试论对证券市场上中小投资者的法律保护

　　[论文关键词]证券 内幕交易 虚假陈述

　　[论文摘要]本文以证券侵权行为的研究为出发点，分析了目前证券市场存在的形式多样的侵权方式，对我国的法律现状问题做出了探讨。本文认为，若要真正使证券市场内流通的社会公众资金受到合理的保护，应当设计特殊的侵权行为规则，建立完善的归责机制，并设立合理的诉讼制度，从而形成对证券市场上中小投资者利益的有效保护。

　　一、证券侵权行为的特点

　　在证券市场上，对中小投资者的侵权不同于传统民法中的一般侵权行为，具有特殊性。具体表现在：

　　（一）证券违法行为人往往是专业人员

　　专业机构及专业人员往往具有相关专业知识和技能，获得证券监管机构颁发的各种专业资格或专业证书。这种状况导致了以下两个问题：

　　1．专业机构从事的违法行为具有相当程度的隐蔽性

　　专业机构完成职责通常都以出具专业性报告作为标志，且所出具的专业报告常常经过反复润色和修改，专业报告通常形式良好甚至也难以从形式上判断专业报告存在的缺陷。但是在出具专业报告过程中，是否履行了审慎调查义务，是否存在专业性疏忽或错误，作为非专业人员的公众投资者根本无法做出直观判断，有时候证券监管机构甚至也难以从形式上判断专业报告存在的缺陷。

　　2，对于专业机构及其出具的专业报告，社会公众投资者有着当然的信任与依赖

　　社会公众投资者不仅相信专业机构出具的专业报告的真实、准确和完整；投资者做出投资判断时，更是以专业机构出具的专业报告为基础和依据。相应的，如果专业机构的报告存在缺陷和不足，就足以引导其做出错误决定。所以，专业机构应该尽到较之一般侵权人更高的注意义务。

　　（二）证券违法行为的受害人往往数量众多

　　很显然，市场中有大的公众投资者，因此，证券市场上一旦发生汪券违法行为，这种侵权行为往往是一种受害人众多的侵权。这种情形下，传统民事法律模型存在着无法周全保护的局限性。因为传统民法以单一加害人和单一受害人作为基本的设计模式。这种基本模型加害人身份极易确定，受害人身份的确定也相对比较简单，共同过错和混合过错只是作为这一基本模型的例外和修补。而在证券侵权中，加害人和受害人往往都是多数的，如果仍采用传统的民法中侵权行为的过错归责原则，则过错认定存在着举证上的困难，所以要想充分保护中小投资者的利益，需要设计一种不同于传统民法侵权行为法的特殊规则予以适用。

　　（三）侵权形式多样化证券市场上对中小投资者的侵害，具有形式多样化的特点，而且伴随有很高的技术含量，这是传统侵权行为法所不能涵盖的。具体表现为：

　　1．虚假陈述侵权。是指信息披露义务人违反信息披露义务，在提交或公布的信息披露文件中做出不符合事实真相的陈述或者记载。按行为主体分类，可分为证券发行人虚假陈述、证券公司虚假陈述、中介机构的虚假陈述、其他机构的虚似陈述。按行为性质分类，又可分为积极作为的虚假记载、误导性陈述和消极不作为的陈述遗漏。

　　2．内幕交易侵权。又称为“知情者交易”，是指知情人员利用所掌握的内部证券信息进行交易，或者将所掌握的内部信息提供给他人进行证券交易的行为。《禁止证券欺诈行为暂行办法》又将内幕交易具体分为四种类型：（1）内幕人员利用内幕信息买卖证券或根据内幕信息建议他人买卖证券；（2）内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息进行内幕交易；（3）非内幕人员通过不正当手段或者其他途径获得内幕信息，并根据该信息买卖证券或建议他人买卖证券；（4）其他内幕交易行为。

　　3．操纵市场侵权。根据《证券法》第71条的规定，存在四种旨在获得不当利益或转移风险的操纵市场行为，包括连续买卖、相互委托、冲洗买卖和其他操纵行为。连续买卖指行为人为了抬高、压低或维持集中交易之有价证券的交易价格，自行或者以他人名义对该证券连续高价买人或低价卖出的行为。相互委托是指行为人与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或证券交易量的行为。冲洗买卖，是以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量。核心在于菜一行为人为影响证券交易价格或证券交易量，自己同时充当证券买卖的双方。其他价格操纵行为，一般指通过散布不实信息，影响证券交易价格的行为，譬如政府机关、新闻媒体及其工作人员的行为。

　　4．欺诈客户侵权。欺诈客户有广义和狭义之分。，损害客户利益的行为。我国《证券法》第73条采纳了狭义的含义，即欺诈客户，仅指证券公司及其从业人员在证券交易中违反客户真实意思并规定有6种情况，即（1）违背客户的委托为其买卖证券；（2）不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件；（3）挪用客户所委托买卖的证券或者客户帐户上的资金；（4）私自买卖客户帐户上的证券，或者假借客户的名义买卖证券；（5）为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；（6）其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。

　　可见，证券市场中对中小投资者的侵权行为很难用传统的民法规则进行保护，必须设计一系列全面、完整、逻辑自足的特殊规则体系进行专门保护，但我国的法律现状如何呢?刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、我国的法律现状在对证券市场上中小投资者的保护上，法律具有举足轻重的地位。因为较之行政指令，法律更具公开性、公正性、权威性、规范性和刚性，因此应该成为规制证券市场的核心工具。

　　然而，在我国，法律的作用仍然是不够的。主要表现在：1．立法缺乏前瞻性。首先，《证券法》作为证券市场的“根本法”，存在着定位问题。翻阅可知，其并非明确将自己定位丁投资者一方，而更多的是一种利益调和的产物。其次，为防止投机可能造成的冲击，我国立法政策的口袋一直收得很紧，走一步看一步再放一步。这样就难免落后于市场的步伐，适得其反的助长了违法行为的气焰。

　　2．民事规范的缺失。现行法律体系多以行政和刑事规范的面目出现。过于强调违法者对国家的责任，过于强凋法律的威慑性和惩罚力，而忽视了受害人的利益，忽视了民事救济的作用。而后者恰恰为受害人所急需，具有为公法规范所不可替代的独特功能。

　　3．立法效力等级较低。目前的体系多以行政法规和规章为主，全国人大及其常委会制定的法律较少。这种情况至少有两个缺陷：其一，国务院及其有关部委既是一些法规的制定者，同时又是执法者，一身两任，既加重了工作负担，又难以确保立法的公正性。其二，行政法规和规章在效力和稳定性方面不如法律，因此容易朝令夕改，不利于证券市场的稳健发展。

　　4．法律缺乏可操作性。首先，法律上还存在一些“真空”地带，对市场将要经历的结构性调整没有任何预期，如开设场外交易市场、二板市场等；其次，即使法律有所规定，仍失之简单。如上文所说，由于证券市场具有极强的专业性和技术性。过于简约的条款在规制中所起的效果是微乎其微的。例如《证券法》虽规定受害人因虚假陈述行为导致的损害可得法律救济，但对具体途径却未有说明。在我国，法官的自由裁量权很小，这就使得资本市场上几起侵权案件实际上处于无法可依的状态，所以法院对其迟迟不予受理，直到最高人民法院做出相应的司法解释，这一问题才得以解决。