论缔约过失责任在合同有效条件下的适用

　　摘要：合同有效条件下的缔约过失责任于1896年德国学者莱昂哈德提出后，对世界各国立法及学说均产生一定的影响。缔约过失责任作为诚信原则权威性、有效性的体现，应适用于整个合同领域，作为一般性责任原则存在，而不应仅作为特例存在。这样更有利于全面保护缔约当事人的利益，更好适应时代变化发展要求。

　　关键词：缔约过失责任；合同有效；一般适用

　　缔约上过失责任自罗马法开始，即为立法及学说上讨论的重要问题。但对这一问题进行了系统、深刻和周密的分析始自1861年德国法学家耶林在其所主编的《耶林法学年报》第四卷上发表的《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》。

　　耶林在该文中精辟地指出：“从事契约缔结的人，是从契约外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系也应包括在内，否则，契约交易将暴露在外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽和不注意的牺牲品。契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓缔约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的赔偿。”[1]由此可见，其所提出的缔约过失责任仅存于合同成立前阶段。我国理论界目前对缔约过失责任适用条件的主张已经扩大到合同有效之场合，但对缔约过失责任在合同有效场合的适用是作为特殊适用还是作为一般性责任原则适用尚有争议。笔者从法理的角度认为，缔约过失责任作为诚实信用原则权威性、有效性的体现，在整个合同缔结、履行过程中，都有它存在的价值和法理学基础，故其应作为一般性责任原则适用于整个合同领域。

　　一、诚实信用原则作为缔约过失责任的正当性基础，为缔约过失责任作为一般性责任原则在整个合同领域适用提供了法理学基础

　　诚实信用原则源于罗马法，在罗马法上，诚实信用原则观念表现在一般的恶意抗辩中。其被称为系属帝王条款，君临法域之基本原则，是现代民法的最高指导原则，学者称之为“帝王条款”。近代以来，各国民法典基本上均规定了这一原则，也是合同法的一项基本原则。它作为有实际约束力及效果的原则，适用于整个合同领域。缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因违反诚实信用原则，给对方造成损失所应承担的损害赔偿责任[2]。缔约过失责任作为违背诚实信用原则的责任，理应作为一般性的责任原则存在于整个合同领域。否则，拒绝缔约过失责任的有效合同如同没有窗户的屋子，必然成为黑暗的尽情之处。实践上的合同关系具有多样性、复杂性、发展性，而人的理性是有边界的，如果试图用事先的契约规定合同当事人将来所有合同权利义务的想法，是不科学的，事实上也是不可能做到的。就如同法理上众所周知的成文法具有极强的稳定性及某种程度的滞后性、保守性的特点一样，总是在流变、新情况、新问题层出不穷的社会生活面前处于捉襟见肘的窘境。因此，承认缔约过失责任应作为一般性责任原则适用于整个合同领域是必要的，也是有着深厚的法理学基础的。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、从合同义务的视角，在合同有效场合应有缔约过失责任适用的空间

　　缔约过失责任是违反先契约义务，造成相对方信赖利益损失的结果，而先契约义务是基于诚实信用原则产生的。缔约过失责任所保护的信赖利益，是诚实信用原则所要求的尊重他人利益、以对待自己事务的注意对待他人事务、恪守良性交易行为准则、不得损人利己的必然结果。在民法理论中，义务与责任是相对应的概念。义务是责任的前提，有义务才有责任。而契约过失责任对应的即是先合同义务，这是缔约过失责任与违约责任、侵权责任的主要区别所在。所以，违反先合同义务是缔约过失责任的内在核心。所谓先合同义务，是指缔约人为签订合同，在相互磋商过程中依诚实信用原则和一般交易惯例而逐渐产生的注意义务，它包括相互协议、互相保护、相互通知、相互保密等。缔约人因故意或者过失违反先合同义务，给对方造成损失的，即应承担缔约过失责任。所以，判断当事人是否应承担缔约过失责任，应以当事人是否故意或者过失违反了先合同义务为判断标准，而与合同是否成立及其效力情况无关[3]。根据法理，缔约人因过错违反先合同义务的情况下，即使合同有效成立，仍应承担缔约过失责任。从另一角度看，合同债之关系，除给付义务及附随义务外，尚有所谓的“不真正义务”（Obliegenheit,一译间接义务）。不真正义务在保险法上最为常见，如投保人于保险标的的见险增加后的告知义务；不真正义务在民法上也有，典型的表现为减轻损害的义务（《民法通则》第114条；《合同法》第119条、370条）等[4]。违反合同给付义务当事人所承担的责任是违约责任，而违反合同附随义务及不真正义务是适用违约责任还是缔约过失责任呢？笔者认为，由于合同附随义务和不真正义务均以诚实信用原则为法理学基础，且一般均没有纳入合同条款，故其内容需以诚实信用原则进行确定。在这种情况下，附随义务和不真正义务的确定不再取决于当事人之间的意思自治，而是来源于诚实信用原则，因此，违反附随义务与不真正义务应当构成缔约过失责任，而不属于违约责任[5]。

　　三、一些国家和地区的立法例和司法实践为缔约过失责任适用于合同有效之场合提供了先例

　　关于合同有效场合之缔约过失问题，在学说上最早是由德国学者莱昂哈德于1896年提出，1912年4月26日被德国法院判决采纳，此后，肯定合同有效缔结场合的缔约上过失一直成为通说见解。

　　从司法实践看，德国的判例与学说将缔约过失责任发展为“不仅适用于合同不成立、无效或被撤销领域，而且还适用于某些有效成立的场合。例如，卖方在合同缔结前的说明未涉及标的物的特质或瑕疵时，可承认担保责任与缔约上过失责任的竞合；在具有专门知识的卖方与无经验的买方的合同中，即使卖方对标的物品质的说明与瑕疵并无关联，也可成立缔约上过失责任。”[6]例如，在德国有这样一个典型案例:一个私人工程公司与一个市立公司就在街道地下铺设排水管工程签订了合同，合同的内容之一就是把排水管埋设在一定深度的地下水水平线以上，为了使私人工程公司估算工程的报酬、费用，市立公司在违约之际提供了设计图纸，随着工作的进展，私人公司发现市立公司提供的图纸有错误，私人公司不得不规避错误，做了正确的工作，但结果超出了其预算估价。法院认为，因雇主过失错误陈述，相对人可撤销该合同，但因为该案私人公司没有选择这种撤销权予以救济，而是善意的修正后履行了合同，此合同有效，对于私人公司所受的信赖利益损失，于缔约阶段存在过错的市立公司应负缔约过失责任，赔偿其多支出费用之损失。在德国，卖方在合同缔结前的说明未涉及标的物的特质或瑕疵时，可承认担保责任与缔约上过失责任的竞合；在具有专门知识的卖方与无经验的买方之间的合同中，即使卖方对标的物品质的生命与瑕疵并无关联，也可成立缔约上过失责任[7]。

　　但后来随着德国民法典债务法的修改，情况有所变化，即对于卖主于缔约交涉之际对标的物的性质未作必要说明，且有应可归责事由的场合，以及收买企业时卖主关于纯收益做了错误的报告，判例对此否定瑕疵担保请求权，而一般有相当长时效期间的契约缔结上过失的请求权，对买主予以救济[8]。日本的判例与学说也认为，缔约过失责任可以适用于标的物有瑕疵和缔约人违反保证但合同仍有效的场合[9]。在我国台湾地区，缔约过失责任适用类型有：（1）合同不成立；（2）合同无效；（3）缔约之际未尽通知等义务致使他方遭受财产损失；（4）缔约之际，未尽保护义务致他方身体、健康受损失。显然，后两种类型并不排除在合同有效成立的情况下适用缔约过失责任制度的可能。

　　从立法例看，一般只是规定缔约过失责任的成立要件为当事人在缔约过程中因过错行为违反先合同义务且造成对方损害，并不以合同是否有效成立为成立要件。例如，《希腊民法典》第197条规定：“从事缔结契约磋商行为之际，当事人应负遵循诚实信用及交易惯例所要求的行为义务。”第198条规定：“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未成立亦然。”此规定隐含了缔约之际因过失致相对方损害，即使契约已成立，亦应负缔约过失责任。又如《意大利民法典》第1440条规定：“如果诈欺不是能够导致恶意形成的诈欺，则尽管没有诈欺该契约会根据不同的条件缔结，但是契约有效；不过，恶意缔约人要承担损害赔偿责任。”可见，在意大利民法中，缔约过失责任可以存在于合同有效的情况。再如《国际商事合同通则》第三章“合同的效力”中第3.18条规定：“无论是否宣告合同无效，知道或理应知道宣告无效理由的一方当事人应承担损害赔偿的责任，以使其对方当事人回复到未曾订立合同时的相同地位。”此规定实际上确认了当事人承担缔约过失责任并不以合同是否有效为依据。

　　四、我国目前的法律规定为缔约过失责任适用于合同有效之场合提供了空间

　　从我国目前的法律规定看，在合同有效成立情况下适用缔约过失责任制度的结论实际上也包含在对《合同法》第42条、第43条的合理解释范围之内。

　　合同法第42条规定：“当事人在订立合同过程中，有下列情形之一的，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情报情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”

　　该条第1项规定，一般认为是缔约过失责任适用于合同未成立的情况。因非本文论述内容，故在此不加以论证。

　　该条第2项规定的情况，实质构成民事欺诈。如果因受民事欺诈而签订合同，受欺诈的一方可依据《合同法》第54条的规定，有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销。合同被撤销后，受欺诈方有损失的可依《合同法》第58条之规定请求赔偿。对于合同被变更后的法律责任，我国《合同法》未作明确规定。笔者认为，因可被撤销或变更的合同，其原因均为当事人意思表示不真实，所以对于合同被变更后的法律责任，可适用于合同被撤销相同的法律规定。依据《合同法》第54条的规定，受欺诈订立的未损害国家利益的合同，并不当然无效，其效力决定于撤销权的是否行使，而是否行使撤销权乃由受损害缔约人自己决定。对于因受欺诈订立的合同，受损害缔约人未行使撤销权的，该合同有效。此时，受欺诈的缔约人受损害的，是否可依《合同法》第42条第2项规定获得赔偿？欺诈人承担责任的性质是什么？笔者认为，在缔约过程中，以缔约人是否已订立合同为标准，按欺诈人欺诈行为造成的损害所发生的阶段，可将损害区分为缔约人尚未订立合同时已发生的损害和缔约人已经订立合同后发生的损害。据此，笔者认为，《合同法》第42条第2项规定的损害赔偿应包括两种情形：一是欺诈行为成立于缔约阶段，受欺诈的损害结果发生在合同订立之前的损害赔偿，属于合同不成立时缔约过失责任的一种；二是欺诈行为成立于缔约阶段，受欺诈的损害结果发生在合同有效成立之后的损害赔偿。在这种情况下，情报提供义务的确定不再取决于当事人之间的意思自治，而是来源于诚实信用原则，因此，违反情报提供义务应当构成缔约过失责任，而不属于违约责任或侵权责任。需要指出的是，非欺诈而因过失违反情报提供义务，在无过错方所受损害发生于合同成立前，并且最终没有成功缔约时，可构成合同未成立时的缔约过失责任；而在无过错方所受损害发生于合同有效成立后，也可构成合同有效时的缔约过失责任。

　　该条第3项规定表明，该条规定的理论依据即为诚实信用原则。其内容包括因显示公平或重大误解等违反诚实信用原则而导致合同被撤销或变更的情况。当然也涉及到因撤销权消灭或可撤销合同被变更而导致合同有效情况下缔约过失责任的承担问题。因笔者在对该条第2项进行法理分析时已涉及这方面内容，故在此不再进行论证。笔者主张，缔约人在订立合同过程中，因违反诚实信用原则而给相对方造成损失的，如该损失发生于合同有效成立后，可构成合同有效时的缔约过失责任。

　　由以上论证可以看出，《合同法》第42条的规定实际暗含着只要缔约人在订立合同过程中存在缔约过失行为，且给对方造成了损害无论合同效力如何，均应承担缔约过失责任的含义。

　　《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”此规定实际上也说明，即使在合同成立生效后，只要缔约人存在违反保密义务并给对方造成损失的行为，即可适用缔约过失责任。

　　五、合同有效之场合信赖利益赔偿范围的确定

　　关于缔约过失责任中信赖利益赔偿范围问题是争议较大的，目前存在两种不同观点：一种观点认为，信赖利益损失，是指缔约当事人因信赖法律行为的成立和有效，但由于该法律行为的不成立或无效所蒙受的损失[10]，缔约过失责任中的信赖利益损失只存在于合同不成立、被撤销或者无效的情况下；另一种观点认为，因缔约一方过失致使相对方额外增加了交易费用和成本，即使合同有效成立，对于这些本不需要支付的额外增加的费用和成本仍可请求信赖利益的赔偿。

　　笔者认为，信赖利益中的信赖，应当是对缔约相对人缔约行为的信赖，而非对合同的信赖，合同的生效成立只是被信赖的缔约行为的结果，而不应作为确定信赖利益的前提。因此，将信赖利益损失限定于合同不成立、被撤销或者无效是不全面的。在其他情况下，如在合同有效成立的情况下亦存在适用缔约过失责任的可能。虽然在一般情况下，合同有效成立后，信赖利益会从合同的履行中得到补偿，因此，不产生信赖利益的赔偿。但在某些情况下，因缔约人违反先合同义务，如应告知而未告知，应说明而未说明，致使相对方额外增加了交易费用和成本，即使合同有效成立，对于这些本不需要支付的额外增加的费用和成本仍可请求信赖利益的赔偿。

　　因此，笔者认为，在合同有效成立的情况下，仍然可以存在信赖利益的损害赔偿。此时，信赖利益不仅包括各种正常缔约费用，而且包括缔约人因信赖而额外支出的交易费用。

　　参考文献：

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　　[10]王泽鉴.民法学说与判例研究（5）[M].北京：中国政法大学出版社，1998：213.