行政许可性质新论

摘要：既有的关于行政许可性质的观点都将判断的重点放在行政许可的结果上，这种“结果思维”是国人偏重执法的实质合理性而非形式合理性的思维惯性在此等论题上的反应。资质审查才是行政许可过程中的实体性步骤，它是行政许可程序中的实体法部分。决定申请人行政许可申请命运的是这一步，判断行政许可性质为何的亦为这一步。不同的行政许可事项其资质审查标准是不一样的。行政机关在资质审查时可根据利益标准和管制标准进行审查密度作业。

关键词：行政许可；资质审查；利益标准；管制标准

关于行政许可的性质，在2003年我国《行政许可法》制定颁布的前后几年法学界曾有过比较热烈的探讨，相关研究文献甚多。总括而言，学界对行政许可性质的认识主要有三种学说即“解禁说（行政许可是对一般禁止的解除）”、“赋权说（行政许可是赋予相对人某种资格或权利）”和“双重性质说（行政许可既是对禁止的免除，又是授予权利或资格）”。[1]当然，对于这三种主流学说亦有不少学者提出过质疑，如郭道晖先生曾专门撰文检讨行政许可赋权说，认为行政许可是对申请人是否具备法律、法规规定权利的资格和行使权利的条件的审核，合格者给以行使权利的合法性证明（许可证），“行政许可是一种义务与服务，而非恩赐权利”。[2]笔者比较认同郭先生的此等认知，受其启发在此斗胆提出行政许可性质资质审查说并就其审查标准略陈管见，以就教于方家。

一、行政许可性质资质审查说

我国《行政许可法》第二条规定“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。这是代表人民的立法者对行政许可所下的定义，它应该是最权威至少是最具有法律拘束力的行政许可界定。遗憾的是，从这个简约的法定行政许可界定中，我们并不能直接推导出行政机关的行政许可到底是何种性质的行为。换言之，关于行政许可的性质，《行政许可法》保持沉默，需要我们透过其规范条款来解释。

在比较、反思我国学界对行政许可性质的种种解读观点后，笔者认为已有的观点存在一个共性即在认定行政许可的性质时将判断的重点放在行政许可的结果上，这种“结果思维”是国人偏重执法的实质合理性而非形式合理性的思维惯性在行政许可性质议题上的反应，它与法治的精神背道而驰，值得吾人警惕。行政许可的主体是行政机关而非提出许可申请的行政相对人，在整个行政许可过程中，行政机关如果将是否准予许可的结果作为其许可决定的重点，那将是一种倒置执法，它注定会与依法行政渐行渐远，必将重返人治行政的怪圈。行政许可程序中的“依法审查”才是行政机关在整个行政许可过程中的重中之重，我们在判断行政许可的性质时同样需要将焦点定格在这个重中之重上，而非行政许可过程之结果上。

解除某项禁止、赋予某项权利或资格，是行政许可的结果。这个结果对于申请人而言其重要性不言而喻，但对于行政机关来说则不然，甚至是无所谓。只要符合法定的行政许可资质，被许可的对象是张三还是李四对于行政机关来说不重要。对申请者的资格、能力等种种法定许可申请要件依法予以审查，是行政机关在决定是否准予许可申请过程中的重头戏。最后决定是否准予许可只不过是依法审查这个实体性步骤的程序性结果，如此而已。是故，作为行政机关社会管理职能之一的行政许可在性质上应是一种资质审查行为，笔者姑且将这种认知称之为关于行政许可性质的“资质审查说”。

行政机关依法对行政许可申请人的资质要件作出审查，然后判定是否准予申请，其目的在于维护公共安全与利益以及调控社会经济秩序，不管是“解禁”还是“赋权”都不应被视为是行政机关行政许可决定之目的所在。“防止危险是行政许可最主要、最基本的功能”，[3]因而我国《行政许可法》在第四章第二节“审查与决定”中对行政许可的审查程序作出了严格规定。不宁唯是，《行政许可法》以单列一章即第六章“监督检查”的形式专门对行政许可的事后监管程序予以了规范。《行政许可法》如此规定之意图无非是为了确保申请人的许可要件始终能经得起“审查”以长久地维护公共利益和社会秩序。当然，《行政许可法》只是对资质审查程序和要求予以了规定，具体的审查标准则见于其他各种相关的法律、法规及规章。以采矿权许可为例，我国《矿产资源法实施细则》第十一、十三和十四条分别对申请开办国有、集体及个体矿山企业提出了具体的资质要件标准，[4]同时，我国《煤炭法》第二十三条对取得煤炭生产许可证规定了八项资质要件。[5]这些法律法规对采矿许可资质审查作出如此详细的规定，旨在为行政机关在是否准予采矿许可时有可供其审查的法定要件标准，从而能够有根有据地依法许可而非恣意的人治性许可。质言之，资质审查才是行政许可过程的实体性步骤，它是行政机关最后决定是否准予许可时至为关健的一步，这一步堪称是行政许可程序中的实体法部分。决定申请人行政许可申请命运的是这一步，判断行政许可性质为何的亦是这一步。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、行政许可的审查密度

既然资质审查才是行政机关在行政许可过程中的重点，那行政机关该如何对待行政许可资质审查呢？详言之，对不同事项的行政许可申请其审查的严格程度是否存在差别，是否一律采用同等严格程度的审查标准来审查所有事项的许可申请呢？这就是行政法学上的行政许可审查密度问题——一个重要但又未受到学界足够重视的行政法论题。

关于行政许可过程中的资质审查，《行政许可法》第三十四条作出了这样的规定：“行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。”据此，有学者认为，行政许可审查标准可分为两种即形式审查和实质审查。所谓形式审查就是行政机关审查申请人提供的材料限于数量上的齐全性和形式上的合法性，而实质审查则要求行政机关对申请人提供的材料审查其内容上的真实性、合法性。[6]应该说这种两分法就像《行政许可法》第三十四条一样简约而不周延。在纷繁复杂的行政许可实践中，行政机关该对哪些行政许可申请适用形式审查、哪些行政许可申请适用实质审查，这是一个甚至比如何去适用形式审查和实质审查还要困难得多的问题。可以说，这种两分法在提出一个审查标准之后又抛出了一个更难判解的行政许可事项形式审查和实质审查划分标准问题。

亦有学者对行政许可审查标准问题进行了较为系统的反思并重构了行政许可审查标准，认为（1）对普通许可、资格资质许可与技术审定许可，应当实质审查；（2）对赋权许可，既可形式审查也可实质审查；（3）对登记类许可，应以形式审查为主，对有明显瑕疵的，予以实质审查。[7] 这个重构的审查标准同样面临着一些不容易化解的难题。比如，它涉及到行政许可分类问题。这个问题本身就很复杂，不同的分类标准会得出不同的分类结果。本文就不深论行政许可分类问题，只想指出的是，此等重构的审查标准所涉及到的种种被分类出来的行政许可并不是严格按照同一标准所划分的行政许可。是故，在适用此等审查标准时因行政许可划分标准的差异而难免会遭遇同一行政许可事项既可适用形式审查又可适用实质审查的困境。如此一来，那在行政许可实践中行政机关不可避免地要么自己对申请事项该适用形式审查还是实质审查拿捏不准，要么因人（行政许可申请人）而异地适用不同的审查标准。而这种行政许可审查标准不一甚至是审查标准歧视状况，在实践中是极有可能诱发行政相对人的困惑、不满乃至提起行政诉讼。准此，笔者对这种行政许可审查密度论亦难以信服和认同。

那么，行政许可资质审查的审查密度该如何设定呢？笔者以为，行政许可审查严格程度应该与被许可事项本身和第三人尤其是和社会公共安全利益之间的关系成正比，亦即被许可事项与第三人及社会公众利益关系越大、行政许可事项涉及的面越广那行政许可资质审查就应该越严格、越要采取严厉的实质审查，反之，则越宽松、越可实行简单的形式审查。此其一。其二，被许可的事项越有可能通过市场竞争机制、行业组织自身、中介机构以及行政机关通过事后监督等形式予以调整和规范，那行政机关在审查许可申请人资质要件时就越能采取相对宽松的审查标准。这前一条标准可简称为“利益标准”，后一条标准则可简称为“管制标准”。无论是利益标准还是管制标准，判断起来都相对容易得多，因而在行政许可实践过程中应该具有较小争议性和较易操作性。比如对于有关工商营业事项的登记类许可就可以采取较为宽松的形式审查标准，因为无形的市场竞争机制本身就可以对这类行业主体行为起着相当有效的指引和规范功能，无需行政机关对他们给予更多、更严格的行政规制。不宁唯是，行政规制需要行政成本不说，太多的行政规制还有可能对这些行业主体营业自由构成不必要的明显违背市场经济规律的限制，此外，人为地设置太多的行政规制必然会为行政机关利用规制权进行权力寻租等腐败现象的滋生提供空间。“市场竞争机制能够有效调节的”事项不设立行政许可（《行政许可法》第十三条第二款），对一些已经设立行政许可予以行政规制的事项尽可能地实施简单的形式审查从而还自由于人民亦正是基于此等原因考量的。

但对于直接攸关公共安全和利益的行政许可事项则不然。试以采矿权许可为例。利益标准和管制标准下的采矿权许可审查必须是严格的实质性审查。首先，煤炭开采对技术、资金及安全设施要求非常高，在我们这个煤矿事故频发的国家，对煤矿开采许可采取高度严格的许可审查有利于从源头上控制煤矿事故灾害发生。换言之，为了维护矿工的生命安全，对煤矿等矿藏开采许可申请实施严格的实质审查标准是必需的，不如此就不足以对公共安全以及自然环境构筑一道事前性的基本保障措施。其次，采矿权是一种准物权，[8]行政机关对它的许可与否以及对它的变更、撤销等，对于当事人而言意味着财产权的取得、流转或灭失。而“从自由的角度看，财产是自由最初的定在，它本身是本质的目的”，[9]因而，任何涉及对财产权的行政许可都必须严格遵守既定的法律程序，必须具有合法性和合宪性。准此，在事关申请人财产权的采矿权许可申请面前，行政机关必须采取高度严格的实质审查标准，否则不足以保障申请人及第三人和全体国民——在我国煤炭等自然资源本系国家所有即全体国民所有——的财产权。

总之，行政机关在行政许可过程中对申请人的资质审查标准宽严不一，具体是采取简单的形式审查还是严格的实质审查，需要视申请事项与公共安全和公共利益之间的关系而定。在实践中，行政机关如根据本文提出的利益标准和管制标准进行许可资质审查密度作业，应该比较容易。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp style="text-indent: 2em">[1]参见马怀德主编：《共和国六十年法学论争实录·行政法卷》，厦门大学出版社2009年版，第136－140页。

[2]参见郭道晖：《对行政许可是“赋权”行为的质疑——关于享有与行使权利的一点法理思考》，《法学》1997年第11期。

[3]张兴祥：《中国行政许可法的理论与实务》，北京大学出版社2003年版，第24页。

[4]《矿产资源法实施细则》第十一条规定“开办国有矿山企业，除应当具备有关法律、法规规定的条件外，并应当具备下列条件：（一）有供矿山建设使用的矿产勘查报告；（二）有矿山建设项目的可行性研究报告（含资源利用方案和矿山环境影响报告）；（三）有确定的矿区范围和开采范围；（四）有矿山设计；（五）有相应的生产技术条件。国务院、国务院主管部门和省、自治区、直辖市人民政府，按照国家有关固定资产投资管理的规定，对申请开办的国有矿山企业根据前款所列条件审查资质后，方予批准”，第十三、十四条对分别对开办集体所有制矿山企业或私营矿山企业及申请个体采矿作了同类性质的要件规定。

[5]《煤炭法》第二十三条规定“取得煤炭生产许可证，应当具备下列条件：（一）有依法取得的采矿许可证；（二）矿井生产系统符合国家规定的煤矿安全规程；（三）矿长经依法培训合格，取得矿长资质证书；（四）特种作业人员经依法培训合格，取得操作资质证书；（五）井上、井下、矿内、矿外调度通讯畅通；（六）有实测的井上、井下工程对照图、采掘工程平面图、通风系统图；（七）有竣工验收合格的保障煤矿生产安全的设施和环境保护设施；（八）法律、行政法规规定的其他条件”。

[6]参见章剑生：《行政许可审查标准：形式抑或实质——以工商企业登记为例》，《法商研究》2009年第1期。

[7]参见胡建淼、汪成红：《论行政机关对行政许可申请的审查深度》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2008年第6期。

[8]参见张广荣：《探矿权、采矿权的权利性质与权利流转》，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2006年第2期。

[9][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第54页。