论行政裁量的司法审查强度

　　摘要：　司法审查强度类型化对于维护私人法益、限制司法审查权的恣意等具有重要作用。对行政裁量的司法审查强度可分为最小司法审查、中等司法审查和严格司法审查三个类型。最小司法审查对应的司法审查方法有行政裁量权超越、滥用论司法审查和正当程序论司法审查；中等司法审查对应的司法审查方法有根据判断余地说司法审查、要件补充型司法审查、判断过程型司法审查和成本效率分析型司法审查；严格司法审查对应的审查方法有代为实体性判断司法审查、显失公正型司法审查和行政裁量权收缩论司法审查等。我国人民法院对行政裁量选择不同的审查强度时，需要根据法律文本的规定、权利救济的必要性、行政机关的自主性等诸多因素进行权衡。

　　关键词：　行政裁量 司法审查强度 司法审查方法

　　一、引言

　　在法治发达国家，随着司法审查的深入发展，不受司法审查的行政裁量行为已近绝迹。从行为类型的角度看，行政行为可以分为行政羁束行为和行政裁量行为。两者均要受到法院的审查，但前者要受到法院的严格审查，而后者则受法院一定程度的尊重。至于法院要给予多大程度的尊重和审查才合理，学界并无定论。

　　对于司法审查强度，学者们试图将其体系化，法院偶尔也会在判决中明示自己采取了何种类型的审查强度。 [1]司法审查强度类型化主要有以下功能：（1）维护私人法益。不同的行政裁量行为对私人法益的影响是不同的，而且私人法益之间也存在着重要性的差异，因此如果法院能根据私人法益受影响的程度和法益本身的重要性程度来对行政裁量决定进行不同程度的审查，就能为充分保障私人法益提供有效的司法支持。（2）给司法审查权的行使提供必要的指引。对不同的行政裁量可以运用不同的方法施以不同强度的审查。（3）限制司法审查权的恣意。司法审查权本身也存在着一定的裁量空间，到底要作出何种强度的审查，法院可能有不同的选择。司法审查强度的类型化也是司法自我拘束的一种方式，法院不能随意超越某一类型的强度对行政裁量进行审查。（4）维护国家权力之间的分工，寻求最适当的社会调控方式。立法者主动或者不得已而授予行政机关以裁量权，实际上包含着希望行政机关依据法律进行社会调控的重托。不同的司法审查强度体现着法律对行政机关的不同要求，体现着法院对行政机关不同程度的尊重。

　　考察大陆法系国家行政法的理论和实务可以发现，它们均在有意无意地将司法审查强度类型化、体系化，让各种不同的行政裁量接受不同强度的司法审查，不同的司法审查方法对应着不同的司法审查强度。例如，在法国，1914年的“戈梅尔案”建立了初步的两级强度的司法审查体系，其标准是看法官是否审查行政机关的事实定性，若审查则为通常的审查，反之则为最低限度的审查。 [2]现今，对行政裁量进行实体上的合法性审查，法国行政法院大致区分了三种类型的司法审查强度：（1）最小限度的控制。这适用于法律要件中使用了不确定法律概念或者缺少法律要件规定的情形，其司法审查方法主要有法的错误、滥用权力和对要件事实实质正确性的控制。（2）通常的控制。这适用于可从法律明示规定直接导出一定的要件或者援用事情的性质或从立法者的意思导出一定的要件的情形，其司法审查方法主要是对要件事实的法的性质认定进行判断。（3）最大限度的控制。这适用于侵害市民重要的自由和财产权的情形，其司法审查方法主要是对要件事实与行政裁量之间的均衡比例性进行审查。 [3]在日本，同样存在着将司法审查强度区分为三种类型的做法。 [4]

　　笔者认为，法国、日本学者归纳出的行政裁量三种司法审查强度，对我国的审判实践具有重要借鉴意义。况且，《日本行政事件诉讼法》第30条关于行政裁量司法审查标准的规定与《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第54条的规定极为相近。由于有这样相近的实定法基础，因此比较借鉴的可能性就更大。梳理我国的审判实践也可以发现，这三个类型的司法审查强度，即最小司法审查、中等司法审查和严格司法审查在司法实践中也大致存在，也对应着不同的审查方法。但是，在我国的审判实践出现了“两头大”的情形，即过于注重最小司法审查和严格司法审查，而中等司法审查的适用却比较罕见，且司法审查方法相对单一；加之，在严格司法审查上我们又忽视权力分工的基本要求。有鉴于此，笔者拟以三种司法审查强度为参照系，对我国的审判实践进行梳理，结合大陆法系国家的经验对我国的实践做法提出改革建议。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、法院对行政裁量的最小司法审查

　　法院对行政裁量的最小司法审查，可以形象地称之为“黄色审查”。最小司法审查主要针对效果行政裁量的实体性内容以及所有行政裁量的程序性内容，其审查方法主要是行政裁量权超越、滥用论司法审查和正当程序论司法审查。

　　（一）行政裁量权的超越、滥用

　　《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第54条规定，人民法院对行政机关超越或滥用职权（包括积极滥用裁量权）的情形可以判决撤销，对行政机关不履行或拖延履行法定职责（包括裁量权消极滥用）的情形可以责令其履行。这种司法审查方法在一定程度上是尊重行政裁量的，但同时也表明，行政裁量权不是没有界限的，在被超越、滥用时可予以审查。正如有法官所指出的那样，行政裁量仅存在不当的瑕疵，则司法审查不应介入；如果行政裁量超过必要的限度构成违法，则应当接受司法审查。 [5]另有法官认为：“只有在行政行为严重不合理，构成根本违法的情况下，法院才能进行干预。” [6]概言之，行政裁量如果明显不当，就构成违法，就要接受司法审查。相反，如果只有一定的合理性问题，则常常不予进行司法审查。这就是法院对行政裁量所施加的最低限度的审查。从法院的判决来看，这种最小司法审查主要是针对效果行政裁量的实体内容进行的。效果行政裁量的自由度往往较大，这种自由度要么来源于客观现实的需要，要么来源于立法的授权。因此，法院的审查干预力度就不能太大，否则就有违该种行政裁量正当化事由的要求，有违司法权不得侵犯立法权的要求。

　　行政裁量权的超越、滥用理论是最传统的司法审查方法。《德国联邦行政法院法》第114条规定：“对行政机关有权依其裁量作出的行为，行政法院也有权对行政行为、拒绝作出行政行为或对行政行为的不作为是否违法进行审查，审查行政机关是否超越法定裁量界限，是否以不符合裁量授权目的方式使用裁量。行政机关在行政诉讼阶段，也可依其裁量判断对被审理的行政行为作出补充。”《日本行政事件诉讼法》第30条规定：“有关行政机关的裁量处分，限于超越裁量权范围或滥用裁量权时，法院得以撤销。”

　　行政裁量权是有界限的。从理论上来说，行政机关超越其外在的界限（授权规定、一般法律原则等）就构成超越行政裁量权；行政机关超越其内在的界限（考虑不周、权衡失当等）就构成滥用行政裁量权。从司法实践来看，我国人民法院运用“滥用职权”标准的判决相对较少。我国学者在理解《行政诉讼法》第54条中的“滥用职权”时，常常探究行政机关行使裁量权的主观目的性。 [7]与我国法律条文将“滥用职权”和“超越职权”相并列类似的是，德国和日本法律也是将“滥用裁量权”和“超越裁量权范围”同时列举，但解释时并没有完全深究“滥用”的主观目的，有时还将滥用分为主观的滥用和客观的滥用。 [8]法院审查行政裁量权的超越、滥用虽然最初相对分立， [9]但在之后发展的过程中，两者却经常难以分辨乃至于水乳交融地一体适用。 [10]或许，这种理解可以为我国人民法院适用“滥用职权”标准提供借鉴。

　　（二）行政裁量权超越、滥用论的司法审查方法

　　法院运用行政裁量权超越、滥用论审查行政裁量，其具体判断方法大致有以下几种。

　　1.误认事实型司法审查

　　准确地认定事实，是行政裁量权适当行使的前提。行政机关在不存在符合法律要件事实的情况下就作出行政决定时，其行政裁量就是违法的。应该说，误认事实本不属于行政裁量权的界限问题，但对事实的认定却常常伴随着对事实的评价，从而与行政裁量权密切相关。事实问题由于是行政裁量决定合法性的前提，因而成为行政裁量合法性的构成要件之一。大陆法系国家的法官正是借助于这种对合法性的扩大理解，加强了对行政裁量合法性的控制。我国人民法院一般不区分法律问题与事实问题，在判决中很少表现出对行政机关认定事实的尊重，只要事实认定错误，就会撤销行政裁量决定。这种做法与大陆法系国家的做法或许有所不同，但实际效果是类似的。

　　2.违反目的型司法审查

　　原则上，法律虽然不允许法院评判行政决定的动机，但在行政权力滥用的案件中，法院必须有节制地评判行政机关的动机。 [11]行政机关行使裁量权的行为不同于私人行为，必须受到法律目的的限制，即使其处于行政裁量权范围之内，如果不符合法律授权的目的，则该行政裁量也是违法的。法律如果规定了行政行为的具体目的（行政目的），则行政机关不得违反；如果没有规定具体目的，那么公共利益作为一般目的也可对行政机关施加限制。法院审查行政裁量的目的，并不是以自己臆想的目的取代行政目的，而是要确保行政目的与法律目的之间的一致性。当然，要查明行政目的是很困难的，仅仅通过书面审理案卷材料还很难查明行政机关的主观目的。正因如此，法院对行政目的的审查正处于衰退之中，权力滥用只在没有其他客观理由时才补充适用。 [12]

　　3.社会观念型司法审查

　　社会观念型司法审查是一种对行政裁量进行有限的实体性审查的方法。它虽然承认行政裁量权的广泛性，但如果参照社会观念来看，行政裁量明显欠缺妥当性，即认定其违法。 [13]1913年，德国行政法学家耶律内克率先将社会观念导入司法审查行政裁量的理论。他希望通过诉诸法律目的和社会观念来排除不确定法律概念中的裁量性，从而使不确定法律概念确定化。 [14]之后，这一司法审查方法就在其他国家的司法判决中被提及，并经常被表述为“社会观念上明显缺乏妥当性”， [15]从而判定超越行政裁量权范围的行为违法。《行政诉讼法》第54条规定的“滥用职权”、“显失公正”，实际上就可以通过导入社会观念来判定。例如，河南省郑州市中牟县人民法院的一份判决书指出：“具体行政行为的合法性……还包括行政机关在自由裁量领域合理使用行政自由裁量权，明显不合理的具体行政行为构成滥用职权”。 [16] 对于什么是“明显不合理”的问题，法院就可以诉诸社会观念标准进行判断。

　　社会观念，亦被称为社会的一般观念，其实在民事（相当于习惯）、刑事（相当于常识或经验法则）案件的判决中时常使用，在行政案件中亦是如此。在现实生活中，人们的观念、日常行动、法的纷争和法律制度之间是相互关联和相互作用的。人们的观念对法律制度会有所反应，法律制度也会对人们的观念有所反馈。从长远来看，人们的观念和行动有时对法官造法也是有意义的，反过来，对立法机关的立法也有直接或间接的贡献。 [17]国家的实定法不仅具有封闭性，而且还具有开放性，对于某些规定可以作弹性的解释。而社会观念大致相当于没有被成文化的法，可以对实定法进行解释和补充，发挥积极作用。当然，在社会观念型司法审查中，社会观念的内容并不一定明确，故而用在现实社会中处于支配地位的社会观念来判断违法性存在着明显的局限。

　　4.法律原则型司法审查

　　在缺乏法律规则加以司法审查时，法院可以通过适用法律原则来审查行政裁量的合法性。行政裁量权的行使不得违反宪法原则和其他法律原则。由于行政的广泛性和复杂性，法律原则作为法源的一种，对确保裁量权的正当行使具有不可忽视的作用。也正是法律原则的存在和适用，才真正编织了恢恢法网，将行政裁量圈定在法治的天空下。

　　在行政诉讼中，常用的法律原则有比例原则、平等原则和信赖保护原则等。在具体案件中，行政主体行使裁量权时如果法律后果的选择不符合法律目的或者所选择的措施缺乏必要性、给相对人和其他利害关系人造成的损益不均衡，那么就违反了比例原则。当然，运用比例原则的司法审查方法本身在司法审查强度上也有高低之分，一般可分为明显的不均衡（最低密度）、相当程度的不均衡（中间密度）和严格的均衡性（最高密度）三种， [18]在司法审查中前两种审查强度适用较多。

　　法院有时也适用平等原则来规范行政裁量权的行使。2002年北京市高级人民法院就曾在判决中指出，行政机关运用裁量程序进行行政管理时，应确保其所选择适用的程序能够平等地对待各方行政相对人，符合法律的基本原则和目的，体现公平、公正、正当的精神，不得因此侵犯其他行政相对人的合法权益。 [19]就信赖保护原则而言，虽然行政机关从公益出发，可以对撤销、废止行政行为享有较大的裁量权，但其自由度是有限的，在涉及授益性行政行为时，就必须考虑行政相对人和其他利害关系人正当合理的信赖，作出正确的行政裁量决定。 [20]行政机关如果违反信赖保护原则，就构成行政裁量权的超越或滥用。

　　2004年，信赖保护原则被《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）部分法定化之后，在我国司法实践中有较多应用，对控制行政裁量权的滥用发挥了很好的作用。

　　（三）正当程序论的司法审查

　　正当程序论司法审查（程序性审查）即审查行政裁量是否遵守了法定程序。因为除紧急情况有特殊需要外，遵守行政程序对行政主体来说是最低要求，也是最容易满足的要求，所以法院对行政裁量权行使的程序进行审查，能够适用于行政裁量的各种类型，这种司法审查的干预力度也是最小的。对于违反程序性要求的行政裁量，我国人民法院判决撤销的实定法根据是《行政诉讼法》第54条第2项。

　　程序性审查是新近发展出来的一种司法审查方法。它一方面是行政程序理念深入发展的结果，另一方面也是行政高度专门化、行政过程日益复杂化而司法审查能力有限的要求。[21]法院可以通过仅仅审查行政裁量的程序是否合法、是否正当来判断行政行为的合法性。例如，在张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案中，[22]江苏省高级人民法院着重审查了徐州市人民政府没有以适当方式通知利害关系人参加行政复议并听取意见是否具有合法性的问题。法院也可以在审查行政裁量实体性问题的同时进行程序性审查。例如，北京市海淀区人民法院在田永诉北京科技大学案中， [23]法院一方面认定北京科技大学作出退学决定的依据无效，另一方面认为，北京科技大学作出处分决定没有听取田永的申辩，不具有合法性。

　　法律对行政裁量的程序有明文规定时，法院只需要准确地认定事实、解释法律，对号入座进行判断即可。但是，若缺乏这样的法律规范，法院则需要从法律中推导出一定的依据，论证行政裁量应遵循什么样的程序才是正当程序。

　　程序性审查对那些以往认为不大适合进行司法审查的政策性裁量、具有预测未来性的裁量是非常适合的。[24]虽然法院往往并不具备把握政策的适当能力，也没有预测未来的必需资料和能力，但这并不意味着法院就不能对这种行政裁量进行审查，法院仍然有义务维持法律对社会的适当控制。法院不必直接判断行政裁量在实体上的适当性，只需审查行政机关是否遵守了法定程序，是否履行了必要的手续、遵循了必要的步骤。程序性审查“可以间接地保证行政判断的公正性，促进行政意思形成过程的公正化、透明化和民主的法律秩序的形成”。 [25]在行政程序法尚付阙如的情况下，我国人民法院已经创造性地、卓有成效地运用关于行政程序的基本原则对行政裁量进行审查，日后需要加强的只是提高司法审查的说理性，说明这些尚未成文化的原则是从何而来、如何适用的。

　　应该说，上述对行政裁量的最小司法审查是我国法院运用较为娴熟的一种司法审查类型，基本上各种司法审查方法也都曾有所运用。但是，法院不能仅仅满足于对行政裁量的最小司法审查，而放弃了中等程度甚至是严格的司法审查，而后者往往是涉及重大法益的案件，更是亟待法院加强司法审查的领域。

　　三、法院对行政裁量的中等司法审查

　　法院对行政裁量的中等司法审查可以形象地称之为“橙色审查”。虽然中等司法审查主要是针对要件行政裁量，但对专业性、政策性比较强的行政裁量和计划行政裁量等有时也可以适用。一般认为，法院可以对要件行政裁量进行较为严格的审查，毕竟其涉及对法律的解释。但是，如果要件包含着可以有判断余地的不确定法律概念时，法院的审查又要有所放松。对技术性行政裁量、政策性行政裁量和计划行政裁量，法院囿于自身的能力而难以审查，但往往因为其中所涉问题包含着重大的利益，又需要进行审查。因此，若有一定的方法可以进行司法审查，其干预的力度就相对较大，故也属于中等司法审查。中等司法审查主要审查行政裁量过程本身的合理性，其方法主要包括以下四种。

　　1.根据判断余地说司法审查

　　所谓根据判断余地说审查，是指法院原则上要对整个行政裁量进行审查，但行政机关对不确定法律概念存在判断余地时，法院应当克制自身的审查。判断余地说系由德国法学家巴霍夫于1955年提出，他把行政机关在使用不确定法律概念过程中享有的不受法院审查的涵摄自由称之为“判断余地”。 [26]之所以强调要原则上对不确定法律概念进行严格审查，是因为“尽最大可能确定行政行为的合法前提”是法治国家的基本原则。 [27]如果不将判断余地控制在一个狭小的范围内，则立法者的意旨就无以传达，法治国家的目标也无从实现。之所以要强调给行政机关保留一定的判断余地，是因为有时候不存在补充事实认定的可能性，或者补充了会给其他法益带来不适当的侵害。

　　德国联邦宪法法院和联邦行政法院在一系列案件中承认了判断余地的存在，概括起来主要有以下四种情形：（1）不确定法律概念的内容理解取决于预测性决定和具有评估性质的风险，也就是所谓的预测余地，其特点在于对不明朗情况的预测和政治性判断。（2）根据有关个性特征、能力、机智程度等方面的个人印象作出的有关个人品格的判断，如公务员法上的评价。这种判断取决于不能回转的情况和较长时间的合作在诉讼程序中能否再现。（3）作出行政决定的根据是高度人身性的专业判断，如各种考试，其不受审查的理由在于机会均等的可比性判断，如果原告获得了新的考试机会，那么其考试结果是无从与其他没有起诉的人相比的，这种行政决定就侵犯了其他人的机会均等的权利。（4）各方利益集团或者社会代表组成的独立专家委员会负责对不确定法律概念作出的具有最终约束力的判断。 [28]虽然判断余地说上不受司法审查，但近些年来，法院对其还是施加了一定程度的审查，如对考试阅卷中的判断余地。

　　在我国司法实践中，虽然没有明确提出“判断余地”的概念，但对某些事项基本上也是不予审查的，与德国的判断余地说有一定的共通之处。例如，对专利问题，法院一般会认为这属于行政机关的自由裁量权，法院不予评价； [29] 对学术问题，法院也会让专家去作判断，而不是自行作出决定； [30] 对考试中的评判，法院也是尊重行政部门和评阅人员的判断。 [31]而在这些案件之外的其他案件，法院是要进行严格审查的。

　　2.补充要件型司法审查

　　所谓补充要件型司法审查，是一种对法律要件空白和效果行政裁量（决定裁量和选择裁量）中的行政裁量权进行限定解释的审查方法。法律条文有时在形式上全面授予行政机关以裁量的权限，这时法院可补充法律条文文字上所没有的要件，又不至于以法官的判断代替行政机关的判断，从而仍然保留行政机关的裁量权。[32]其实，这种补充要件型司法审查正是法院找法、续法的一个过程。其所补充的要件有时会出现空白或者不完整的情形，但根据法的目的应该予以限制。这种根据法的目的对其进行的限制，在法理上称之为“目的论的限缩”。 [33]目的论的限缩论始终坚持法律目的所划定的界限，始终寻找对法的恰当理解，仍然忠实于法律，因而非法官造法。举例来说，在日本，无论是国家公务员法还是地方公务员法均未规定对试用期内的职员适用身份保障的规定，这样对这种职员的身份处分就是行政机关的自由裁量。于是，司法判例就探究附条件录用制度的目的，认为这一制度当然是旨在排除不适格的人，因而任命权者的解职处分等就应在合理的范围内受到制约。对于行政机关来说，要将试用期内的职员免职，只需有合理的理由证明续聘其职加以任用是不适当的即可。因此其判断就属于羁束行政裁量。 [34]遗憾的是，这一司法审查方法在我国司法实践中鲜有应用。

　　3.判断过程型司法审查

　　所谓判断过程型司法审查，是指法院居于中立的第三者立场对行政机关的判断过程进行合理性审查。虽然这种审查与程序性审查可能有部分重合之处，但不可完全等同视之。两者关注的侧重点有所差异。程序性审查着重于行政裁量所要遵循的手续、时限等，而判断过程型司法审查主要着眼于行政判断有没有考虑应该考虑的因素、是否考虑了不应该考虑的因素、是否过分夸大或缩小某些因素的效果、是否听取了反对者的意见、是否研讨了替代方案。程序性审查只是针对程序进行审查，而判断过程型司法审查实际上是从过程着手对实体进行审查。如果审查行政机关的判断过程发现其具有瑕疵，法院可以作出撤销行政处理的决定，让行政机关适当地履行公正判断的义务，重新作出适当的行政裁量。法院的审查根据就在于，行政机关对其基于怎样的信息、立于何种观点作出判断负有说明的责任。[35]

　　对具有广泛裁量性的计划行政裁量，法院可以适用判断过程型司法审查。在日本的日光太郎杉案件中， [36]政府为举办东京奥林匹克运动会决定扩充国道、征收土地，东京高等法院在判决书中指出：“不当地轻视了本来最应予以重视的诸多要素与价值，其结果是没有考虑本应考虑的因素，而容许考虑本来不容许考虑的事项，或者过高评价本不应为过高评价的事项，这些会左右建设大臣判断的情形，其判断在裁量判断方法选择及过程上是有错误的，应认定其违法”。对专业技术性行政裁量、预测未来的行政决定等，法院可以适用这种方法进行审查。在著名的伊方核能发电厂案中， [37]日本最高法院并没有对核反应堆设施的安全性进行实体性审查，而是对行政厅的判断过程进行合理性审查。日本最高法院指出，对于核反应堆设施是否符合具体的审查标准，核能委员会和核反应堆安全专门审查会的调查审议以及判断的过程具有难以宽恕的过错和欠缺，而被告行政厅据此作出判断，并许可设置核反应堆，应当以其判断不合理为由认定许可是违法的。在之后的审定教科书案件中， [38]日本最高法院认为教科书审定属于学术、教育上的专业技术性判断，被委托给了行政机关合理裁量，而在文部省审定教科书的过程中并不存在难以宽恕的过错，再次适用了判断过程型司法审查方法。

　　在我国的丰浩江等人诉广东省东莞市规划局房屋拆迁行政裁决纠纷案中， [39]广东省高级人民法院认为，由于作出被拆房屋价值评估报告的两位评估人员中有一位不具备法定评估资格，且评估人员既未对委托方提供的资料进行审核亦未能依法取证证明其所采纳的租金标准，在程序上存在严重违法。法院在这里对评估结果本身没有进行审查，而是对评估过程中的主体资格、考虑因素等进行审查，实际上也是适用了判断过程型司法审查方法。

　　4.成本效益分析型司法审查

　　成本效益分析型司法审查是指对国土开发事业的目的进行审查，肯定建设计划具有高度的公共性和公益上的必要性，但同时对现在和将来的诸多事实进行比较衡量，考察行政机关对公共利益、私人利益等的衡量是否适当，而判断该建设是否合公益性目的的一种审查方法。这里的成本效益分析与前述比例原则中的损益均衡原则有类似之处，但前者主要适用于审查判断行政计划、国土开发行政等公益性目的，而且并不要求前提事实与目的、目的与手段之间严格的比例性，承认行政机关具有一定的裁量空间。但是，由于这种审查针对的是裁量空间较大的国土开发等领域，故而要进行审查，且审查的强度较高。

　　这一司法审查方法在法国环境法中有较多应用，否认行政计划只有公益性的判例也为数不少。该司法审查方法在法国又被称之为“资产负债表”原则或“损益表”审查，在1971年5月28日的东部新城案件判例中被首次应用。 [40]法国最高行政法院指出，认定事业的公益性应将事业给私人所有权所带来的侵害、财政上的费用以及由此造成的诸多社会障碍与事业所能带来的利益进行比照，只有在事业所造成的障碍不过量时，其行政裁量决定方为合法。该判决承认了政府对公益性认定的权力，但也表明对之加大司法审查强度的态度。在1972年10月20日的被升天的圣母玛丽亚案件中， [41]法国最高行政法院又重述了东部新城案件中的一般原则，并在比较衡量中加入“侵害其他公共利益”因素，最终推翻了政府对建设大规模高速公路计划的公益性所作的认定。这一在传统上免遭法院审查的领域被成本效益分析型司法审查打开了缺口。对于公益性要件（法定的或默示的）的认定，行政机关享有较大的裁量权，成本效益分析型司法审查为法院审查这种判断提供了十分有力而可行的方法。成本效益分析型司法审查舍弃了公益与私益相互对立、公益优先的传统立场，而允许在公益与私益之间进行比较衡量，从衡量诸多具体事实的有利与不利、收益与损失中推导出是否符合公益性要件。这一方法没有仅仅局限于公益性要件的判断上，还对实施行政事业所可能带来的诸多结果进行综合判断，从而提高了控制行政裁量权的可能性。当然，在司法实践中，鉴于对诸多不同质的价值和利益进行衡量是极为困难的，法院常常表现出谦抑的态度。我国人民法院鲜有应用成本效益型分析型司法审查方法的，即使用这种方法进行司法审查，政府推进的规划建设等通常也会得到维持。其原因可能还是在于政策性太强而其间行政裁量的空间较大，法院对事件本身所涉及的诸多利益因不能谙熟而无法衡量，以及难以避免的行政干预。

　　四、法院对行政裁量的严格司法审查

　　法院对行政裁量的严格司法审查，可以形象地称之为“红色审查”。严格司法审查主要是针对要件行政裁量和涉及重大法益保护的行政裁量。此时法院主要针对行政裁量的实体内容积极展开审查，对行政的干预力度也是最强的。其司法审查方法主要包括以下三种。

　　1.代为实体性判断司法审查

　　所谓代为实体性判断司法审查是指法院从实体法方面看行政裁量是否符合法律的规定，对其进行全面审查，其结果与行政裁量的判断一致则予以肯定，如果不一致则以自己的判断代替之，撤销行政决定。行政机关所享有的裁量权属于羁束裁量而又不存在判断余地时，法院可以用这种方法进行审查，且无越权之嫌。

　　在日本，1956年的农地租借权案被认为是采用代为实体性判断方法的典型案例。 [42]在该案中，法院认为，1938年《日本农地调整法》虽然规定农地租借权的设定和转移须经行政机关承认，但却没有规定承认的客观标准，而这并不意味着立法者将其委托给行政机关自由裁量，行政机关只有在实现法律目的的必要限度内才可拒绝承认，否则构成违法。换言之，承认与否并不在行政机关的自由裁量范围内。这一案件的审查方法与前述要件补充型司法审查方法实际上有很大的相似之处。但稍有不同的是，法院补充的要件如果属于行政机关享有判断余地的要件，法院就不应进行最严格的代为实体性判断的司法审查，而应进行中等司法审查。

　　法院代为实体性判断是否有悖于分权原则这一问题也是最易引起争议的问题。但是，我们应看到，法院代为实体性判断并不适用于所有的行政裁量，只是适用于要件行政裁量中的很小一部分。相关法律要件的规定虽然使用了不确定法律概念，但其适用领域如果并不属于“判断余地”，则法院对其进行实体性判断就是符合立法目的的。因为解释、适用法律是法院的专门领域，如果法律要件的内涵以常人的经验就可以得出一致性的解释，那么法院对这一要件的解释就优先于行政机关的解释。但是，在我国司法实践中，法院一般不进行这种代为实体性判断司法审查，而对行政行为的判断表现出了较大程度上的尊重，唯恐冒犯了行政的威严，侵入行政的自主领域。殊不知，这也是法院对立法所赋予之法定权限的懈怠。

　　2.显失公正型司法审查

　　所谓显失公正型司法审查是指法院代替行政机关行使行政职权的一种审查。对此，《行政诉讼法》第54条第4项规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。这实际上是对行政裁量最严格的司法审查。法院在判断显失公正时主要运用到以下原则并考量行政裁量因素：

　　（1）比例原则。在黑龙江省哈尔滨市规划局与黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷案（以下简称“汇丰公司案”）中， [43]由于涉及企业的重大财产利益，因此最高人民法院进行了严格审查，利用比例原则对案件作出了实体性判断。最高人民法院指出，黑龙江省哈尔滨市规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令黑龙江汇丰实业发展有限公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护行政相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使行政相对人的权益遭受最小的侵害。而黑龙江省哈尔滨市规划局所作的处罚决定要求拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要地增加行政相对人的损失，对其造成了过度的不利影响。

　　（2）平等对待原则。在林烜玮与南平市公安局延平分局治安管理处罚裁决纠纷上诉案（以下简称“林烜玮案”）中， [44]对涉及采取限制人身自由的行政措施，法院进行了严格审查，并用平等对待原则去判断是否显失公正。法院认为，当事人林烜玮与当事人罗生玉因拖拉机弃土一事发生纠纷，双方互相谩骂并扭打，尔后双方亲友多人参与互殴，造成多名当事人轻微伤，双方当事人对事件的发生均有过错，且均有违法行为。上诉人福建省南平市公安局延平分局应充分考虑各行为人在该事件中所起的作用予以适当处罚，上诉人对林烜玮处以治安拘留15天的最重治安处罚，与同一事件中对方违法行为人只受到罚款的处罚相比，明显太重。

　　（3）未考虑应当考虑的因素。郭佳诉洛阳市公安局西工分局治安管理处罚案中， [45]河南省洛阳市西工区人民法院指出，已经通过摩托车驾驶考试后在等待发证期间驾驶摩托车并发生交通事故的，应当在法定幅度内给予较轻的治安管理处罚，因此行政机关对这一因素未加考虑的行政处罚显失公正。在姜玉英诉安徽省亳州市涡阳县公安局治安管理处罚显失公正案中， [46]安徽省涡阳县人民法院使用了同样的司法审查方法。

　　其实，这种因显失公正而直接判决变更行政决定的正当性是存在疑问的。在“汇丰公司案”中，或许法院在决定拆除几层房屋时还有一个现实的参照物———汇丰公司遮挡住的外文书店，但在“林烜玮案”中，究竟是行政拘留15天合适还是7天合适，为什么又是7天而不是6天呢？虽然笔者支持对这种涉及人身自由、重大财产利益的案件等进行严格审查，但对于变更判决的做法则持否定的态度。合适的做法应当是，法院可以命令行政机关作出一定内容的行政行为，或者命令行政机关依判决给出的法律建议作出行政决定，而不是自行直接变更行政决定。

　　3.行政裁量权收缩论司法审查

　　行政裁量权收缩论司法审查可能是对行政裁量进行限制得最严厉的一种方法。行政机关原则上享有裁量权，但在一定的情况下，其裁量权的范围缩小，行政机关必须作出裁量决定，甚至只能作出某一种决定。简言之，行政裁量权规定可能会有羁束效果。这在理论上一般称之为行政裁量权收缩论或行政裁量权收缩至零理论。行政裁量权收缩论首先承认行政裁量的价值，但又将行政便宜主义限制在合理的范围内。当私人的生命、健康和财产等遭遇危险时，即使这种危险不是由行政机关的行为造成的，国家也负有排除危险、保护国民安全的职责和义务，国家保护义务和行政介入请求权应该得到承认。正是以国家保护义务和行政介入请求权为支撑，才将行政裁量权收缩。这种情况虽然是对行政裁量权的极大压缩，看似严重侵犯了行政机关的自主性，但却加强了对重大法益的保护。一般而言，当个人的生命、健康和财产等重大法益面临着一定的危险又无力消除、行政机关可以预见这种危险的存在、也有相应的方法去防止这种危险的发生时，行政裁量权就必须收缩。由此可见，被害法益及其重大性是行政裁量权收缩的规范基础。换言之，重大的被害法益是将行政裁量权收缩的法规范上的压力。而存在迫切、具体的危险，就是将裁量权收缩的现实基础。[47]

　　在日本的斯蒙系列药害诉讼中，所有判决都认为，行政监督权原则上委诸行政裁量，但由于行政机关对医药品的安全性能不存在裁量余地或者裁量余地极小，因此以不行使行政上的监督权为理由来追究行政机关的损害赔偿责任，只限于特殊的例外场合。行政裁量要构成对第三人的违法或者不作为违法，尚须符合下列要件：（1）被侵害的法益是生命、身体、健康等；（2）该侵害的危险迫近，是可能预见到的；（3）通过行使行政规制权限，可以较为容易地防止损害结果的发生；（4）对于防止损害来说，行使行政规制权限是最为有效、适当且合理的手段，且私人方面没有回避危险的手段等，信赖并期待行政裁量的行使。在这种情况下，行政机关行使裁量权时便需要收缩、后退，有义务为防止损害结果的发生而行使裁量权，否则即为违法。 [48]在我国，虽然在司法实践中没有明确适用行政裁量权收缩论的案例， [49]但这并不表明没有客观上运用行政裁量权收缩论的实践，只是说尚缺乏有意识明确加以适用的实践而已。丁卫义诉临海市公安局不作为行政赔偿案就是一例。 [50]在该案中，浙江省台州市中级人民法院认为，临海市公安局在接到报警后，立即出动警力赶往现场，其行为是积极主动的。但是，其出动的警力有15人之多，且警察到场时，双方并没有开始打架，警方应有足够的警力采取预防和制止措施，但却没有积极预防和制止打架事件，导致打架事件发生，造成多人受伤，其中一人被打断3根肋骨的严重后果。在该案中，法院并不认为公安机关完全没有履行职责，只是认为履行不积极，因而仍然属于不履行职责的范畴。这实际上是基于生命健康权的重要性而运用行政裁量权收缩论而得出的结论。在行政裁量权完全收缩时，法院责令行政机关履行某特定内容的职责才是妥当的。实际上，这也是以司法机关的实体性判断替代了行政机关的判断。

　　五、代结语：司法审查强度选择的考虑因素

　　随着行政任务的扩张和专业性的增强，行政裁量日益增多。法院对行政裁量从不予审查发展到尽可能审查，审查也越来越精致化，审查方法越来越多样化，越来越符合法院自身的宪法定位。行政裁量进入了法院的视野后，法院并没有无限制地侵入行政的腹地，而是根据具体情况，施以不同强度的司法审查。法院既不能一味高举积极主义之大旗，也不能只知墨守消极主义之成规，而应在具体案件中对诸多因素进行权衡，相机行事，适时而动。梳理分析法院的司法审查强度从最小到中等程度再到严格司法审查之后可以发现，政策性、技术性越强，司法越应谦抑；法律性、侵权性越明显，司法越应积极。

　　考虑到法律规范本身的构造、复杂的现实状况、对私人法益影响的程度等因素，法院对不同的行政裁量进行审查的强度是可以有所不同的，而且各种强度之间并没有泾渭分明的界线。虽然各种司法审查方法或标准对应着不同的司法审查强度，但同一种司法审查方法本身也可能就有不同强度的区分，因而也可能同时适用于不同的司法审查强度。下面这幅表格是对三种司法审查强度的简要总结。

　　面对行政裁量的三种司法审查强度，法院需要在考量诸多因素之后作出不同的选择。笔者认为考量因素从大的方面来看，主要是以下四种。

　　1.法律规定

　　作为司法机关，法院审查行政裁量首先要考虑的因素是法律规定。法律对行政裁量及其行使方式所作的明文规定，不仅是立法与行政关系的基础，也是司法与行政关系的基础。执行法律的规定是法院审查行政裁量的正当性来源。如果法律明确授权行政机关进行裁量，法院的审查强度就应降低；如果法律对行政裁量的要求低，法院的审查强度亦应缓和；如果法律对行政裁量的要件和法律效果规定得非常详细明确，则法院也应严格审查行政裁量是否遵守法律的明文规定。只有如此进行司法审查，方能维护法律的权威，方能与法院的宪法地位相吻合。

　　2.权利救济的必要性

　　审判权尊重行政权是必要的，这对充分发挥行政机关的功能、维护宪法关于审判权与行政权的权力分工是有意义的。但是，这种尊重不能演化为司法消极主义，不能一味地强调尊重，否则就可能忽略宪法另一个重要也是至为根本的目的———保障人权。针对私人的法益受到的不同类型、不同程度损害，法院就应该运用法律规则、法律原则、宪法规则甚至宪法原则，对行政裁量进行审查，给予原告相应的保护。宪法的基本精神和行政诉讼法的二元目的都要求行政诉讼将保障公民的合法权益摆在首要位置。任何形式的机械分权或分工都应服务于保障人权之终极目的。审判权对行政权的尊重程度应以私人法益的重要程度为标尺，法益越重要，就越有必要加强对它的保护。只有在此基础上考虑审判权对行政权的尊重、考虑审判权的界限问题才是适当的。在具体案件中，法院应该根据行政裁量对行政相对人以及其他利害关系人的影响程度、样态等来确定司法审查强度。“对于生命、身体、健康、人身自由、宗教信仰自由等被认为具有高度人权价值的、其保障范围也比较明确的法益，行政活动对其构成侵害时，即使权限行使具有自由裁量的余地，也要进行比较严格的合法性审查。”[51]

　　3.行政机关的自主性

　　行政裁量是行政机关自主性的最主要领域。如果行政机关不能行使裁量权，则难以面对复杂的社会现实，难以回应给付行政的积极需求，难以推进公益事业的发展，难以实现个案的公正。如果法院将行政机关的裁量权收缩至无，自然违反宪法的规定，违反分权的基本精神。行政机关裁量空间的合理划定依据功能最适原理进行。技术性、专门性和紧急性的行政事务需要行政机关根据现实情况作出适当的行政裁量。我们应考虑行政机关对事实的认定和评价是否以及在多大程度上依赖于特别组成机构的专业知识和经验，其所考虑的事实状况是否以及在多大程度上可以在事后由法院进行重新理解。 [52]当然，行政机关的经验并不能成为行政裁量免遭严格司法审查的正当理由。行政机关的经验固然有利于作出正确的行政裁量，但其中往往也掺杂着官僚的价值观和行政利益。法院并不总是要选择最严格的司法审查方式来控制行政裁量权的行使，毕竟行政机关在现代行政特别是在给付行政中具有难以替代的作用。行政机关对其所实施的行为是要承担政治和法律责任的。

　　4.法院的功能定位和能力范围

　　法院对行政裁量的审查不是神灵裁判，不可能全知全能，因此法院在审查时须认识到自身的角色定位和知识、能力上的局限。对于政策问题，法院因不负政治责任，所以不能侵害议会民主主义的核心，不能无限侵入执行民意决定的政策领域。对于科技问题，法院不可能拥有行政机关的资源，因而难以把握。对于专业性问题，法院没有行政管理者的日常管理经验，因而不大可能考虑到行政所能考虑的方方面面。对于这些领域，司法审查不能过分侵入行政裁量的实体内容。

　　注释：

　　[1]参见石坚强、俞朝凤：《正当程序原则在司法审查中的运用———彭淑华诉浙江省宁波市北仑区人民政府工伤行政复议案评析》，载最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判指导案例》第1卷，中国法制出版社2010年版，第103－104页。

　　[2]参见陈咏熙：《法国法上的行政裁量及其司法控制》，载朱新力主编：《法治社会与行政裁量的基本准则研究》，法律出版社2007年版，第138页。

　　[3]参见〔日〕亘理格：《公益と行政裁量》，弘文堂2002年版，第70－72页。

　　[4]参见〔日〕小早川光郎：《行政法讲义 下Ⅱ》，弘文堂2005年版，第194－197页。

　　[5]参见石坚强、俞朝凤：《正当程序原则在司法审查中的运用———彭淑华诉浙江省宁波市北仑区人民政府工伤行政复议案评析》，载最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判指导案例》第1卷，中国法制出版社2010年版，第103－104页。

　　[6]王伟：《执法机关严重违反比例原则暂扣车辆给当事人造成损失的应当承担赔偿责任———王丽萍诉河南省中牟县交通局交通行政赔偿案评析》，载最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判指导案例》第1卷，中国法制出版社2010年版，第92页。

　　[7]参见沈岿：《公法变迁与合法性》，法律出版社2010年版，第249－253页。

　　[8]参见〔德〕汉斯？J.沃尔夫、奥托？巴霍夫、罗尔夫？施托贝尔：《行政法》第1卷，高家伟译，商务印书馆2002年版，第369页。

　　[9]参见〔法〕古斯塔夫？佩泽尔：《法国行政法》第19版，廖坤明、周洁译，国家行政学院出版社2002年版，第290页。

　　[10]参见〔日〕室井力编：《行政救济法》，日本评论社1986年版，第308页。

　　[11]参见〔法〕莫里斯？奥里乌：《行政法与公法精要》（上册），龚觅等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第542页。

　　[12]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第695页。

　　[13]瑏琐参见〔日〕榊原秀训：《学生に对する措置と裁量审查》，载〔日〕小早川光郎、宇贺克也、交告尚史编：《行政判例百选Ⅰ》，有斐阁2006年第5版，第161页。

　　[14]参见〔日〕宫田三郎：《行政裁量とその统制密度》，信山社1994年版，第37页。

　　[15]例如，日本最高法院1977年12月20日判决，《最高裁判所民事判例集》1977年第31卷第7号，第1101页；日本最高法院1978年10月4日判决，《最高裁判所民事判例集》1978年第32卷第7号，第1223页。

　　[16]参见《王丽萍诉中牟县交通局行政赔偿纠纷案》，《最高人民法院公报》2003年第3期。

　　[17]参见〔日〕矢崎光国：《日常世界の法构造》，みすず书房1987年版，第263页。

　　[18]参见〔日〕亘理格：《公益と行政裁量》，弘文堂2002年版，第240页。

　　[19]瑏莹参见《仓山白湖印刷厂诉国家商标局复审行为违法案》，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（2004年行政？国家赔偿专辑），人民法院出版社2005年版，第165页。

　　[20]参见王贵松：《行政信赖保护论》，山东人民出版社2007年版，第95页。

　　[21]参见〔日〕原田尚彦：《诉えの利益》，弘文堂1973年版，第185页。

　　[22]参见《张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案》，《最高人民法院公报》2005年第3期。

　　[23]参见《田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案》，《最高人民法院公报》1999年第4期。

　　[24]例如，在环境诉讼中，法院对于开发的必要性、环境保全的必要性是不太适合作实体审查的，但又不能毫无审查，运用程序性审查的方法常能收到较好的效果。参见〔日〕原田尚彦：《环境法》，于敏译，法律出版社1999年版，第190－191页。

　　[25]〔日〕原田尚彦：《行政法要论》，学阳书房2005年版，第153页。

　　[26]参见〔德〕汉斯？J.沃尔夫、奥托？巴霍夫、罗尔夫？施托贝尔：《行政法》第1卷，高家伟译，商务印书馆2002年版，第351页。

　　[27]参见〔德〕埃贝哈德？施密特？阿斯曼等：《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社2006年版，第347页。

　　[28]参见〔德〕汉斯？J.沃尔夫、奥托？巴霍夫、罗尔夫？施托贝尔：《行政法》第1卷，高家伟译，商务印书馆2002年版，第352－357页。

　　[29]参见《邱林与国家知识产权局专利复审委员会专利权无效行政纠纷上诉案》，http：／／WWW.110.com／panli／panli＿35741.html，2012－03－20.

　　[30]参见《田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案》，《最高人民法院公报》1999年第4期。

　　[31]例如，《孙振国不服司法部确认司法考试成绩无效案》，载国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2007年行政审判案例卷），中国人民大学出版社、人民法院出版社2008年版，第453页。

　　[32]参见〔日〕阿部泰隆：《行政裁量と行政救济》，三省堂1987年版，第165页。

　　[33]参见〔德〕卡尔？拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第267页。

　　[34]参见〔日〕阿部泰隆：《行政裁量と行政救济》，三省堂1987年版，第173页。

　　[35]参见〔日〕盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第90页。

　　[36]参见东京高等法院1973年7月13日判决，《行政事件裁判例集》第24卷第67号，第533页。

　　[37]参见日本最高法院1992年10月29日判决，《最高裁判所民事判例集》第46卷第7号，第1174页。

　　[38]瑑瑨参见日本最高法院1993年3月16日判决，《最高裁判所民事判例集》第47卷第5号，第3483页；日本最高法院1997年8月29日判决，《最高裁判所民事判例集》第51卷第7号，第2921页。

　　[39]参见《丰浩江等人诉广东省东莞市规划局房屋拆迁行政裁决纠纷案》，《最高人民法院公报》2004年第7期。

　　[40]参见〔英〕L.赖维乐？布朗、约翰？S.贝尔：《法国行政法》，高秦伟、王锴译，中国人民大学出版社2006年版，第251－254页；陈咏熙：《法国法上的行政裁量及其司法控制》，载朱新力主编：《法治社会与行政裁量的基本准则研究》，法律出版社2007年版，第145－148页。

　　[41]参见〔日〕亘理格：《公益と行政裁量》，弘文堂2002年版，第115－121页。

　　[42] 参见日本最高法院1956年4月13日判决，《最高裁判所民事判例集》第10卷第4号，第397页

　　[43]《黑龙江省哈尔滨市规划局与黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷上诉案》，http：／／old.chinacourt.org.／html／article／200204／28／275／。html，2012－05－03.

　　[44]参见《林烜玮与南平市公安局延平分局治安管理处罚裁决纠纷上诉案》，http：／／vip.chinalawinfo.com／case／displaycontent.asp，2012－03－20.

　　[45]参见《郭佳诉洛阳市公安局西工分局治安管理处罚案》，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2005年第1辑，人民法院出版社2005年版，第461－467页。

　　[46]参见《姜玉英诉涡阳县公安局治安管理处罚显失公正案》，载国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2004年行政审判案例卷），中国人民大学出版社、人民法院出版社2005年版，第43页。

　　[47]参见王贵松：《行政裁量收缩论的形成与展开》，《法学家》2008年第4期。

　　[48]参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第452－456页。

　　[49] 2009年12月公布的《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第11条规定：“人民法院审理不予行政许可决定案件，认为原告请求准予许可的理由成立，且被告没有裁量余地的，可以在判决理由写明，并判决撤销不予许可决定，责令被告重新作出决定。”这是我国法律文件首次承认行政裁量收缩论。

　　[50]参见《丁卫义诉临海市公安局不作为行政赔偿案》，http：／／WWW.110.com／panli／panli＿18316html，2012－03－22.

　　[51]〔日〕亘理格：《行政裁量の法的统制》，载〔日〕芝池义一、小早川光郎、宇贺克也编：《行政法の争点》，有斐阁2004年第3版，第118页。

　　[52] 参见盛子龙：《行政法上不确定法律概念具体化之司法审查密度》，博士学位论文，台湾大学法律研究所，1998年6月，第180页。

　　文章来源：《法商研究》2012年第4期，第66-76页。