中国社保基金商业化运作的法律问题研究

　　一、引言

　　近年来，社保基金时有弊案发生。造成了恶劣的社会影响，同时受国际、国内经济状况的波动．社保基金的投资收益率也呈现出较大的起伏；相对落后的社保产品服务和社保基金规模。已经不能适应我国人口老龄化加速的形势以及日益高涨的社会保障需求；等等现象和问题的萌生和暴露突显出我国社会保险基金商业化运作过程中的种种问题，本文将集中探讨其中几个较为突出的方面(这些问题本身就是法律问题或者与法律紧密相关)，并将解决问题的建议落脚在法律途径与轨道上来，毕竟．在社会主义法治国家，社保基金商业化运作过程中所产生的问题基本上最终还是要用法律的手段来解决的。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、社保基金权属的法律确认

　　通常地认为。“社保基金”的资金主要有三部分：其一是作为基本保险的社会保险基金，包括职工养老、医疗、工伤、失业、生育五个方面的基金；其二是由企业和个人缴费形成的企业年金、企业补充医疗保险等补充保障基金；其三是全国社会保障基金理事会管理的“全国社保基金”。在我国目前实行的养老、失业、工伤、医疗和生育五项保险中，养老保险和医疗保险实行社会统筹和个人账户相结合，失业保险要求企业和职工都缴费，这三项最重要的社会保险项目是国家、用人单位和劳动者三方负担的．对于工伤和生育两项保险，劳动者个人不缴纳社会保险费。”不难看出，“无论是基本养老保险的统筹账户基金，还是个人账户基金或企业年金，均具有明显的私人所有权属性”，[2]rE据《全国社会保障基金理事会章程》的规定．理事会负责管理全国社保基金，选择并委任全国社保基金投资管理人、托管人，对全国社保基金资产进行投资运作和托管，对投资运作和托管情况进行检查；并在规定的范围内对全国社保基金资产进行直接投资运作。据此又无法否认社保基金的公益性质和财政功能。。关于社会保险基金财政性质及非财政性质的久议不决及立法空白，造成了社会保险基金权利主体的长期缺位，进而影响了权利主体对关系自己切实利益的养老基金的监管缺位。”

　　公法和私法的划分肇始于罗马法。“罗马法上划分公法与私法有着政治、经济等多方面原因。但其真正目的仅在于法律研究的便利和安全”。‘区别公法与私法在现代法的意义．是以国家与市民社会二元论为前提，并以现代的法治国家思想为基础而产生的。”私法。特别是私人所有权，是所有法权的核心点；公法，即国家的法律．只是一个狭长的、起保护作用的框架。它是围绕着私法和私人所有权所设置的。我国年的宪法修正案明确规定．“公民的合法的私有财产不受侵犯”。那么，这里涉及到一个问题，即国家(政府)基于什么根据有权利对原本属于公民个人的财产(以金钱为表现形式进行集中管理、投资运作和统筹安排?毫无疑问．那就是国家政府)根据所有国民的整体利益。即公共利益对公民的(极小一部分财产进行统筹和运作．以便在公民遭受特定风险或损害时能够在尽可能大的程度上获得补救。“社会保险基金既非国家财政性资金，也非民间或社团机构的慈善性基金，而是归参加社会保险的全体劳动者所有．并必须专款专用，且需要不断积累的社会性公共后备基金。”对于社会保险基金的法律归属，我们不妨借鉴Adolf A．Berle和Gardiner C．Means的“所有权与控制权分离理论”来解释：社保基金取之于民、用之于民．即社保资金的所有权在法律上无疑应归属于资金的所有者．而非国家：然而．出于对公民个人对资金的运营能力、集中后社保基金的统筹安排的法经济学、法社会学层面的考虑，国家能够更好的运用这部分资金。使之在保值、增值的同时能够获得更好的社会效应。

　　三、社保基金的法律组织形式的本土化选择

　　“社保基金法律组织形式可分为分散管理型(如法国)、中央控制型(如英国)、中央投资型(如瑞典)等三种类型，其中社会伙伴和互助体制在不同治理结构中具有不同的作用。分散管理型不适合中国国情。中央控制型和中央投资型是可供选择的重要参照系．在中国社保基金管理中，国家应该发挥更多的作用。在东亚新兴经济体里，不仅经济增长是‘政府发展型’的或称‘政府主导型’的。而且在东亚儒家社保基金法律组织形式里政府占主导地位．政府发挥不可替代的重要推动作用。这与社保基金管理中自我收支平衡的制度目标要求是不相矛盾的，或说是两回事。”事实上．虽然我国长期以来坚决地推行“改革开放”、“解放思想”和“社会主义市场经济”的构建，但遗憾的是我国似乎尚未建立起足够自觉的市民社会。

　　“中国市民社会的形成与西方早期市民社会的崛起有一根本的不同。那就是前者的发展动力主要源自国家而非个人。例如独立企业的出现和一段时期内的发展依靠的是国家的政策，因此他们具有很明显依赖性或依附性：而后者的发展动力一开始就来自私人资本而非国家，因此它的独立自主性就较强。”因此，国家在社保基金的商业运作过程中必须也必然要起到主导作用，而且。基于对中央控制型和中央投资型社保基金法律组织形式的对比分析．笔者认为后者可能会更适合当今(甚至日后)中国的实际国情。这是因为： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，我国尚未形成自觉的市民社会，加之我国人口众多、幅员辽阔，对于像社保基金的统筹安排和商业化运作这样的事业．至少目前还是比较适于由国家(政府)来组织运作；第二，无论是否已经形成了完善的市民社会，公民个人的理财能力、对资本的控制能力以及对风险的预见能力和承受能力千差万别，在理论上和实践中他们都无法自发地集中在一起进行社会保险的商业化运作；第三，我国比世界上的其他大国用了更短的时间进入了老龄化社会，在今后我国人口的老龄化速度甚至会更快，这就对我国社保基金的增值程度提出了更高的要求，否则我国将很难应付由于人口老龄化所带来的以养老金和医疗金为代表的社保基金的巨幅缺口。所以，中央投资型的社保基金组织形式应该比单纯的中央控制型社保基金组织形式更加实用；第四，既然是商业化运作(投资)，就必然涉及到风险，即存在亏损甚至血本无归的可能。所以，只能由国家来进行全国范围内社保基金的统筹安排。也只有国家才有能力和可能担当社会保险金最终支付保证人的角色；第五，在不考虑风险的前提下，中央投资型的收益应该大于中央控制性。退一步讲，即便采取相对保守的中央控制性社保基金组织形式，仅仅将投资范围限定于国债上的话，就能保证社保基金的安全性与盈利性吗?冰岛的破产危机(尽管实际上很可能仅仅是理论上的破产)就证明了国债的安全性已经今非昔比．即便是美国国债也未见得能好多少。这也说明了即便是中央控制型社保基金组织形式也并非万无一失。与其祈求危险的避免，还不如主动寻求财富和安全的保障。

　　四、中央投资型社保基金模式下的法律责任主体及其法律责任

　　在中央投资型社保基金组织形式下有两个基本的结构性问题： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，进行投资的社保基金所占比重的设定；第二，政府机构和商业机构主导地位的确定。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个问题主要涉及到社保基金安全性与盈利性的博弈与取舍，如果进行投资的社保资金占全部社保资金的比重较大，就说明此时的社保基金组织形式趋向于对盈利性的选择，反之，则是更偏重安全性的考量。就我国而言，《全国社会保障基金投资管理暂行办法》不仅将社保基金的投资范围限定在银行存款、买卖国债和其他具有良好流动性的金融工具，包括上市流通的证券投资基金、股票、信用等级在投资级以上的企业债、金融债等有价证券(全国社保基金理事会直接运作的社保基金的投资范围限于银行存款、在一级市场购买国债，其他投资需委托社保基金投资管理人管理和运作并委托社保基金托管人托管。)；更对划入社保基金的货币资产的投资比例进行了明确的限制，银行存款和国债投资的比例不得低于50％。由此可见，我国社保基金的投资范围比较狭窄，尤其是没有放开对房地产领域的投资，而这是其他发达国家早已经进行的实践；投资比例也过多地偏向于银行存款和国债这样的在通常情况下是低风险、低回报的领域。总之，我国社保基金的投资风格倾向稳健。第二个问题则涉及到官方机构和商业机构的合作模式问题。即政府在与其合作的商业机构所构建的经济实体中所占的份额比重问题。如果政府所占份额较大，则仍然是政府主导的投资型社保基金组织模式。如果是商业机构所占份额较大，则是市场导向型的社保基金组织模式。“中国经济发展和体制改革的今天。

　　特别是作为发展中国家，国家干预是不可避免的，在普遍的市场自由化趋势下。必要的政府干预是保证社会发展和克服‘市场失败’的工具”正如有的学者指出的那样，“市民社会内部存在着各种矛盾和冲突，这不但可以引出国家干预的必要性，而且值得指出的是，这种矛盾和冲突如果处理不当还很可能导致市民社会本身的分崩离析”。

　　一)政府机构在社保基金投资运营机构治理结构中的角色与法律责任“公司治理机制是分权制衡的宪政主义形式加于公司经济运转载体上的产物。公司治理结构被视为公司运营中的指挥与监督体系”．“公司法人治理结构的核心是公司的监督管理机制”。公司治理理应包括‘管理’与‘监控’两个面向，前者系指企业透过自治方式来‘统管’或‘经营’公司，例如设置股东会作为最高意思机构；后者乃系采取适当监控机制来‘监督’

　　或‘控制’。例如设置董事会来监督公司业务经营．并课以各种义务或责任以防止违法滥权。”社保基金存在的目的以及参与上市公司治理的原因是确保社保资金的充足率．以应付在人13老龄化不断加速背景下我国的社保资金缺13问题；其追求目标既不在于盈利，也不在于干预上市公司的正常经营；基于以上两点也决定了社保基金不可能完全、彻底掌握不同类型行业上市公司的经营规则与发展规律。有鉴于治理信息和治理能力的不充分。社保基金直接控制上市公司的经营管理似乎也不太合适。因此社保基金应该找准自己的功能定位，即其主要的目的与功能在于发挥高效、有力的监督．而不是争夺上市公司的控制权与决策权。虽然社保基金很容易成为某一上市公司的大股东(或者至少有一定的发言权)，但是社保基金应该找准定位，对于“管理”范畴之内的事项应该尽量减少干预，否则容易引发“外行领导内行”的现象发生，而且与放宽管制、搞活经济的改革开放理念不符。还有一个问题．“谁来监督监督者?专职的监督者其实根本上就是管理者本身，只是名称不同而已；而兼职的监督者，既缺乏细致督察的动力，也缺乏赖以评判被监督者是否克尽职守的信息。”所以，由政府主导建立、合作或者选定的运用社保资金进行投资的投资管理公司的最有力的监督者就是它们本身。但是由于社保资金的公益色彩和社会效用，政府方面的力量应该参与到这些投资管理公司的治理结构中来，并且要改变往昔那种事事介入的做法，留出充足的自治空间给投资管理公司的高层商业管理人员。《全国社会保障基金投资管理暂行办法》规定。全国社会保障基金理事会有权利撤销、更换社保基金投资管理人、托管人。

　　有学者建议：“对于社保基金的保值增值而言，社保基金投资管理人和托管人不仅要承担不作为的义务，还要承担积极的作为义务。社保基金投资管理人和托管人不仅要承担作为一般意义上的‘信托义务’，而且还要承担特定意义上的‘谨慎投资人义务’。由于社保基金投资和管理的特殊性，在法律上细化这种义务将为其行为和监管提供一个基本的原则。社保基金管理人和托管人的谨慎投资义务应该包括：(1)行使合理的注意、技能和谨慎义务；(2)实行投资分散化的义务；(3)在合理的时间内恰当处理信托资产的义务；(4)忠诚的义务；(5)公平对待各个受益人的义务；(6)使用合理投资成本的义务；(7)在委任投资和管理职能时行使合理的注意、技能和谨慎的义务。”[2q不难看出，政府在社保基金投资运营机构商业化运作过程中主要应该发挥依法监督的职能，但若想更好地实现这一功能，全国社保基金理事会所代表的政府力量则应在不过分干预、影响社保基金投资运营机构正常运营的前提下参与到它们的治理结构中来。依法对社保基金投资运营机构高层决策和管理的相应细节和信息会同有关部门进行研究和披露，只要没有违反到公共利益和法律规定。就不宜对其进行行政干预。相应地，如果由于政府部门的不作为或者过分干预导致了一定程度的损失。那么有关部门和人员也要负相应的行政责任和民事责任，甚至刑事责任。

　　二)商业判断原则的运用及其对社保基金投资运营机构高层管理者的作用商业判断原则发端于美国．美国的相关研究成果和实践效果也最为引人注目。美国法律研究院对商业判断原则的解释具有通说的地位，极具权威性和可操作性：“董事，高级管理人员善意地进行商业决策即可满足注意义务的要求，如果：(1)他(她)与所进行的商业决策事项不存在利益关系；(2)他对所进行的商业决策是了解的，并合理的相信在该种情况下是适当的；(3)他理性的相信其商业决策符合公司的最佳利益。”这也就是说，董事(也包括其他高层管理人员)在善意和理智的前提下对其熟悉的业务领域，实事求是．因地、因时制宜地所作出的商业决策．即便在实践中导致了消极的后果也应当免除其责任。这对于我国社保基金投资运营机构的商业化运作而言极具现实性意义： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，即便是社保基金事关重大，具有很强的政治意义和社会效应，但它毕竟已经在现代化公司治理结构下被进行了商业化的运营，而商业活动的盈利性(商业活动存在、发展和繁荣的推动力)就要求最大程度地去政治色彩化、去行政干预化。如果监督和审查过于严苛，“公司管理层将变得过于谨慎而事事保守(缺乏冒险热情)。这同时还将使得有才华而且愿意出任董事的人将大为减少”。这也会导致社保基金保值、增值的大目标的落空：

　　第二，市场经济前提下的商业活动必然面临着风险，但决不能因为避免风险和承担责任而无所作为，商业判断原则的批判引进与适度推广必将减轻社保基金投资运营机构高层管理者的经营、决策负担，减轻其后顾之忧，不用因为惧怕承担责任而放弃有可能盈利的商业决策。

　　五、总结

　　社保基金商业化运作的过程中无法摆脱四对界限模糊甚至相互抵触的矛盾： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，社保基金的官方支付与商业经营之间的矛盾；第二，社保基金的公益性质和商业经营理念之间的矛盾；第三，社保基金的商业化运作与政府干预行为之间的矛盾；第四，社保基金商业化运作主体的法律责任与道德义务之间的矛盾。这四对矛盾的实质根源在于“公”与“私”的交叉与融合，以及由此带来的责任划分难题。解决之道就在于淡化社保基金的政治意义和行政色彩。摒弃原有的“公”与“私”泾渭分明的传统僵化思想，采用现代化的公司治理结构来实现社保基金商业运作的盈利性宗旨，划清监管与监督的界限并实现二者的分工配合。