求权，依法成立，其诉为有理由，应以判决撤销违法之行政处分[27]。认为行政撤销诉讼的诉讼标的为实体法上撤销请求权的观点即是从这一角度来论证的，即认为“审查撤销诉讼有无理由的核心部分，是原告主张撤销行政处分的实体法上的请求权”[28]。

在行政诉诉讼制度中，撤销诉讼是根据法院判决使行政法律关系变动的诉讼类型，撤销诉讼类似于民事诉讼中的形成之诉，即特定形成权的行使，需要通过提起诉讼，通过法院作成判决使法律关系产生、变更和消灭的诉讼形式。德国学者认为，撤销之诉是“以通过撤销为原告设定负担的行政行为的方式来形成权利”[29]。日本也有学者认为，撤销诉讼之机能在于消灭行政处分之效力，与私法上之形成诉讼相类似，故认为撤销诉讼的诉讼标的为原告实体法上的形成权或形成要件[30]。探讨原告在行政实体法上权利的意义，在于明确：行政撤销诉讼的诉讼标的，即法院审理和裁判的对象，应包含“行政行为的违法性”和“原告的权利主张”两个基本的要素。因此，原告的权利是否受实际到损害，以及哪种权利在什么程度受到损害，应为法院审理与裁判的内容，而非原告起诉时审查的内容。

3．形成理由

“形成理由”是指作为形成权基础的，在诉讼中当事人主张行使形成权的条件。在民事诉讼中，形成理由的内容，大多都是由实体法律直接规定的。通常来讲，相较于给付诉讼、确认诉讼，形成诉讼具有个别性。形成诉讼的形成理由，通常由单行法律予以个别规定。我国《行政诉讼法》第五十四条免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款第二项规定，具体行政行为因主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权以及滥用职权，人民法院可以判决撤销或部分撤销。而对上述撤销要件是否满足，需要根据实体法律要件以及法律事实予以判断。这一点，与民事诉讼法上的形成诉讼相类似。

（三）行政撤销诉讼与判决的形成力

判决的效力，是法律上赋予法院生效判决拘束当事人和其他主体的强制力，其目的旨在确立判决的终局性，从而定纷止争。在行政诉讼中，判决的效力主要包括拘束力、既判力、形成力和执行力四类。形成力是指通过撤销判决使行政行为的效力溯及既往地丧失的效力，在行政诉讼中，具有形成效力的判决主要包括撤销判决与变更判决。在撤销诉讼中，原告胜诉的，即法院判决撤销行政机关作出的行政行为的请求时，此判决为形成判决。原告败诉的，即法院判决维持原行政行为，此判决为确认判决。

1.行政撤销诉讼判决形成力之基准时

在形成之诉中，原告胜诉的，即法院承认原告变动既存的行政法律关系的请求，此判决为形成判决。原告败诉的，即法院否认原告变动法律关系的请求，从本质上讲，法院判决维持了行政法律关系的现状，所以此判决应为确认判决。形成之诉的目的在于请求法院判决变更目前存在的法律状态。在法院作出的形成判决生效之前，原来的法律状态（法律关系）仍然存在。形成判决，其形成力于判决生效时发生，不需要强制执行就自动发生法律关系变动的效果。

2. 行政撤销诉讼判决的形成力与既判力主观范围

既判力的主观范围，亦称为人的范围，是指既判力究竟在谁与谁之间有争执时发生作用的问题，系就既判力之作用范围定其人的界限[31]。在民事诉讼法上，既判力主观范围的界定遵循“既判力相对性”原则，即既判力限于在受判决约束的当事人之间发生作用。而形成之诉的原告胜诉后获得的形成判决具有形成力，通常具有对世的效力。这是因为“由于牵涉到多数人的利害关系，因此也需要特别强调法律关系的划一性，故而基于这种诉讼的形成判决在多数情形下都具有对世效力”[32]。

既判力与形成力都是行政撤销诉讼判决具有的效力，区别在于二者在行政诉讼判决效力体系中发挥着不同的作用。行政撤销诉讼判决既判力主观范围的确定，同样应遵循“既判力相对性”原则。在行政撤销诉讼中，法院对诉讼标的作出的判决，其仅在当事人及法律明确规定的第三人之间产生效力。因为法院裁判是以当事人间言辞辩论时提出的主张为基础，由于案外人没有参加诉讼，从而实际上丧失了提出主张和攻击防御的机会，因此，法院对诉讼标的作出的判决，其既判力仅于诉讼当事人之间发生作用。但是，在行政诉讼法上，违法行政行为一经撤销，即溯及既往地失去效力，原有的行政法律关系不复存在。从而，任何人都可以主张该行政行为被撤销或变更的事实。“其后任何法律关系，包括当事人与第三人间，甚至一般第三人与第三人法律关系，皆须以该行政处分或决定被撤销或变更之事实为基础。因此，形成判决之形成效力，为一种对世效力。”[33]

因此，从既判力确定原则的标准定性，并不是撤销判决所裁判的诉讼标的，对任何第三人都可发生效力，而是撤销判决所变更的法律关系，即被法院判决撤销的行政行为不再存在的事实，具有对世效力。

3. 行政撤销诉讼判决的形成力与执行力

给付诉讼的主要目的在于实现原告的给付请求权，通过法院判决被告向原告为一定的给付，从而立法赋予给付判决执行力。而行政撤销诉讼作为形成诉讼的一种，并不具有执行力。但是，在行政撤销诉讼中，被撤销的行政行为通常具有负担的内容，如对罚款、没收行政行为的撤销。行政撤销判决的效力在于排除侵害行为（如作出没收财产的行政行为），对行政行为所造成的侵害后果，即违法行政行为所造成事实上的不利益状态（如没收的财产）的排除，则不是行政撤销判决所涵盖的范围。事实上，后者属于行政法上“结果除去请求权的作用范围。所谓公法上的结果除去请求权，是指对于行政行为所造成的、且仍持续存在的不法结果，作为受害方的相对人或第三人请求行政机关排除该事实状态的行政法上的实体权利。在设有负担的行政行为被法院撤销后，相对人即对行政机关享有后果排除请求权，要求行政机关返还财产，恢复原状等。关于行政行为后果排除的请求及作用方式，属于相对人及第三人行政实体法上的权利，我国目前学理界尚未展开系统的研究。

基于诉讼经济之考量，并避免裁判结果相互抵触，本文认为，对于有负担内容的行政行为，原告在提起撤销诉讼的同时，可以一并提出诉讼请求。例如违法吊销营业许可，并据此没收营业执照，当事人在提起撤销诉讼的同时，也可同时提起给付诉讼请求要求其返还所没收的营业执照。

回归到行政撤销诉讼判决的形成力，本文认为，形成之诉其目的和效力旨在形成一定的法律效果，对于形成判决所衍生的给付请求权，属于附随于判决所形成的法律关系，其并非形成之诉的效果和目的。形成判决的效力并不因随后产生的给付请求权是否得到履行而改变。

四、结论与展望

行政诉讼的程序设计对诉讼判决的形成具有决定性影响，同时，也决定了诉讼功能发挥作用的空间。目前围绕行政撤销诉讼的“程序同一性”的制度设计，在应对逐渐增多的给付诉讼、确认诉讼以及新型诉讼案件时已显得力不从心。行政诉讼程序结构的单一在一定程度导致了程序功能的混同。行政诉讼法的修改与完善，在程序的设计定位上，应由目前的“程序同一性”向“程序差异性”转变。如上文所述，行政撤销诉讼作为诉讼类型的基本形态，其性质属于形成诉讼。行政撤销诉讼，在起诉期间、原告资格判断、举证责任、违法行为的判断基准时、判决形式、判决效力等方面与其他诉讼类型不同，同时，作为审理与裁判对象的诉讼标的也有其差异性。将来行政诉讼法的修改，应明确规定行政诉讼的基本类型，并根据不同诉讼类型的结构差异，分设诉讼程序，以程序的精细化与多元化为目标。

在学理研究方面，由于行政诉讼与民事诉讼具有一些共享的诉讼规则，因而在该领域的比较研究较多。需要明确的是，民事诉讼是围绕给付诉讼为核心的程序构造，而行政诉讼则是围绕撤销诉讼为核心的程序构造。因此，在对两大诉讼制度进行比较研究时，不能忽略这一前提问题。笔者认为，行政诉讼法上对撤销诉讼的研究，可以关注民事诉讼法上形成诉讼的相关法理与程序制度，通过对比研究寻求其共同的诉讼法理以及行政诉讼自身的特殊性。行政撤销诉讼作为行政诉讼的基础构造，在行政诉讼结构中具有重要的作用。对行政撤销诉讼的理论与实践进行深入分析，对我国行政诉讼理论体系的完善、行政诉讼法的修改以及行政审判实践的指引，具有重要的现实意义。对此，实务界与理论界还需加强交流、共同努力。

注释:

[1]江伟着：《民事诉讼法专论》，法律出版社2005年版，第171页。

[2][德]弗里德赫尔穆?胡芬着，莫光华译，刘飞校：《行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第211页。

[3]行政行为公定力概念经历了从实体性公定力到程序性公定力的理论转换,前者是以公权力的先验优越性原理为基础,而后者强调公定力概念的实定法属性。程序性公定力概念将公权力的先验优越性因素予以剔除,使撤销程序的排他性成为公定力的实定法基础与核心内涵。笔者认为，从行政诉讼的角度观察，程序公定力的概念较为准确。相关内容可参见：王天华：《行政行为公定力概念的源流——兼议我国公定力理论的发展进路》，载《当代法学》2010年第3期。

[4]参见林三钦:台湾东吴大学《行政诉讼法?行政诉讼类型》授课讲义，第3页。

[5]叶百修、吴绮云：《行政撤销诉讼之研究》，司法院印行1990年版，第129页。

[6]参见江利红着：《日本行政诉讼法》，知识产权出版社2008年版，第461页。

[7]参见[日]盐野宏着：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第308页。

[8]参见李龙着：《民事诉讼标的理论研究》，法律出版社2003年版，第37-38页。

[9]陈桂明、李仕春：“形成之诉独立存在吗？——对诉讼类型传统理论的质疑”，《法学家》2007年第4期。

[10][日]高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第70页。

[11]张文郁：《行政诉讼之形成诉讼》，载《月旦法学教室》，2009年第1期，第19页。

[12]张卫平着：《民事诉讼法》，法律出版社2004年版，第38页。

[13]参见前引[5]，叶百修、吴绮云书，第129页。

[14]马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第121页。章志远着：《行政诉讼类型构造研究》，法律出版社2007年版，第104页。

[15]翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第1345页。