论我国对海外直接投资的法律保护原则与措施

　　伴随着外国资本大量进入我国，我国国内企业开展海外投资也已经有二十多年的历史。到境外投资办企业，是我国实行对外开放政策，利用国内国际两种资源、两个市场实现社会主义现代化的一种方式。为了实现生产和经营的全球化战略，我国海外投资的步伐必将进一步加大，伴随着这一进程的加快，对海外直接投资进行法律保护的问题日益明显。

　　一、海外直接投资的法律保护问题之认识误区

　　对海外直接投资实行法律保护问题，在我国存在着两个思想上的认识误区，一是“放任观”，即从总体上讲，我国仍然属于资本输入国，海外直接投资不占主流，忽视对其保护，其生存和发展完全取决于其自身；二是“无为观”，即认为海外直接投资中资本已经走出国门，无法对其进行保护，我国政府在这个问题上爱莫能助。

　　这两种观点都是对海外直接投资实行法律保护问题的片面认识。首先，国内资本投向海外的步伐逐步加大，对我国经济的全面提升和发展作用极深。我国海外直接投资开始于1979年，从此步伐越迈越大，2002～年间中国企业累计对外投资179亿美元，年均增长36％。截至2005年底，中国对外直接投资额超过500亿美元，境外中资企业超过1万家①。据我国商务部预测，未来十年，我国对外投资将至少以每年22％的速度增长，到2010年累计金额将达到亿美元o。我国海外投资的重点为：(1)资源开发性项目，主要是林业资源(包括木材、纸浆、胶合板等)、矿业资源(包括铁矿和某些有色金属的开采和冶炼)和渔业资源(主要是海洋渔业捕捞和加工)。

　　有利于促进我商品出口的项目，如加工生产、装配维修企业。重点是开办中国能提供设备、物资、技术，派人进行技术指导和经营管理，可以充分发挥优势，投资少，见效快的中小型工农业生产性合营企业。(3)有利于引进先进技术和设备项目，如工、技、贸结合的企业。主要是引进先进工艺技术、关键设备、零部件和新产品，为国内老厂改造、设备更新服务，为提高产品质量或发展新产品、扩大出口服务。在先进技术和新技术领域，如能获得所在国政府的许可，我国有关公司将积极进行合作。(4)我国传统绝技项目，如中餐、中医、中药、特殊工艺等，有盈利保证的企业。(5)有利于巩固我国经济援助成果的企业。(6)有利于开展我对外承包工程，尤其是带动劳务出口，提高承包劳务合作综合效益的企业。

　　上述这些投向海外的资本，对我国经济的发展起到了积极的影响，主要表现为：帮助建立了国外营销网络，扩大了我国的产品出口和国外市场份额；有助于规避反倾销等影响出口的消极影响；开发了国外资源，弥补了我国的资源不足；带动了技术、设备和劳务的出口；学到了一些先进技术和管理经验，锻炼和培养出一批国际化经营人才；推动了国内企业的优化升级；及时掌握国外信息情报，加速了我国经济全球化的进程。这些对我国经济发展有利的方面，决定了我国政府对其生存和发展不能听之任之，而应采取积极的措施加以扶持和引导。

　　其次，我国政府在保护海外投资方面确实做出了巨大努力，不过有些时候在某个具体案例中，提供的保护尚欠到位，但这并不能成为“无为论”的论据。

　　客观事实是，我国以及其他国家保护海外投资的成功实践表明，无论事先预防还是事后补救，政府皆有可为之处，如通过建立海外投资保险制度，对海外投资中的政治风险给与保证，以化解海外直接投资中的非商业风险等。

　　我国政府能否对海外投资企业予以适当的法律保护，关系到我国海外投资能否顺利发展和企业的兴衰，甚至影响我国经济的整体发展。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、确立海外直接投资法律保护制度的指导原则

　　维护国家经济安全原则国家安全是人类社会所追求的目标之一。自世纪90年代以来，随着国内经济对外依赖性的增强，经济上的安全性直接影响到国家的安全性。

　　海外投资是国家经济发展的一个组成部分，它对资本输出国既具有积极作用又具有消极作用。就消极作用而言，如资金的过度流出容易造成国内资金紧张，外汇短缺；缺乏相应的管理制度将导致国有资产流失；海外产品的返销将冲击本国的生产和销售；技术的盲目出口降低了国内企业的国际竞争力等等。

　　此外，海外投资将国内企业融人国际经营之中，国家可控制的余地相对于在国内经营要小，而企业面临的竞争要比在国内经营要大，遇到的商业风险和政治风险机率高、强度大，不安全的因素多。确立对海外直接投资的保护制度，是维护国家经济安全的必然要求，通过采取积极的保护性措施，预防风险、转移风险，减少损失，将海外投资的消极影响减小到最少程度。

　　与国际投资法律制度相适应原则海外投资的法律制度，是由资本输入国的“外国投资法”、资本输出国的“海外投资法”以及保护投资的“国际法制”三部分组成。我国作为资本输出国制定本国海外投资法律制度时，不必将资本输入国的外国投资法放在重点考虑之列，但由于我国在民商领域采取国际条约优先于国内法的原则，这就注定了我国在确立对海外投资域外保护法制时，必须考虑相应的国际投资法律制度，特别要考虑我国已经缔结或参加的国际条约，应使国内立法与国际立法相协调。具体要求有二：其一，遵守我国缔结或参加的国际条约，这实际上是我国履行自己应该承担的国际义务。在国际投资领域，我国缔结或参加了一些多边条约和双边条约，例如1965年《解决国际他国国民间投资争端公约》、1985年《多边投资担保机构公约》和我国与他国签订的双边投资协定等①，这些将在海外投资领域以优于国内法的地位加以适用；其二，我国的海外投资法律制度应与国际投资法律制度相接轨，符合国际经营的惯例。海外投资是把本国资本融人世界市场参与全球范围内的生产要素的配置和竞争，是资本输出国国际化经营的一部分。要实现本国生产和经营的全球化战略，保证海外投资的成功，必须以国际通行的规则行事。

　　全面、有效原则我国对海外直接投资予以保护应以全面和有效为原则。所谓“全面”是就保护措施的种类而言，不仅限于直接的经济援助，而且包括提供各方面的服务，甚至是有助于争端解决方面的帮助；所谓“有效”

　　是就实际效果而言，既可以针对海外直接投资领域，也可以针对国别甚至个案，原则就是采取的保护措施要适其所需，确实能发挥实效。

　　三、对海外直接投资应采取的域外保护措施

　　一)利用海外投资保险制度海外投资保险是资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险提供保证或保险，投资者向本国投资保险机构申请保险后，如果承保的政治风险发生，致使投资者遭受损失，则由国内保险机构补偿其损失的制度。

　　海外投资保险制度以影响投资者的安全与利益和资本输出国利益的政治风险为保险对象，资本输出国对由东道国政府所引起的诸如征收或国有化、外汇禁兑和转移、战争和内乱等非投资者所能控制的、投资者不能靠自身的力量保护自己的风险进行承保，从而达到解决海外投资者的顾虑、鼓励其对外投资并保证其投资安全与利益的目的。由此可见，这种制度是对海外投资进行直接保护的措施。海外投资保证制度自1948年美国首创后，德国于年，法国于1960年，丹麦、澳大利亚于1966年，加拿大、荷兰于1969年，瑞士于1970年，英国于年①，都先后建立了海外投资保险制度，以保护和促进本国的海外直接投资。‘我国海外直接投资现已遍布全球近150个国家和地区o，无论是在发展中国家还是在发达国家，政治风险同样存在。我国政府应效仿其他国家的成功经验，利用海外投资保险制度保护我国的海外投资。

　　这方面主要应做好以下三方面的工作。

　　健全国内海外投资保险制度年以前，我国没有海外投资的担保或保险业务，主要以国家之间签订双边投资保护协定的方式解决涉外投资的风险问题。1998年中国人民保险公司开办了海外投资保险业务，但这一业务的范围及影响非常有限，不能满足我国海外投资快速发展的需要。虽然作为海外投资保险承保机构的中国出口信用保险公司于2001年2月在北京正式挂牌营业，但该公司目前的业务应以出口信用保险为主，海外投资保险业务尚未步入正常轨道。我国还没有完备的国内海外投资保险法律制度，这已经成为我国海外投资进一步发展的一个“瓶颈”。

　　我国应健全海外投资保险制度的原因，除上面分析的政治风险的存在、海外投资者个人抵御风险能力差之外，还有一个原因是，目前我国与其他国家签订的双边投资保护协定中，绝大多数有关于互相承认对方担保机构取得投保人的风险补偿代位权互惠条款，但我国无相应国内法律规定，我国的代位求偿权无法实现，从而出现只承担义务、无法实现权利的局面。

　　鼓励国内投资企业充分利用即多边投资担保机构，它是为了保护国际投资、改善国际投资环境于1988年成立的。多边投资担保机构的目标是鼓励在其会员国之间，尤其是向发展中国家会员国融通生产性投资，以补充世界银行、国际金融公司和其他国际开发金融机构的活动。为达到这一目标，多边投资担保机构应当履行的职责之一就是，对会员国内来自其他会员国的投资的非商业性风险提供担保，包括共保和分保。

　　中国为多边投资担保机构的创始会员国，在中认股占其全部认缴股份的3．358％，位居第六位③，这为我国海外投资利用MIGA打下了良好的．基础。我国政府鼓励国内投资企业向MIGA进行投保，以达到保护海外直接投资的目的。

　　积极与外国签订双边投资保护协议与其他国家签订双边投资保护协议是资本输出国保护其对外投资的手段之一。在海外投资保险方面，可将代位权规定在双边投资保护协议之中，使国内的保险制度具有国际法的效力。

　　二)切实支持海外投资海外经营是财力和综合实力的竞争与较量，没有一定的企业规模和财力基础，缺少有力的资金后盾，必将制约海外投资的发展，降低海外投资的成功率。虽然海外投资活动能否成功是企业自身的事情，政府不能越俎代庖，但政府负有保护责任，应当成为企业的坚强后盾。政府可通过采取对海外直接投资的支持性政策，壮大企业实力，提高其竞争力和抵御风险的能力。

　　对海外投资提供支持可以是多方面的，其中资金援助和提供服务是两大支柱。

　　提供资金援助提供资金援助中的“援助”，应从广泛的意义去理解：它不限于无私的赠与，凡是能够使海外投资者得到资金以及为此所获得的帮助，或是解决暂时资金困难均应在援助的范围之中，其方法主要有提供融资便利、税收优惠、放松外汇限制等。提供融资便利主要包括政府提供低息或无息贷款、为符合条件的投资者提供贷款担保创造条件等。税收优惠是国家通过税收政策来减轻海外投资者的纳税负担，从税收的角度给予海外投资者以资金援助，可以实行税收抵免、延期纳税等方法。放松外汇限制如适当放松对外汇调回的限制等。

　　提供服务政府根据本国对海外投资发展的规划，发挥政府本身的优势，为海外投资提供服务，如提供信息情报，以政府援助带动本国企业向海外发展，政府牵头组织召开投资促进会、咨询会、研讨会，组织协调各大型海外投资企业用其利润设立自救性的跨国发展基金，为投资者与东道国谈判提供协助性服务等。

　　这些看似对企业帮助的措施，实际上是出自政府保护本国企业海外投资的动机。

　　三)对海外投资实施适当监管对海外投资监管，顾名思义是政府通过行政手段对境外企业监督管理。对于投资母国来讲，其海外投资通常会对本国经济的发展产生积极和消极的双重影响。在一般情况下，海外投资作为一国参与国际经济活动的重要手段，对该国经济的发展，在国际竞争中占有一席之地具有积极作用。但是，如前所述，海外投资也可以对该国经济的发展产生不良影响，同时海外投资对投资者也是获利与亏损二种结果并存。为了兴利除弊，投资母国都会对海外投资采取相应的监督、管理甚至限制性的措施。我国对海外投资监管的作用，表面上是为了减少国有资产流失、规范境外企业财务管理和外汇制度等，但实质上是为了减少海外投资风险，保障海外投资积极、稳妥、健康地发展，这也是一种保护。这种保护侧重于防止问题的出现，即使出现了问题，也力求将问题解决在萌芽状态，以使出现的问题不妨碍海外投资的发展，因此可以将它视为一种预防性保护。

　　海外投资说到底是企业的自主行为，政府的监管以适度为基本要求。具体表现在对海外投资者的经营活动进行监督、外汇管制、禁止国外贿赂行为、规范海外企业财务管理等，通过监管，改变那种出去后无人管、经营成败无人究的状况，保证我国海外投资健康的发展。

　　四)国家重视外交保护权的行使外交保护是国家对于本国国民在外国的合法权益遭到所在国的违反国际法的侵害时通过外交途径所采取的保护措施。国家对其受到他国违反国际法行为的侵害而又未能通过一般途径获得他国充分赔偿的国民，有权加以保护，这是国际法的一项基本规则。外交保护在国际投资中是以解决外国私人投资者同东道国之间投资争议的方法而存在的，它是在投资者的合法权益受到东道国不法侵害时，国家可代表其国民向它国提出国际请求，因而它是投资母国对本国投资者利益的事后维护，是一种事后保护性措施。

　　但是依据国际法原则，一国的国民在他国领域内，原则上应服从该所在国的管辖，其身体和财产也应由所在国给予一定保护。当受到不法或不当侵害时，也应依所在国国内法的规定，寻求司法或行政上的救济。只有依此而得不到救济时，本国政府为保护其国民利益，才能以所在国为对方，通过外交途径行使外交保护权，寻求适当救济。所以，作为解决投资争议手段的外交保护权，只能在一定条件下(即受害人持续具有保护国的实际国籍、投资者的合法权益遭到所在国的非法侵害、受害人用尽当地救济)才能行使，而且投资母国行使外交保护权时有将私人投资者同东道国之问投资争议上升为投资母国与东道国之间国际争端的危险，因此只有在迫不得已的情况下投资母国方能使用外交保护权。

　　上述对海外投资可能遇到的政治风险提供保险、提供资金援助和服务、对海外投资监管、适当运用外交保护权这四种措施，从不同角度化解了海外投资的风险，增强了海外投资者的竞争力，从而达到了对海外直接投资保护的目的。但海外经营说到底是企业的自主行为，有许多影响企业经营成败的因素，投资企业不可盲目依赖于政府可提供的保护性措施，而应恰当运用政府可能提供的这些措施。